張馨元+李東

摘要：代孕合同作為代孕順利實施的合同基礎(chǔ)，對代孕合同進行研究有著重要的社會現(xiàn)實意義和法律意義。法律應該具有一定的前瞻性，隨著民間代孕逐漸增多，已經(jīng)丞待法律能夠解決代孕合同的效力問題。本文通過分析代孕合同的性質(zhì)、合法性以及比較國內(nèi)外代孕合同的現(xiàn)狀，為代孕實踐提供理論指引。

關(guān)鍵詞：代孕合同；合法性；法律規(guī)避

我國衛(wèi)生部組織相關(guān)機構(gòu)開展了人類輔助生殖技術(shù)管理相關(guān)政策研究，并邀請醫(yī)學、法學、倫理學、社會學等領(lǐng)域的有關(guān)專家就代孕等相關(guān)問題進行了探討。大多數(shù)專家認為，代孕會帶來諸多嚴重的法律、倫理和社會問題，擾亂社會倫理秩序，可能給代孕母親和孩子帶來身體和心理的傷害。為此，衛(wèi)生部發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》等重要文件來規(guī)范和限制人類輔助生殖技術(shù)的運用。

但人類輔助生殖技術(shù)在現(xiàn)實中有著大量的潛在需求，利用人類輔助生殖技術(shù)的代孕在我國當下大量存在，很多希望擁有孩子又有經(jīng)濟條件的夫妻甚至到國外進行代孕相關(guān)事宜。生殖技術(shù)可提高人類的質(zhì)量，還可以挽救家庭幸福，但如果泛濫使用而不加規(guī)范，則會混亂社會根基。故需要對我國代孕合同的合法性問題及其法律規(guī)避現(xiàn)狀進行研究。

一、代孕合同的性質(zhì)

廣義上的合同，泛指所有產(chǎn)生權(quán)利義務的協(xié)議。包括民法意義上的合同、勞動法意義上的合同，行政法意義上的合同，甚至包括超越法學領(lǐng)域的政治學意義上的“社會契約”。[1]代孕合同是一種特殊的民事合同，《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?！吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。至此，合同法調(diào)整的范圍理論上一直存在爭議。第一種觀點認為，合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議，故合同僅發(fā)生債權(quán)債務關(guān)系而不發(fā)生其他民事關(guān)系，只調(diào)整財產(chǎn)性權(quán)利義務，而不調(diào)整婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的權(quán)利義務。第二種觀點認為，盡管合同是產(chǎn)生債的原因，合同關(guān)系是債的關(guān)系，但是合同不僅僅產(chǎn)生、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系，還是共同關(guān)系、物權(quán)關(guān)系等非債權(quán)債務關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的原因。第一種觀點將合同的調(diào)整范圍僅限于債權(quán)，未免使合同的定義過于狹窄，這將使許多的民事合同關(guān)系難以得到合同法的調(diào)整。[2]例如合伙合同不是純粹的債權(quán)行為，雙方當事人訂立合伙合同不是為了產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系，而是為了確定共同投資、共同經(jīng)營、風險公擔的關(guān)系；名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同、肖像權(quán)的使用轉(zhuǎn)讓合同，都是通過雙方當事人的約定，最終使人格權(quán)的全部或部分內(nèi)容發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

