劉之源

摘要：專利權(quán)本質(zhì)是公權(quán)與私權(quán)的平衡，強制許可是長期鼓勵創(chuàng)新與短期解決現(xiàn)實危機的平衡。藥品專利強制許可可以解決藥品的可及性問題，因而，過去人們對于藥品專利強制許可研究較多，平衡的天平向短期現(xiàn)實危機偏移，現(xiàn)在，我們回到專利法鼓勵創(chuàng)新，激勵研發(fā)的立法目的上來，越來越關(guān)注專利權(quán)人的利益。本文在介紹藥品專利強制許可制度及現(xiàn)存問題基礎(chǔ)上，思考其完善。

關(guān)鍵詞：藥品；藥品專利；強制許可

一、藥品專利強制許可制度概況

專利權(quán)，本質(zhì)上看是在一定時期在一定地域的獨占地使用其專利，并排除他人使用的一種壟斷的權(quán)利，因此該權(quán)利具有公法性，是由國家賦予給專利權(quán)享有人的。專利權(quán)的壟斷，帶來巨大的經(jīng)濟效益，激勵著人們努力創(chuàng)新。但是，專利權(quán)人在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，完全有可能濫用自己的權(quán)利，在特殊領(lǐng)域，比如醫(yī)藥領(lǐng)域，甚至可能會損害公共健康的時候，其法定壟斷權(quán)就超出了其權(quán)利行使的范圍，此時就有必要限制其權(quán)利，這種情況下，專利權(quán)的行使是以犧牲公共利益為代價的。因此，必須由國家對專利權(quán)的濫用進行限制，尤其是有巨大公眾價值的藥品專利，因此產(chǎn)生了藥品專利強制許可制度，相比各國早期應(yīng)對專利權(quán)濫用而采用的撤銷專利權(quán)等手段，更好地實現(xiàn)了公眾利益和專利人利益之間的平衡，也防止了專利人人的利益無限地擴張。

二、藥品專利強制許可救濟制度的必要性

上文我們已經(jīng)明確地認(rèn)識到了專利權(quán)的無限擴張是不利的，是很可能會挑戰(zhàn)公共利益的，藥品專利更是如此。藥品，能夠維持廣大人類的健康，能夠拯救珍貴的生命，沒有藥品，就無法控制公共健康危機。專利藥物被研發(fā)出來之后，由于其高昂的價格，供給的充分性往往不足。立法者的困境就在于此，一是要適當(dāng)?shù)叵魅鯇＠麢?quán)的保護，以提高獲取藥品的量，二是又不得不考慮如果減少對創(chuàng)新激勵的扼殺。因此，我們必須重視建立與完善藥品專利強制許可的救濟制度。

毫無疑問，在現(xiàn)代社會，藥品專利是生物制藥公司的生命，創(chuàng)新的專利藥品是其巨大利潤來源，在面臨專利強制許可下，如果缺乏專利救濟制度，那么醫(yī)藥研究的激勵就會受到很大影響。

根據(jù)美國的實踐，由于重視對生物醫(yī)藥相關(guān)的藥品專利保護，其生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)得到飛速發(fā)展，領(lǐng)先全球。去年美國一共有41種新藥通過了審批，數(shù)量達到十年之最。如果在強制許可后缺乏救濟制度與手段，那么可以相信，醫(yī)藥公司難以投入重金進行研發(fā)。

如果說藥品專利強制許可在公共利益面前不得不實行，那么完善其救濟，也可以降低藥品專利強制許可使用或者濫用對醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展激勵的影響。

三、我國藥品專利強制許可救濟制度的主要問題

（一）法律概念規(guī)定十分不完善，救濟缺乏法律規(guī)定的支撐

以公共健康為例，公共健康是目前實施強制許可的條件之一，但是關(guān)于公共健康，各國認(rèn)定不同，國內(nèi)學(xué)者也有不同的理解。而法律卻未對此進行詳細規(guī)定，一旦進行藥品專利強制許可，醫(yī)藥公司難以以此為救濟權(quán)利的起點。醫(yī)藥公司即使認(rèn)為公共健康的概念被顯著擴大，由于法律沒有明確規(guī)定也難以進行救濟。

（二）藥品專利的強制許可行政裁量權(quán)過大

藥品專利的強制許可，是一種具體行政行為，我國法律對藥品的強制許可的條件等雖有規(guī)定，但并不具體，因此行政機關(guān)在行使該項權(quán)力時必然存在著比較大的自由裁量的空間，容易導(dǎo)致權(quán)力被濫用。因此，行政權(quán)力必須受到約束?？墒?，由于我國的藥品專利強制許可立法不完善，專利行政部門在處理專利強制許可時，由于缺乏具體的法律規(guī)定，有過大的自由裁量的空間。專利權(quán)雖然可以在某些情形下申請行政復(fù)議或提起訴訟。但接受復(fù)議機關(guān)仍然是我國的國家知識產(chǎn)權(quán)局，而不是上級或其他機關(guān)，復(fù)議的效果有限，公平性難以保證，因此，難以得到有效的救濟。

