王東偉

摘要：我國關(guān)于行政調(diào)解的立法在如火如荼地進(jìn)行，各省市在規(guī)章和規(guī)范性文件中也都規(guī)定了行政調(diào)解解決行政爭議和民事爭議，然而行政調(diào)解解決行政爭議的實(shí)踐卻門庭冷落。一方面有法律規(guī)定本身的原因，如法律規(guī)定可調(diào)解的行政爭議的范圍模糊、調(diào)解主體不中立以及調(diào)解的時(shí)限規(guī)定可能會(huì)與其他救濟(jì)途徑的啟動(dòng)期限沖突等，另一方面也有現(xiàn)實(shí)的原因。要改變現(xiàn)有規(guī)定在實(shí)踐中遭遇的尷尬現(xiàn)狀，需要明確行政調(diào)解解決行政爭議的范圍、建立具有中立性和權(quán)威性的行政調(diào)解主體、明確行政調(diào)解協(xié)議的效力等。

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；行政爭議；調(diào)解協(xié)議

中圖分類號(hào)： D922.11 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2016）03-0091-08

引 言

20世紀(jì)后半期以來，美國出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，一方面法院不堪重荷，另一方面訴訟作為處理糾紛的正規(guī)方式，在實(shí)踐中也暴露出了很多缺陷，比如成本高、效率低、形式化等，“替代性糾紛解決機(jī)制”（Alternative Dispute Resolution，簡稱為ADR）應(yīng)運(yùn)而生，ADR在解決民事爭議中廣泛使用。到20世紀(jì)90年代，美國將ADR引入行政過程。1990年，美國國會(huì)通過了《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act），該法的目的是“授權(quán)和鼓勵(lì)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進(jìn)行迅速的處理”。[1]歐洲國家也在行政程序領(lǐng)域推行ADR，歐洲委員會(huì)部長理事會(huì)指出“解決行政爭議的替代方法是可行的，因?yàn)樗梢栽跍p輕法院的案件壓力的同時(shí)，也是確保了公平公正。法院的訴訟程序在實(shí)踐中并不經(jīng)常是解決行政爭議的最合適的辦法，而替代爭議解決辦法卻在解決行政爭議的同時(shí)，也使行政機(jī)關(guān)更接近公眾?！盵2]V

在我國，行政調(diào)解運(yùn)用于解決與行政管理職權(quán)密切相關(guān)的民事爭議，向來沒有爭議，立法和實(shí)踐也一直在進(jìn)行。①其發(fā)揮作用的領(lǐng)域也主要限于解決民事爭議。而調(diào)解運(yùn)用于解決行政爭議，卻是近年來才發(fā)展起來的。②調(diào)解可以作為一種手段運(yùn)用于爭議解決過程中，在裁斷者的主持下，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商、達(dá)成協(xié)議成為一種結(jié)案方式，比如，對于特定范圍內(nèi)的行政爭議，在行政復(fù)議中由行政復(fù)議機(jī)關(guān)主持，以調(diào)解的方式結(jié)案，在行政訴訟中由法院主持調(diào)解。同時(shí)調(diào)解也可以作為一種獨(dú)立的解決行政爭議的制度而存在。在我國雖然未出現(xiàn)西方國家的“訴訟爆炸”現(xiàn)象而帶來的司法和社會(huì)壓力，但是由于行政爭議的多發(fā)性和多樣性，在我國卻出現(xiàn)了“信訪潮”——當(dāng)事人尋求訴訟外糾紛解決途徑，因此建立多元化的糾紛解決機(jī)制或許會(huì)起到緩解的作用。多元化糾紛解決機(jī)制中的行政調(diào)解制度不僅可以解決特定的民事爭議，也可以解決一部分行政爭議。因?yàn)楹芏嘈姓幾h的發(fā)生“是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識(shí)地或無意識(shí)地給當(dāng)事人造成困難。這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅”。[3]545行政調(diào)解通過對話、合意解決行政爭議，達(dá)成自愿的、雙方都可以接受的解決方案，有利于加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)與相對人之間的溝通，拉近行政機(jī)關(guān)與相對人之間的距離， 改變行政權(quán)和個(gè)人沖突和對立的傳統(tǒng)。本文所研究的行政調(diào)解解決行政爭議的制度并不包含行政復(fù)議中的調(diào)解方式，而是一種獨(dú)立的解決行政爭議的制度。行政調(diào)解解決行政爭議的制度在我國的興起，緣起于2010年國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中明確提出為依法化解社會(huì)矛盾糾紛，除了加強(qiáng)行政復(fù)議工作和行政機(jī)關(guān)配合行政訴訟之外，要把行政調(diào)

