◎ 汪小雙（天津南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

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以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺的法律問題研究

◎ 汪小雙（天津南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

人力資本是一種具有強烈人身依附性的資本，其作用的發(fā)揮與勞動者的主觀能動性關(guān)系極大。員工持股制度在激勵員工、提高公司效率、改善公司資本結(jié)構(gòu)、緩解勞資沖突等方面均有一定的制度優(yōu)勢，因此被西方發(fā)達國家廣泛采用。

員工持股在我國發(fā)展最早可追溯至上世紀(jì)八十年代，以國有企業(yè)改革為背景引入內(nèi)部職工股作為員工持股形式。1994年《公司法》頒布后，通過員工持股會或工會持股逐漸代替內(nèi)部職工股，如“華為”企業(yè)員工持股即采取此種方式。近年來，隨著《合伙企業(yè)法》、《關(guān)于上市公司實施員工持股制度試點的指導(dǎo)意見》等相關(guān)法律法規(guī)的頒行，有限合伙企業(yè)越來越被廣泛的作為員工持股平臺。無論是上市公司、新三板掛牌公司還是有限責(zé)任公司，都有著利用有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺的成功實踐。根據(jù)持股方式不同可以分為員工直接持股和員工簡介間接持股。在員工間接持股中，根據(jù)具體持股方式不同又可以具體分為工會持股、公司持股（即員工通過另外設(shè)立一間公司持有企業(yè)股權(quán)）、有限合伙持股和信托持股等方式。我國以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺，較為早期的實踐有博雅生物股份公司“盛陽投資（有限合伙）”作為高管持股平臺的操作方得到了證監(jiān)會的認(rèn)可。最近實踐的有恒生電子以云暉投資（恒生電子全資子公司）作為有限合伙中的普通合伙人，負(fù)責(zé)員工持股平臺的投資管理。

1　有限合伙員工持股優(yōu)勢

員工持股方式主要有員工直接持股、通過公司間接持股、通過合伙企業(yè)間接持股三種。與其他幾種持股形式相比，以有限合伙作為員工持股平臺具有設(shè)立門檻低、便于管理、稅收優(yōu)惠等三個方面的優(yōu)勢。

第一，設(shè)立門檻低，手續(xù)簡便。在幾種較為常見的員工持股方式中，員工直接持股對員工缺乏長期約束，直接持股的員工為獲得短期轉(zhuǎn)讓利益，限售股一解禁立即拋售的情況普遍存在，從而無法鞏固員工與企業(yè)直接緊密的聯(lián)系，違背公司通過員工持股將公司與員工的長遠(yuǎn)利益捆綁在一起、留住人才的初衷。通過有限合伙企業(yè)間接持股更容易將員工與企業(yè)的利益捆綁在一起。有限合伙設(shè)立相比于公司制持股平臺而言，無最低出資額要求，出資方面法律限制較少，因此具有設(shè)立門檻低、手續(xù)簡便的優(yōu)勢。另外，有限合伙人、普通合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利益分配、投資退出等方面的主要依據(jù)是合伙協(xié)議，而設(shè)立公司受《公司法》等法律限制較多。因此，通過有限合伙間接持有本公司股份，安排更為靈活、具有自主性，設(shè)立方便。

第二，便于管理。相比于公司型員工持股平臺，以有限合伙作為間接員工持股平臺，無需設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會等完備復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)，節(jié)省持股平臺管理成本。企業(yè)員工作為有限合伙人，不享有執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利，企業(yè)高管或其他投資管理公司作為普通合伙人能夠以較少的出資、專業(yè)的商業(yè)判斷實際決定持股平臺的投資決策事項，便于持股平臺的管理。

第三，便于稅收籌劃。利用有限合伙企業(yè)間接持有本公司股份，與公司制持股平臺相比，便于稅收籌劃。從綜合納稅角度來看，有限合伙企業(yè)無需繳納企業(yè)所得稅，采取“先分后繳”方式，確定合伙人是納稅主體。而公司制持股平臺雙重納稅的綜合稅率40%。具體而言，在轉(zhuǎn)讓限售股方面，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股時，自然人合伙人個人所得稅稅率為5% ～ 35%的累進稅率。一些地方政府為鼓勵本地區(qū)股權(quán)投資類合伙企業(yè)，在稅收方面進一步讓利。在繳納股息紅利所得稅方面，結(jié)合《中華人民共和國個人所得稅法》的規(guī)定，自然人通過合伙企業(yè)持股時，從上市公司取得的股息紅利的個人所得稅率為20%