筆者更贊同第二種觀點，《中華人民共和國合同法》應該繼續(xù)沿用《中華人民共和國民法通則》第85條的規(guī)定。筆者認為，代孕合同通過雙方當事人的約定財產(chǎn)性權(quán)利義務，最終發(fā)生父母子女關(guān)系的產(chǎn)生、變更、終止的法律效果，與第二種觀點相同，應該使用《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定的合同含義。如波斯納所言，與樸素的人工授精相比，代孕惟一的新穎之處，在于它的契約，而不在于它的技術(shù)，這是與代理孕母一起做出的安排。在這份合同中不僅僅包含有財產(chǎn)性內(nèi)容，還涉及到身份關(guān)系，屬于“以發(fā)生身份關(guān)系的變動為目的的身份合同”[3]，就像以發(fā)生物權(quán)變動為目的的物權(quán)合同，例如設(shè)定抵押權(quán)的合同、轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同。代孕合同是指經(jīng)代理孕母與委托夫妻協(xié)商一致而確定在代孕實施過程中雙方權(quán)利義務的合同。[4]合同中包含的財產(chǎn)性內(nèi)容受合同法調(diào)整，合同中涉及到身份關(guān)系的內(nèi)容則受家庭法調(diào)整。在我國家庭法包括《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》和《中華人民共和國繼承法》，但這三部法律目前都未對人工生殖技術(shù)中的代孕所生子女的權(quán)利義務分配做出任何規(guī)定。

二、代孕合同的合法性

由于前文已經(jīng)論述了贊同代孕合同性質(zhì)的第二個觀點，故本文適用合同法關(guān)于合同的規(guī)定，代孕合同的有效性可以用判斷一般合同的有效性來判斷，本文將通過分析一般合同的有效性問題以進一步研究代孕合同的有效性問題。

（一）代孕合同違法性探究

在私法領(lǐng)域，法無禁止即權(quán)利。這里的法應指由全國人大制定的法律及由國務院制定的行政法規(guī)。即只要相關(guān)法律法規(guī)中無明確的禁止性規(guī)定，公民或者法人就可以自行約定或者為一定行為。民法通則第58條規(guī)定違法的合同無效。但究竟這個“法”怎么解釋，缺乏一個明確地判斷標準。所以在過去，在判斷無效方面，常常把“法”作擴大解釋，不僅包括全國人大的法律、行政法規(guī)，還包括規(guī)章甚至各地方的紅頭文件。這樣擴大解釋，導致審判實踐長期以來無效合同的范圍過于寬泛。在合同法制定以前，無效合同在整個合同案件里幾乎占50%，這個比例可以說是非常高的。[5]因此，我國合同法采取了一個重要步驟，就是明確了判斷合同無效的標準，即合同法第52條規(guī)定無效合同就是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。根據(jù)合同法第52條所確定的無效標準并結(jié)合最高人民法院的司法解釋，法官在宣告一個合同無效時，只能直接援引法律和行政法規(guī)。若在判決里要援引行政規(guī)章、地方性法規(guī)和地方性規(guī)章，應當滿足以下幾種情況：第一，此行政規(guī)章、地方性法規(guī)和地方性規(guī)章是根據(jù)上位法所制定的，是上位法的具體的補充；第二，是上位法授權(quán)地方或某一部門對該法來作出解釋，而此行政規(guī)章、地方性法規(guī)和地方性規(guī)章完全是根據(jù)授權(quán)所作出的解釋；第三，法律、行政法規(guī)對某一問題沒有相反的規(guī)定或沒有作出規(guī)定，此行政規(guī)章、地方性法規(guī)和地方性規(guī)章是為維護國家和社會公共利益，特別是社會公共利益而制定的，這時還是有一定的合理性和依據(jù)的。[6]由于《合同法》第52條第（五）項并未將地方性法規(guī)和部門規(guī)章的強制性規(guī)定作為判定合同無效的依據(jù)，由此引發(fā)的問題是，如果法院適用地方性法規(guī)和部門規(guī)章判定合同無效，法院將如何援引判據(jù)依據(jù)。此時可以援引該條第（四）項的規(guī)定，將地方性法規(guī)和部門規(guī)章納入第（四）項“損害公共利益”的范疇。綜觀我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)，并沒有對代孕相關(guān)事宜作出任何規(guī)定，故不能從法律和行政法規(guī)層面上否定代孕合同的效力。