解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，建立行政調(diào)解工作體制，充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。在國家政策的引領(lǐng)下，全國各地關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定也迅速出臺(tái)。

筆者以“北大法寶——法律法規(guī)”數(shù)據(jù)庫為檢索對象，以“行政調(diào)解”為標(biāo)題關(guān)鍵詞，以“中央法規(guī)司法解釋”和“地方法規(guī)規(guī)章”為范圍進(jìn)行檢索，共獲得初始檢索結(jié)果191條，包含了26個(gè)省、市的政府及工作部門發(fā)布了行政調(diào)解規(guī)定或關(guān)于加強(qiáng)行政調(diào)解工作的意見。本文以其中的地方政府規(guī)章一方面這些地方政府規(guī)章相較于其他規(guī)范性文件效力較高，另一方面，筆者通過閱讀發(fā)現(xiàn)，其他規(guī)范性文件對行政調(diào)解工作規(guī)定的過于宏觀，可操作性不強(qiáng)，政策宣示性特征明顯。地方政府規(guī)章主要有《云南省行政調(diào)解規(guī)定（試行）》《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》《廣州市行政調(diào)解規(guī)定》《南京市行政調(diào)解工作實(shí)施辦法》《南寧市行政調(diào)解辦法》《深圳市行政調(diào)解實(shí)施辦法（試行）》《?？谑行姓{(diào)解程序暫行規(guī)定》《銀川市行政調(diào)解辦法》。北京市政府起草了《北京市行政調(diào)解工作辦法（征求意見稿）》，于2014年12月3日至2014年12月23日向社會(huì)公開征求意見。 為研究對象，以期勾勒現(xiàn)行法律規(guī)定面相，提煉問題意識(shí)，總結(jié)條文規(guī)定的不足之處，為法律規(guī)定的完善和行政調(diào)解實(shí)踐提供建議。

一、我國行政調(diào)解解決行政爭議的法律規(guī)定

從2010年起，我國行政調(diào)解的地方立法工作迅速展開，但是作為“大調(diào)解”體系中的行政調(diào)解，與司法調(diào)解和人民調(diào)解相比較，既未如司法調(diào)解那樣規(guī)定于單行法《中華人民共和國行政訴訟法》中，也沒有像人民調(diào)解般有一部統(tǒng)一的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，而是散見于各地政府規(guī)章或規(guī)范性文件中。各地關(guān)于行政調(diào)解解決行政爭議的范圍、主體、程序、調(diào)解協(xié)議的效力等的規(guī)定也并不統(tǒng)一。

（一）行政調(diào)解解決行政爭議的范圍

在我國，行政爭議這一概念并沒有出現(xiàn)在法律層面，《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》在界定受案范圍時(shí)，使用的都是行政行為的概念。德國《行政法院法》和中國臺(tái)灣地區(qū)的《行政訴訟法》在規(guī)定受案范圍時(shí)，都使用的是公法爭議，人民對所有形式的公權(quán)力行為都可以請求權(quán)利保護(hù)，包括行政處分、行政契約、事實(shí)行為、行政計(jì)劃等，以達(dá)到無漏洞權(quán)利保護(hù)的規(guī)范目的。參見翁岳生.行政訴訟法逐條釋義[M].臺(tái)北：五南圖書出版公司，2002：35.而國務(wù)院和地方政府關(guān)于行政調(diào)解制度的規(guī)范性文件或地方政府規(guī)章在界定行政調(diào)解的范圍時(shí)卻使用了“民事爭議”和“行政爭議”的概念。對于行政爭議的外延范圍，學(xué)者有不同的看法。從狹義的角度，有學(xué)者認(rèn)為行政爭議是指自然人、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生的因行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為而產(chǎn)生的法律上的爭執(zhí)。[4]106從廣義的角度，有學(xué)者認(rèn)為行政爭議是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政管理活動(dòng)中與行政管理相對人之間發(fā)生的糾紛。[5]5筆者選取的地方政府規(guī)章對于行政調(diào)解解決行政爭議的范圍規(guī)定不一，有以下幾種情況：

1.范圍最廣的行政爭議

有的地方政府規(guī)章對行政爭議的范圍沒有具體限定，而是籠統(tǒng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以調(diào)解行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織之間產(chǎn)生的行政爭議。比如《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》第八條、《南寧市行政調(diào)解辦法》第二條、《?？谑行姓{(diào)解程序暫行規(guī)定》第三條、《銀川市行政調(diào)解辦法》第七條、《北京市行政調(diào)解工作辦法（征求意見稿）》第三條。

