【摘要】隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展及普及，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪日益猖獗。重要原因之一在于賭博網(wǎng)站代理的遍布，這些代理層層分布，呈金字塔模式，形式類似傳銷。目前又出現(xiàn)了一種相對新型的網(wǎng)絡(luò)賭博代理模式，即為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員但由網(wǎng)站平臺直接進(jìn)行賬戶結(jié)算，對這種行為如何定性以及一些具體問題（如怎樣理解“接受投注”、“投放廣告”等）的認(rèn)定存有很大爭議有必要加以討論。

【關(guān)鍵詞】開設(shè)賭場；犯罪傳銷；接受投注服務(wù)費(fèi)；網(wǎng)絡(luò)賭博

基金項(xiàng)目：2015年中南財經(jīng)政法大學(xué)“研究生創(chuàng)新教育計(jì)劃”課題項(xiàng)目“傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪研究”（2015S0705）。

一、傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪概述

近年來，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪日益猖獗，其中的一個重要原因在于網(wǎng)絡(luò)賭博代理的大量存在。根據(jù)代理方式和任務(wù)的不同，這些代理可以分為傳統(tǒng)型網(wǎng)絡(luò)賭博代理和新型網(wǎng)絡(luò)賭博代理。傳統(tǒng)型是指為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條第1款的規(guī)定，傳統(tǒng)型代理可以直接構(gòu)成開設(shè)賭場罪。目前，又出現(xiàn)了一種相對新型的代理——為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，會員直接與賭博網(wǎng)站平臺進(jìn)行賬戶結(jié)算，代理按照其下家投注的一定比例獲得收益。

比如左某為賭博網(wǎng)站發(fā)展下級玩家，下家通過網(wǎng)銀與平臺進(jìn)行賬戶結(jié)算，EEG平臺給予代理級會員返點(diǎn)提成，依據(jù)是所屬下級會員的投注額，并給予高級別的代理一定比例的分紅（根據(jù)所屬下級會員投注后平臺的贏利情況）。左某還通過微博、百度知道等方式發(fā)布平臺信息，左某往往會對提問的人留下自己的QQ號或其他聯(lián)系方式以供了解更多信息。左某通過這種方式發(fā)展了35個會員，所發(fā)展的會員投注金額總計(jì)達(dá)到300余萬元，其獲得平臺返點(diǎn)4萬余元和分紅3萬余元。從該案件可以看出，新型代理與傳統(tǒng)型代理的最大區(qū)別在于是否接受投注，在傳統(tǒng)型中代理接受投注，新型中由賭博網(wǎng)站平臺直接接受投注并進(jìn)行結(jié)算。

這種新型的代理模式類似于傳銷，傳銷的特征之一在于內(nèi)部層次分明，呈金字塔式分布；新型網(wǎng)絡(luò)賭博代理中從高到低也可依次分為股東、總代理、代理商（一級、二級等）。其二，代理獲得報酬的方式也類似，即按所發(fā)展會員投注額的一定比例獲取。因此，筆者稱這種模式為傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博。研究該種行為的原因在于這種代理模式區(qū)別于傳統(tǒng)型，代理的任務(wù)相對簡單和單一，便于快速發(fā)展下家，使參與網(wǎng)絡(luò)賭博的人數(shù)增多，對正常的網(wǎng)絡(luò)秩序危害較大。但是其相對于傳統(tǒng)型代理的社會危害性偏小，而且是否符合《意見》第1條第1款中屬于開設(shè)賭場罪的第3種情形“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”，仍然有待討論，不宜一概直接認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。針對上述案例，要認(rèn)定該行為的性質(zhì)，需要明確三個問題，一是如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪中的“接受投注”；二是傳銷式代理獲得的收益的性質(zhì)；三是怎樣理解“為賭博網(wǎng)站投放廣告”。

二、如何認(rèn)定“接受投注”