有限合伙持股平臺在設(shè)立門檻、稅收籌劃以及平臺管理等方面具有較強優(yōu)勢。不過，設(shè)立有限合伙持股平臺，需要重點注意并解決合伙人身份安排、決立地點、設(shè)立時間以及有限合伙人退出途徑等實際具體法律問題。

2　合伙人身份安排法律問題

2.1有限合伙持股平臺合伙人分為普通合伙人與有限合伙人

合伙人身份安排的法律問題主要包括在合伙協(xié)議中如何設(shè)定有限合伙人身份條件、普通合伙人身份安排、合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容。

根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)中至少有一名有限合伙人，合伙人人數(shù)在2～50人之間。在員工較多的大公司中，可考慮設(shè)立多個持股平臺解決合伙人數(shù)量限制問題。從促進企業(yè)發(fā)展、維護持股平臺穩(wěn)定的角度出發(fā)，合伙協(xié)議中應(yīng)設(shè)置條款約定參與員工持股的員工身份條件。首先，有限合伙人必須是企業(yè)員工，與企業(yè)簽訂有合法有效的勞動協(xié)議，在有限合伙人因離職、被解雇等不再為企業(yè)員工情形下，應(yīng)有強制退出的機制安排。另外，合伙協(xié)議中可以對有限合伙人身份做進一步更高門檻的限制，如必須滿足一定工齡、對企業(yè)發(fā)展做出一定貢獻等。

2.2普通合伙人以較少出資或勞務(wù)出資，得以經(jīng)營合伙事務(wù)，決定有限合伙的投資事宜，控制合伙企業(yè)

目前持股平臺中普通合伙人一般有企業(yè)高管、實際控制人等自然人擔(dān)任，或由投資管理公司、企業(yè)投資子公司等法人擔(dān)任兩種模式。前者由自然人擔(dān)任普通合伙人，較大程度上會發(fā)生自然人離職、死亡、喪失行為能力等情況，造成合伙人身份改變、退伙，從而導(dǎo)致有限合伙持股平臺管理層不穩(wěn)定。而后者由公司法人擔(dān)任普通合伙人一般不會出現(xiàn)此種情況。因此，普通合伙人由投資子公司擔(dān)任比自然人擔(dān)任更為適宜。例如，在恒生電子員工持股平臺中，恒生電子全資子公司云暉投資擔(dān)任有限合伙持股平臺中的普通合伙人，負(fù)責(zé)投資管理；恒生電子及公司員工擔(dān)任有限合伙人。另外需要注意的是，有限合伙員工持股平臺一般不參與實業(yè)經(jīng)營，其普通合伙人并非以管理投資基金作為主營業(yè)務(wù)，不同于有限合伙型私募投資基金?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》要求私募基金管理人應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會申請登記，私募基金應(yīng)辦理備案手續(xù)。在設(shè)立持股平臺、起草合伙協(xié)議時應(yīng)注意協(xié)議內(nèi)容安排，避免被認(rèn)定為投資基金，持股平臺和普通合伙人無需辦理登記備案。

2.3合伙協(xié)議的內(nèi)容直接約束合伙人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和范圍

員工作為有限合伙人，不執(zhí)行合伙事務(wù)。為保障員工利益，合伙協(xié)議可以約定，有限合伙人有權(quán)監(jiān)督普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況。普通合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。

3　有限合伙持股平臺設(shè)立地點法律問題

有限合伙持股平臺設(shè)立地點法律問題主要是從持股平臺稅收籌劃角度出發(fā)，以地方政府稅收政策為依據(jù)，提出持股平臺設(shè)立并非理所應(yīng)當(dāng)設(shè)立在公司住所地，另有其他路徑可循。

考慮到有限合伙員工持股平臺一般不進行實業(yè)投資，持股平臺稅收繳納方面一定程度上可參照地方政府針對合伙制股份投資基金稅收政策。有限合伙員工持股由于注冊地不同，自然人合伙人所得稅適用地方標(biāo)準(zhǔn)也不同。目前一些地方政府為吸引股權(quán)投資基金，競相出臺名目繁多、力度較大的減免稅政策。

《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅〔2000〕91號）規(guī)定，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股時，自然人合伙人個人所得稅稅率為五級累進稅率。部分地方政府鼓勵股權(quán)投資文件規(guī)定將自然人合伙人（無論普通合伙人或有限合伙人）的投資收益按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅，稅率為20%，如北京、湖北、新疆等。另外有部分地方政府對自然人有限合伙人和普通合伙人獲得的投資收益設(shè)立不同稅目及稅收標(biāo)準(zhǔn)。前者獲得的股權(quán)投資收益適用20%的稅率計算繳納個人所得稅。如重慶市、長沙市、濟南市等；后者獲得的收益適用五級超額累進稅率計算征收個人所得稅。

