丁禮枝

摘要：“視為”在我國民事法律規(guī)范中適用極不嚴謹、甚至極為混亂的現(xiàn)象，不僅違背科學立法原則，且有損法律權威，更是會給司法活動帶來諸多困擾。經(jīng)過分析，本文認為應從以下幾個方面來規(guī)范“視為”條款的創(chuàng)制。

關鍵詞：民事法律規(guī)范；視為；規(guī)則；創(chuàng)制

一、 “視為”一般理論

“視為”在漢語詞匯學中，最常見的意義指“看成，看做”，主要體現(xiàn)一種主觀心理態(tài)度，①例如“視如己出”。但法律意義上的“視為”，其內(nèi)涵有哪些呢？

對“視為”的認識，代表性觀點有如下幾種：

觀點一是從法律邏輯的角度出發(fā)，如學者鄭玉波認為，“視為屬于一種擬制，乃明知該事實為甲，但因法的政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也?！雹谟^點二從事物本質(zhì)出發(fā)，認為“擬制的本質(zhì)是一種類推：在一個已證明為重要的觀點之下對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是在一個以某種關系為標準的相同性中，對不同事物相同處理。”③觀點三從司法裁判的角度去理解“視為”，認為“視為”是一種司法裁判的方法，認為擬制不是將不同的法律事實的同一化，而在于將不同的事實在法律上予以同一性的評價。據(jù)此，“視為”規(guī)范的關注點不在于法律事實的同一，而在于最終法律結果的相同評價，“視為”只是法官進行裁判的一種方法。④

本文認為“視為”是一種法律擬制，是立法者基于特定價值或政策考量并根據(jù)實際需要，將性質(zhì)不同的兩個法律事實予以相同的法律評價，使其產(chǎn)生相同的法律效果，⑤以實現(xiàn)在司法實踐中能有效解決實際問題的目的。立法者明知且承認“視為”條款中的前后兩個事實性質(zhì)不同，且該兩個事實不需要有邏輯上的高度聯(lián)系，“視為”條款的法律效果不允許當事人舉證推翻。

二、 “視為”適用的簡要分析

“視為”在我國的民事法律規(guī)范中出現(xiàn)很多，但，是否我國民事法律規(guī)范中所有的“視為”都表達法律擬制的意思呢？試分析之。

例一：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十六條第二款“……（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn) 進行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東?！狈治觯涸摋l第二款中，半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓也不愿意以同等價格購買的這種情形，是不是就是“同意轉(zhuǎn)讓”呢？顯然不是，因為已經(jīng)明確說了“不同意轉(zhuǎn)讓”。但法律規(guī)定“視為同意轉(zhuǎn)讓”，通過“視為”一詞，使得“過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額”這種情形具有“同意轉(zhuǎn)讓”的法律效果，兩個性質(zhì)不同的事實產(chǎn)生相同了法律效果。所以，此處就是“視為”是法律擬制的一個典型。

例二：《民法通則》第四十七條第二款“……相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”分析：該條第二款，相對人進行催告后法定代理人未作表示，以此來判斷代理人是否同意追認，一定程度上，行為人的客觀行為與其主觀意思之間是有著邏輯上的高度或然性聯(lián)系的，我們往往可以通過一個人的客觀行為來推定其主觀意思的。我們認為“未作表示”與“拒絕追認”之間存在著邏輯上的高度聯(lián)系，所以“視為”在這里其實是一個“法律推定”的意思。

例三：《合》15條“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！狈治觯涸摽钪幸呀?jīng)明確說了“業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定”，既然都業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定，那不自然就是要約！此處的法律規(guī)定卻是“視為要約”，其實這里的“視為”并無任何獨立意思，它就是在重復強調(diào)，提請司法工作人員注意的。所以，“視為”在這里其實是一個注意規(guī)定。

通過分析，可以簡單地看出我國的民事法律規(guī)范中的“視為”，表達的內(nèi)容無非涉及三個方面：法律擬制、法律推定、注意規(guī)定，并非完全都表示“法律擬制”。從我國民事法律規(guī)范的內(nèi)容上講，包含有“視為”的條款涵蓋范圍繁多，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、等方面，且在各個方面的法律規(guī)范內(nèi)容中，“視為”基本都是有表示法律擬制的，有表示法律推定的，還有表示注意規(guī)定。

三、 “視為”適用混亂的應對舉措

“視為”在我國民事法律規(guī)范中適用極不嚴謹、甚至極為混亂的現(xiàn)象，不僅違背科學立法原則，且有損法律文權威，更是會給司法活動帶來諸多困擾。經(jīng)過分析，本文認為應從以下幾個方面來規(guī)范“視為”條款的創(chuàng)制。

（一）嚴格區(qū)分相關法律概念。我國民事法律規(guī)范中“視為”很多處表達的是法律推定或注意規(guī)定的意思。但其實這幾個法律概念區(qū)別很大。法律推定是指，由法律直接規(guī)定或裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則所確立的某一事實與另一事實之間的一種充分條件關系，是立法者或裁判者在價值考量基礎上對基礎事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的肯定。⑥而注意規(guī)定作用在于立法者提示司法者注意、以免忽略，本身無獨立價值。所以本文認為，嚴格區(qū)分相關法律概是正確適用相關法律概念的基礎。

（二）嚴格限定“視為”條款的創(chuàng)制主體。本文認為“視為”規(guī)則的創(chuàng)制是一項立法技術，既然是一項立法技術，那么應當只有立法主體才可以創(chuàng)制“視為”條款。我國憲法對我國的立法主體做了明確的規(guī)定，立法主體具有特定化和法定化。因為立法是一種神圣的活動，是國家權力行使的重要表現(xiàn)，它關乎國家的穩(wěn)定、社會的進步，甚至于政權的存亡。聯(lián)系我國民事法律規(guī)范，我國民事法律規(guī)范中的“視為”條款，既有出自立法機關的立法文本，也有出自司法機關的司法解釋文本。司法機關人員對“視為”條款的創(chuàng)制，這是對立法權的一種“僭越”，不可取。

（三）遵循“視為”條款的創(chuàng)制規(guī)則。1、創(chuàng)制必要性規(guī)則。這里的必要性主要指，法律對某種事實的規(guī)范存在空白或缺陷。當某一事實，法律對其本已有規(guī)定或者通過對現(xiàn)行法律的解釋，可以適用于該案件事實，那么就沒擬制的必要性了。創(chuàng)制擬制規(guī)則的目的就在于彌補法律漏洞，解決現(xiàn)實問題。2、遵循事物本質(zhì)的規(guī)則。我們知道“視為”規(guī)則的創(chuàng)制是有著外在和內(nèi)在的雙重理由，內(nèi)在理由在于基礎事實和擬制事實之間構成要件的類似性，因此，擬制的可能性并不是無限制的，當存在著兩個事實的構成要件相類似這一基礎時，才有創(chuàng)制擬制規(guī)則的可能。（作者單位：重慶大學）

注解：

① 杜艷葶：《“視為”的法律解讀》，碩士論文。

② 鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社200年版，第39頁。

③ 德亞圖考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司年版，第59頁。

④ 杜艷葶：《“視為”的法律解讀》，碩士論文。

⑤ 張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，載《法制與社會法制》2012年第三期。

⑥ 張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，載《法制與社會法制》2012年第三期。