關(guān)于傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博中，代理是否接受投注，有兩種意見。比如在上例中，一種意見認(rèn)為左某沒有接受投注，只宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯。持這種意見的人主要基于以下兩種理由，一是“接受投注”必須是代理直接接受投注，不包括賭博網(wǎng)站直接接受投注；二是接受投注是指代表賭博網(wǎng)站接受下級玩家投放的賭注、賭資，并代理投注和結(jié)算輸贏款，代理充當(dāng)?shù)氖琴Y金中介角色。另一種意見認(rèn)為左某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受了投注，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，理由之一是代理只要由接受投注的意圖即可，至于其是否是控制賭資對其行為的社會危害性并沒有影響；二是接受賭注只要求參賭者真是投注并發(fā)生了危害結(jié)果即可，不要求是代理直接接受投注。

筆者認(rèn)為，左某沒有接受投注，其行為認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯更為合適。

第一傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中代理的行為只屬于輔助行為，而非實(shí)質(zhì)的“代理”行為。有學(xué)者較為全面的將網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為劃分為“組織型”、“代理型”、“輔助型”和“參與型”四種，其中“代理型”是指提供網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)，或提供充值卡、盤口信息、網(wǎng)絡(luò)賭博光盤等代理服務(wù)以便于賭博的行為；“輔助型”是指為網(wǎng)絡(luò)賭博提供幫助服務(wù)的行為，包括《意見》第2條第1款中規(guī)定的所有情形?？梢姶硇蛷氖碌氖菍?shí)質(zhì)的代理行為，其對所發(fā)展的下級玩家和會員有實(shí)際的操縱和控制能力，除了提供賬號還可以進(jìn)行遠(yuǎn)程指揮和控制；輔助型中代理只負(fù)責(zé)發(fā)展會員和提供賬號，對其下家的投注并沒有實(shí)際控制權(quán)。左某的行為更符合輔助型，僅僅是幫助賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的普通輔助行為，沒有經(jīng)手投注的資格和權(quán)限，其沒有接受投注，只可能構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。

第二，傳銷式與傳統(tǒng)型網(wǎng)絡(luò)賭博不同，代理在其中的作用和地位已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，即發(fā)展會員，接受投注根據(jù)刑法的解釋也只能認(rèn)定為是代理直接接受投注，會員通過平臺下注沒有經(jīng)過代理的情況下，就不宜再不加區(qū)別的認(rèn)定為代理接受投注。

認(rèn)為代理有接受投注的意圖即可認(rèn)定接受投注這一觀點(diǎn)是欠妥的。因?yàn)闊o論在傳統(tǒng)型還是傳銷式中，代理的報酬都是下家投注金額一定比例的返點(diǎn)，所有代理都有接受投注的意圖，那么所有代理無論實(shí)際是否接受了投注都直接構(gòu)成開設(shè)賭場罪，這顯然是不合理的，而且《意見》中“接受投注”的規(guī)定也成了擺設(shè)，沒有實(shí)際意義。

三、“分紅”及“返點(diǎn)”的性質(zhì)

關(guān)于傳銷式代理獲得的返點(diǎn)和分紅屬于什么性質(zhì)，存有三種不同觀點(diǎn)。第一種認(rèn)為屬于利潤分成，第二種認(rèn)為屬于抽頭漁利，第三種則認(rèn)為是為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員所獲得的報酬，也就是服務(wù)費(fèi)。

首先，筆者認(rèn)為該費(fèi)用不屬于利潤分成?！兑庖姟分小皡⑴c賭博網(wǎng)站利潤分成的”針對的對象是雖未參與賭博網(wǎng)站的建立，但實(shí)際是網(wǎng)站的出資人或者股東。通過注資、入伙、參股等方式從賭博網(wǎng)站獲利，其行為為賭博網(wǎng)站提供了資金來源。在傳銷式代理中，代理的任務(wù)是發(fā)展會員，并沒有參與賭博網(wǎng)站建立的集資，左某的行為顯然也不屬于此類。