（三）缺乏明確的藥品專利強制許可使用費補償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)現(xiàn)有的專利法，我國規(guī)定了藥品專利強制許可應(yīng)該進行補償，但是卻沒有規(guī)定補償標(biāo)準(zhǔn)，只是提到了合理的使用費，但是依然沒有設(shè)置合理使用費的計算標(biāo)準(zhǔn)。實踐中往往根據(jù)特定領(lǐng)域的技術(shù)和市場做出合理的判斷。這樣，無疑擴大了行政部門的自由裁量權(quán)。同時，由于現(xiàn)有的專利法并沒有規(guī)定專利的“未實施”具體情況，因此難以界定“未實施”的范圍。根據(jù)實際情況，專利權(quán)人研發(fā)成功一款藥品后，可能因為成本、規(guī)模經(jīng)濟或者收益最大化的原因，將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他公司實施。如果只是因為這個原因，最終將導(dǎo)致專利權(quán)人的投入產(chǎn)出嚴(yán)重不對稱，不利于保護專利藥品研發(fā)的積極性。

四、完善我國藥品專利強制許可救濟制度的思考

（一）對公共健康做適當(dāng)定義

正如上面提到的，概念的不明確使得專利人維權(quán)的困難，因此，我們需要明確其概念?！肮步】怠钡亩x的核心是，在哪些疾病可以被構(gòu)成公共衛(wèi)生威脅。為了保障我國公民公共健康的權(quán)利，考慮到我國是發(fā)展中國家，社會醫(yī)療水平落后，基礎(chǔ)醫(yī)療設(shè)施薄弱，從某種意義上說，我國法律對“公共健康”的定義可以和國際有所不同，適當(dāng)擴大。一方面包括有巨大傳染性的疾病，另一方面，包括有長期影響，影響面巨大的疾病。

（二）明確強制許可使用費的補償標(biāo)準(zhǔn)

如果沒有一個關(guān)于強制許可使用費用的標(biāo)準(zhǔn)，一方面效率不高，另一方面，也會帶來公平性問題。上文指出，由于藥品強制許可是由行政機關(guān)做出的，因此，其標(biāo)準(zhǔn)的解釋往往由行政機關(guān)享有，如果缺乏可行標(biāo)準(zhǔn)，那么強制許可的補償?shù)墓叫跃蜁嬉桑虼?，必須明確補償標(biāo)準(zhǔn)。補償費用的標(biāo)準(zhǔn)，可以因地制宜，結(jié)合我國現(xiàn)階段醫(yī)藥研發(fā)投入不足，積極性不高的現(xiàn)實，至少要能夠覆蓋大部分研發(fā)費用和開發(fā)成本，在專利權(quán)人與社會公眾之間中做到相互妥協(xié)。具體方法有很多，但是成本加合理利潤法，相對而言，較為適合我國的實際情況。在這種方法下，由于已經(jīng)支付給專利權(quán)人強制許可的使用費用包括了專利產(chǎn)品的研發(fā)成本、促銷費用以及合理的利潤，因此，專利人沒有既得利益的損失，只是損失了期待利益。只有明確了使用費用計算的標(biāo)準(zhǔn)及方法才能在實踐中適用強制許可，提高藥品可及性的同時也在最大程度上保障專利權(quán)人應(yīng)享有的利益，實現(xiàn)專利法的立法目的。

（三）需要明確藥品專利強制許可的非獨占性

非獨占性，即專利強制許可后，專利持有人仍有權(quán)生產(chǎn)、制造，并承諾銷售和進口專利產(chǎn)品，還可以與他人簽訂許可協(xié)議，授權(quán)他人使用專利。專利法在我國法律應(yīng)明確授予專利強制許可，專利所有者仍然有權(quán)生產(chǎn)出自己的專利產(chǎn)品，并有權(quán)許可其他單位和個人，擴大合作的范圍。

（四）強制許可的及時終止

藥品強制許可是在公共健康等面臨威脅時采取的緊急措施，雖然其實現(xiàn)的目的是正確的，但畢竟是一種損害私人利益的行為，是私人利益讓位于更高位階的公共利益與國家利益。但是，專利法的目的是鼓勵創(chuàng)新，同時，這也在一定程度上也違背了法律的平等精神，因此，國家有義務(wù)將權(quán)利人的損失到減少到最低范圍。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2000

[2]康應(yīng)春.我國藥品專利強制許可制度研究[D].昆明：云南財經(jīng)大學(xué).2015.

[3]王先林.知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制陰.法學(xué)，2004，3

[4]張冬.新專利法下藥品專利強制許可制度研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué)：法律學(xué)，2009.

[5]陳麗萍.專利法律制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.

[6]尹新天.專利權(quán)的保護[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.