（二）代孕合同違規(guī)性探究

在法律和行政法規(guī)層級之下的“規(guī)”包括地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、部門規(guī)章?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》總則第3條第一款規(guī)定人類輔助生殖技術(shù)的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定；第二款規(guī)定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；第三款規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。第三章第1條規(guī)定人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過批準并進行登記的醫(yī)療機構(gòu)中實施。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準，任何單位和個人不得實施人類輔助生殖技術(shù)。本辦法所稱人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術(shù)，分為人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)。人工授精是指用人工方式將精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。根據(jù)精液來源不同，分為丈夫精液人工授精和供精人工授精。體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的技術(shù)?！度祟愝o助生殖技術(shù)規(guī)范》明確規(guī)定禁止實施代孕技術(shù)；禁止實施胚胎贈送；禁止開展人類嵌合體胚胎試驗研究；禁止克隆人。并明確贈卵是一種人道主義行為，禁止任何組織和個人以任何形式募集供卵者進行商業(yè)化的供卵行為?！秾嵤┤祟愝o助生殖技術(shù)的倫理原則》中規(guī)定捐贈精子、卵子、胚胎者對出生的后代既沒有任何權(quán)利，也不承擔任何義務。遵照我國撫養(yǎng)——教育的原則，受方夫妻作為孩子的父母，承擔孩子的撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務。通過輔助生殖技術(shù)出生的孩子享有同正常出生的孩子同樣的權(quán)利和義務，如果父母要離婚，在裁定對孩子的監(jiān)護權(quán)時，不受影響。

衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》屬于部門規(guī)章，這些部門規(guī)章規(guī)范的主體范圍是開展人類輔助生殖技術(shù)的各類醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員。規(guī)章規(guī)范了對開展人類輔助生殖技術(shù)的各類醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員，做出了對規(guī)范主體的行為標準、技術(shù)標準和倫理原則相關(guān)要求。但這并不能制止醫(yī)療機構(gòu)之外的組織和個人實施代孕活動、不能阻止公民之間訂立代孕合同，不能從“規(guī)”上杜絕代孕合同的訂立，更不能就此否定代孕合同的效力。

（三）代孕合同違反原則探究

法律和行政法規(guī)沒有代孕問題和代孕合同問題作出任何規(guī)定，致使我國只有衛(wèi)生部的部門規(guī)章指導人工生殖技術(shù)的實施，屬于法律漏洞。對法律漏洞是指，立法者對一個應當規(guī)定的事項沒有規(guī)定。它可以分為原生的法律漏洞和次生的法律漏洞，還可以分為明顯的漏洞和隱蔽的漏洞。

明顯的漏洞是指沒有任何法律規(guī)范的構(gòu)成要件與需要適用法律的情形相同，填補的方法包括：第一，擴張適用，又稱法條類推，即將一個法律規(guī)范的效力擴張適用于與之構(gòu)成要件相似，但法律沒有規(guī)定的情形，即“舉輕以明重，舉重以明輕”，實際上是擴張適用的一種；第二，法律類比，即根據(jù)一系列有與需要適用法律的情形有相同的構(gòu)成要件，但其他構(gòu)成要件不同，卻有相同的法律后果的法律規(guī)范，將其共同的法律后果適用于需要適用法律的情形；第三，反對解釋，也就是法律規(guī)定某種構(gòu)成要件產(chǎn)生某種法律后果，解釋為不具備該要件時，則產(chǎn)生相反的法律后果。

隱蔽的漏洞是指形式上存在可以適用于該情形的法律規(guī)范，但立法者對該情形的特殊性未加考慮，如果立法者知道該特殊情形就會設(shè)立特別規(guī)范，填補方法是限縮解釋，又稱目的性限縮，即對該情形，不適用形式上符合構(gòu)成要件的法律規(guī)范。

對于有法律漏洞的問題，我國在實踐中會引用原則來判案。我國民法基本原則有意思自治原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則5大原則。原則的全有或全無的運用規(guī)則，可適用于解決代孕合同有效性問題的法律漏洞，我國在審判代孕合同效力時具體引用的是公序良俗原則，法院認為代孕合同違反公序良俗原則，故目前我國的代孕合同仍被視為無效，我國的代孕行為是不合法的。