其次，“分紅”和“返點(diǎn)”也不屬于抽頭漁利?！背轭^漁利“是指按照一定的比例從他人賭博贏取的財物中所收取的費(fèi)用。返點(diǎn)提成的依據(jù)是所屬下級會員的投注額，明顯不屬于抽頭漁利；分紅主要是根據(jù)所屬下級會員投注后平臺的贏利情況，這只是網(wǎng)站為了鼓勵代理發(fā)展會員采取的一種獎勵措施，而且代理本身也不是賭博網(wǎng)站的經(jīng)營者，根本無法進(jìn)行抽頭漁利。

最后，筆者認(rèn)為將該返點(diǎn)和分紅認(rèn)定為服務(wù)費(fèi)較為合適。確定的關(guān)鍵應(yīng)該在于代理獲得收益是依據(jù)什么行為，是發(fā)展下家，而且是輔助行為，那么代理獲利也是基于此行為，上述獲利無論稱謂為何，都是平臺給予代理發(fā)展會員的報酬。左某的行為符合《意見》中第2條“為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，收取服務(wù)費(fèi)在2萬元以上的”情形，按照開設(shè)賭場罪的共犯處理。

四、如何認(rèn)定“為賭博網(wǎng)站投放廣告”

關(guān)于如何認(rèn)定“為賭博網(wǎng)站投放廣告”，有兩種意見分歧。第一種認(rèn)為只要發(fā)布了與賭博網(wǎng)站有關(guān)、為公眾了解賭博網(wǎng)站提供了渠道的，就認(rèn)定為賭博網(wǎng)站投放廣告；上例中左某通過微博、百度知道和QQ發(fā)布的消息就屬于投放廣告。第二種意見則認(rèn)為廣告應(yīng)當(dāng)涉及賭博網(wǎng)站的具體網(wǎng)址、賠率等具體內(nèi)容，以對賭博網(wǎng)站起到直接的宣傳作用為標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，第二種意見更為合理?！稄V告法》中規(guī)定廣告中對商品的性能、功能等應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白，可見，廣告的一大特征是明確性，即使是賭博網(wǎng)站發(fā)布的廣告，其內(nèi)容也應(yīng)該明確，包含網(wǎng)站平臺的最主要信息如作用、網(wǎng)址、賠率等。而且《意見》第2條“為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的”也明確了為賭博網(wǎng)站投放廣告的要求，左某通過微博等發(fā)布的消息與賭博網(wǎng)站網(wǎng)址、賠率等信息無關(guān)聯(lián)，沒有包括網(wǎng)站的主要、關(guān)鍵信息，不能使一般人了解EEG平臺的性質(zhì)、作用為何，不宜認(rèn)定為為賭博網(wǎng)站投放廣告。

此外，廣告具有范圍上的廣泛性，其面對的對象是大眾。左某在微博和百度知道發(fā)布的信息非常模糊，只是為了吸引有興趣的人通過加QQ咨詢，其在QQ群內(nèi)發(fā)布信息的受眾都是有限的，不符合廣告的特性。事實(shí)上，左某僅僅是通過這幾種媒介發(fā)展會員，只是其發(fā)展下家的一種手段，不應(yīng)認(rèn)定為投放廣告。

綜上所述，傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的相關(guān)問題爭議頗多，但司法實(shí)踐中應(yīng)從實(shí)質(zhì)上來處理這些問題。傳銷式網(wǎng)絡(luò)賭博代理實(shí)際上只實(shí)施了一種犯罪行為，即為網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，其他的行為均為其發(fā)展會員的手段，收取服務(wù)費(fèi)2萬元以上的可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯，按其在共犯中的作用大小進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，第一、目前《刑法》第三百零三條及相關(guān)司法解釋對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)定仍然存有紕漏，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或者指導(dǎo)案例的形式明確和細(xì)化網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)問題，以指導(dǎo)司法實(shí)踐，甚至有學(xué)者提出應(yīng)單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)賭博罪；第二、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的形勢較為嚴(yán)峻和復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)加大對網(wǎng)絡(luò)秩序的管理力度，進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的預(yù)防和治理。

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作者簡介：白琴（1991-）女，湖北十堰人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。