2.有限的行政爭議

有的地方政府規(guī)章對可以通過行政調(diào)解解決的行政爭議的范圍進(jìn)行了限定。限定的方式有概括限定的，如《廣州市行政調(diào)解規(guī)定》第七條規(guī)定的是“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的可以調(diào)解的行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的行政爭議”。《寧波市行政調(diào)解工作暫行規(guī)定》第八條規(guī)定的是“其他依法可以進(jìn)行調(diào)解的行政爭議”和已經(jīng)申請行政復(fù)議的行政爭議（包括因不服行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為和因行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛申請行政復(fù)議的）；有通過有限列舉進(jìn)行限定的，如《南京市行政調(diào)解工作實(shí)施辦法》第八條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織與公民、法人或其他組織之間產(chǎn)生的房屋土地征收、社會(huì)保障、治安管理等行政爭議”?！渡钲谑行姓{(diào)解實(shí)施辦法（試行）》第三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間因行政補(bǔ)償和具有行政管理特征的政府合同引發(fā)的爭議”。

3.將行政爭議排除在行政調(diào)解的范圍之外

《云南省行政調(diào)解規(guī)定（試行）》 第二條規(guī)定行政調(diào)解的范圍僅僅是公民、法人或者其他組織之間發(fā)生的與其行政管理職能相關(guān)的民事糾紛，行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間因行政管理產(chǎn)生的行政爭議可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決。

（二）行政調(diào)解解決行政爭議的主體

行政調(diào)解與人民調(diào)解、司法調(diào)解最大的區(qū)別就在于主持調(diào)解的主體不同，是由行政機(jī)關(guān)主持解決民事爭議和行政爭議。以行政爭議為中心而有關(guān)聯(lián)的行政機(jī)關(guān)包括作出爭議行為的原機(jī)關(guān)、所屬人民政府和上一級行政機(jī)關(guān)。立法者選擇適格的調(diào)解主體至關(guān)重要，因?yàn)榍‘?dāng)?shù)恼{(diào)解主體對于行政爭議的解決具有決定性作用，“在調(diào)解者相對于當(dāng)事人來說處于社會(huì)的上層，或者當(dāng)事者在經(jīng)濟(jì)上對調(diào)解者有所依靠的情況下，調(diào)解者提出的解決方案對于當(dāng)事者具有不可忽視的分量”。[6]13目前，地方政府規(guī)章中規(guī)定的解決行政爭議的行政調(diào)解主體有以下幾種：

1.作出引起行政爭議行為的行政機(jī)關(guān)本身

比如《廣州市行政調(diào)解規(guī)定》和《北京市行政調(diào)解工作辦法（征求意見稿）》都明確規(guī)定行政爭議由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)調(diào)解，由行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)或者信訪機(jī)構(gòu)主持?！赌暇┦行姓{(diào)解工作實(shí)施辦法》《銀川市行政調(diào)解辦法》和《寧波市行政調(diào)解工作暫行規(guī)定》都籠統(tǒng)規(guī)定行政調(diào)解由各級行政機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé)，可以推斷規(guī)定的本意是由作出引起行政爭議行為的行政機(jī)關(guān)本身負(fù)責(zé)調(diào)解工作。

2.原則上由作出引起行政爭議行為的行政機(jī)關(guān)本身調(diào)解，當(dāng)事人也可以選擇向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解

比如《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》和《?？谑行姓{(diào)解程序暫行規(guī)定》都規(guī)定行政爭議由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人拒絕由作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)調(diào)解的，可以向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解。在這些規(guī)定中顯然也考慮了由作出引起行政爭議行為的行政機(jī)關(guān)本身作為調(diào)解主體，不符合對行政調(diào)解主體中立性的要求，當(dāng)事人對調(diào)解過程及結(jié)果容易產(chǎn)生不信任，因此，給予當(dāng)事人選擇權(quán)，可以向上一級行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解。

3.當(dāng)事人可以自由選擇向該行政機(jī)關(guān)的同級政府法制機(jī)構(gòu)、上一級行政機(jī)關(guān)或原行政機(jī)關(guān)提出行政調(diào)解申請

比如《南寧市行政調(diào)解辦法》第十二條規(guī)定：“爭議糾紛一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)的，另一方當(dāng)事人可以向該行政機(jī)關(guān)的同級政府法制機(jī)構(gòu)或上一級行政機(jī)關(guān)提出行政調(diào)解申請，也可以向該行政機(jī)關(guān)提出行政調(diào)解申請?！?/p>