（四）通過涉外代孕合同規(guī)避我國法律法規(guī)

中國公民與外國公民訂立的代孕合同，屬于涉外合同，也是公民之間訂立的代孕合同的一種。合同內(nèi)容往往是中國公民委托外國公民為其代孕，這種涉外合同在民間大量存在。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》對涉外民事爭議適用法律的規(guī)定，合同當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。即當事人有協(xié)議選擇適用某國法律的，適用該國法律；當事人沒有協(xié)議選擇適用某國法律的，則適用被告經(jīng)常居所地、合同履行地、合同簽訂地等與該合同有最密切聯(lián)系的法律。我國公民正是利用涉外民事關(guān)系法律適用來規(guī)避中國法律法規(guī)對代孕的禁止。該代孕合同就存在了在我國會被認定為無效合同，在國外會被某些代孕合法的國家認定為有效合同的可能，當事人在合同中通過約定當發(fā)生糾紛時適用代孕合法的外國代孕一方當事人地的法律，這樣代孕合同就會因為適用代孕合法的外國法律而被代孕合法的外國認定為合法。通過法律規(guī)避，我國公民實施了代孕活動，新生兒還可以根據(jù)出生地原則成為以出生地為國籍的外國國家的合法公民，如美國。

很多西方國家或地區(qū)禁止任何方式的代孕，包括無償代孕和有償代孕。例如，美國的亞利桑那州、新澤西州、密歇根州，歐洲的德國、瑞典、挪威、意大利，以及大洋洲的澳大利亞的昆士蘭州。但在有些國家和地區(qū)，法律禁止有償代孕，但不禁止無償代孕。例如，英國、法國、丹麥、希臘、荷蘭、澳大利亞（除昆士蘭州之外）的大多數(shù)州和地區(qū)。而在有些國家并沒有關(guān)于代孕方面的法律規(guī)定，例如，芬蘭和愛爾蘭等。少數(shù)國家和地區(qū)，例如以色列、加拿大、印度，以及美國的個別州，如加利福尼亞州，法律均認可無償和有償?shù)拇小，F(xiàn)實中，因為語言、文化等因素及較有利的法律環(huán)境，尋求代孕的群體比較認同加利福尼亞州的代孕法律對代孕的認可保護以及加利福尼亞州的先進輔助生殖技術(shù)和配套的醫(yī)療和法律服務。[7]

但是這種委托外國公民為中國公民代孕的數(shù)量一旦增多到一定程度，必將會增加我國家庭因為代孕而擁有孩子的數(shù)量，必然會影響我國家庭結(jié)構(gòu)及社會關(guān)系，因代孕而產(chǎn)生的社會問題依然得不到遏制和解決，這只會使問題發(fā)生的空間發(fā)生了變化，從只在國內(nèi)產(chǎn)生的代孕問題擴大到國內(nèi)和國外兩國之間。并且這種代孕合同一旦發(fā)生爭議，將會消耗更多的人力、物力和財力。（作者單位：華南理工大學）

參考文獻：

[1]《西方法哲學史綱》張乃根.中國政法大學出版社2008年版第110頁。

[2]《合同法》王利明、房紹坤、王軼著.中國人民出版社，第4頁

[3]崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，北京：清華大學出版社，2010年，第227頁。

[4]馬天柱：《代孕合同標的研究》，碩士學位論文，天津商業(yè)大學，2009年，第3頁。

[5]《合同法評》2004年第4輯.王利明，奚曉明.人民法院出版社，2005.6

[6]合同法評論2004年第4輯.王利明，奚曉明.人民法院出版社，2005.6

[7]關(guān)于代孕法律問題的國際視角分析——以美國加利福尼亞州為例2009年第2期.北京政法職業(yè)學院學報，總第64期.孟金梅