目前，國家針對西部地區(qū)出臺了較多的區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策。另外，很多走出去的企業(yè)會選擇香港作為持股平臺，主要原因是香港稅制簡單，無資本利得稅，對境外利潤不收稅。因此，從稅收籌劃的角度看，可以將有限合伙員工持股平臺注冊到有稅收優(yōu)惠（以及財政返還等）的低稅負(fù)地區(qū)。

4　有限合伙持股平臺設(shè)立時間法律問題

從投融資角度來看，有限合伙員工持股平臺設(shè)立時間直接影響持股平臺能否參與到企業(yè)增發(fā)。

2015年11月24日，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“股轉(zhuǎn)公司”）發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》（以下簡稱“《定向發(fā)行（二）》”）。其中規(guī)定，單純以認(rèn)購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不符合投資者適當(dāng)性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。

按照股轉(zhuǎn)公司此項規(guī)定，以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺，是單純以認(rèn)購股份為目的而設(shè)立的持股平臺，無法參與非上市公眾公司在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的定向增發(fā)。不過，股轉(zhuǎn)公司指出，《定向發(fā)行（二）》僅適用于掛牌后公司的定向發(fā)行。持股平臺、員工持股計劃在公司掛牌前參與公司的增資，目前并不受此等限制，仍然可以繼續(xù)實施。因此，以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺，為日后參與掛牌公司在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的定向增發(fā)，應(yīng)在公司掛牌前設(shè)立，在公司掛牌前參與公司的增資。

需要注意的是，將員工持股平臺設(shè)立在公司掛牌前，僅為暫時之計。股轉(zhuǎn)公司反饋意見表示，為避免影響公司的股權(quán)清晰要求，加強對持股平臺監(jiān)管。從整體監(jiān)管趨勢上，未來全面限制持股平臺參與股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公司定向發(fā)行將為常態(tài)。股轉(zhuǎn)公司2015年12月17日發(fā)文宣布在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前已經(jīng)存在的持股平臺，不得再參與掛牌公司的股票發(fā)行。

5　有限合伙人退出的法律問題

目前員工持股平臺中有限合伙人作為持股個人投資退出有三種方式：轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額、退伙結(jié)算、和解散清算。其中，退伙、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額是投資退出的主要途徑，解散清算是持股個人實現(xiàn)投資退出較少運用的途徑。在合伙協(xié)議中區(qū)分有限合伙人身份不同、是否有過錯等具體情況，應(yīng)分別設(shè)計不同退出渠道。

5.1轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額

有限合伙持股平臺中員工出于個人原因，自身在工作中不存在過錯，且身份仍是企業(yè)員工，希望通過轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額獲得資金，合伙協(xié)議可約定該員工向合伙企業(yè)內(nèi)部其他有限合伙人轉(zhuǎn)讓合伙份額；或約定在無合適受讓人的情形下，可由該員工以外的企業(yè)內(nèi)部其他符合一定條件的員工受讓財產(chǎn)份額，其他有限合伙人可享有優(yōu)先購買權(quán)。此外，合伙協(xié)議可設(shè)定條款由普通合伙人購買財產(chǎn)份額，作為有限合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的兜底解決措施。

5.2退伙結(jié)算

有限合伙中員工因違反勞動合同義務(wù)、損害公司利益等有過錯原因而被公司解除勞動關(guān)系，合伙協(xié)議中應(yīng)有條款約定就此情形適用的強制退伙條款，該員工因個人過錯原因不得繼續(xù)持有合伙份額。合伙協(xié)議可約定此種強制退伙不享有退伙補償。

如員工有限合伙人本身并不存在工作過錯，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額時無合適受讓人，合伙協(xié)議可就此種情形約定采取退伙解決措施。與前一種強制退伙不同，退伙人可享有一定補償。由合伙企業(yè)出賣一定數(shù)量其持有的公司股票，所得資金作為給予退伙人的補償，不失為一種可行的做法。

總之，有限合伙企業(yè)作為一種新型員工持股平臺，已經(jīng)越來越多為公司所采用。一方面，企業(yè)應(yīng)充分利用有限合伙持股平臺相比于公司型持股平臺在設(shè)立、管理、稅收等方面的優(yōu)勢；另一方面，企業(yè)在設(shè)立持股平臺時應(yīng)注意符合現(xiàn)有法律法規(guī)框架，防范法律風(fēng)險。