4.僅規(guī)定同級政府法制機(jī)構(gòu)作為調(diào)解主體

比如《深圳市行政調(diào)解實(shí)施辦法（試行）》第十條規(guī)定，行政爭議“由本級政府法制機(jī)構(gòu)作為調(diào)解機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)解”。

（三）行政調(diào)解解決行政爭議的程序

在選取的地方政府規(guī)章中，行政調(diào)解解決行政爭議的程序基本上都遵循了申請—受理—調(diào)解—達(dá)成調(diào)解協(xié)議（或未達(dá)成協(xié)議，終止調(diào)解）的步驟。其中需要注意的問題有以下兩個(gè)：

1.行政調(diào)解解決行政爭議程序的啟動(dòng)

在行政復(fù)議和行政訴訟中，只要申請人或原告一方提起，就可以啟動(dòng)爭議解決程序，而“作為審判外糾紛處理機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件，糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個(gè)階段，都必須獲得當(dāng)事者的合意。這一點(diǎn)是審判外的糾紛處理與審判的決定性區(qū)別”是。[6]79因此，雖然在這些地方政府規(guī)章中對行政調(diào)解解決行政爭議程序啟動(dòng)的規(guī)定存在差別，但無一例外的是，都要取得雙方當(dāng)事人的同意。有的規(guī)定行政調(diào)解可以由當(dāng)事人提出申請，也可以由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。由一方當(dāng)事人提出行政調(diào)解申請的，應(yīng)當(dāng)征得其他當(dāng)事人同意；由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)征得各方當(dāng)事人同意。如《寧波市行政調(diào)解工作暫行規(guī)定》第十一條、《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》第八條、《南京市行政調(diào)解工作實(shí)施辦法》第十四條、《深圳市行政調(diào)解實(shí)施辦法（試行）》第十二條的規(guī)定、《銀川市行政調(diào)解辦法》第十六條。 有的規(guī)定行政調(diào)解只能由當(dāng)事人提出申請。如《廣州市行政調(diào)解規(guī)定》第十二條、《南寧市行政調(diào)解辦法》第十一條、《?？谑行姓{(diào)解程序暫行規(guī)定》第十九條。 有的規(guī)定行政爭議中的行政機(jī)關(guān)提出調(diào)解動(dòng)議，行政相對人接受的，調(diào)解程序即啟動(dòng)?！侗本┦行姓{(diào)解工作辦法（征求意見稿）》第二十一條。

2.行政調(diào)解的期限

行政調(diào)解的期限從當(dāng)事人申請調(diào)解之日起，計(jì)算到達(dá)成調(diào)解協(xié)議之日。行政調(diào)解解決行政爭議的期限長短直接決定了當(dāng)事人還能否采取其他的救濟(jì)途徑。在選取的地方政府規(guī)章中對調(diào)解的期限規(guī)定不盡相同，有的無具體規(guī)定，有的規(guī)定的期限總和已經(jīng)超過了行政復(fù)議的申請期限，也有的僅僅規(guī)定了調(diào)解時(shí)限，而沒有規(guī)定受理期限。筆者選取的規(guī)章對調(diào)解期限的規(guī)定如下表所示。

（四）行政調(diào)解解決行政爭議的結(jié)果——調(diào)解協(xié)議

在這些地方政府規(guī)章中基本上都規(guī)定了行政調(diào)解解決民事爭議后所達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議的效力，而對解決行政爭議的行政調(diào)解協(xié)議的效力沒有提及。行政調(diào)解解決行政爭議效力的不確定性，可能會(huì)導(dǎo)致任何人可以隨意反悔調(diào)解協(xié)議而不用承擔(dān)責(zé)任。一方面會(huì)影響當(dāng)事人以后選擇行政調(diào)解的救濟(jì)途徑的積極性，另一方面也會(huì)造成行政機(jī)關(guān)可能不重視行政調(diào)解機(jī)制的建立，從而影響行政調(diào)解的質(zhì)量。

二、我國行政調(diào)解解決行政爭議法律規(guī)定的實(shí)施

（一）行政爭議由行政調(diào)解解決的實(shí)踐狀況

“調(diào)解在公法領(lǐng)域仍然沒有發(fā)展起來。在行政程序中尋求調(diào)解的行為看起來正在侵犯行政法的核心原則，如合法性、公權(quán)力行使、責(zé)任和義務(wù)等原則。所有的法律體系理論上允許在行政法中存在調(diào)解。然而在實(shí)踐中，調(diào)解被認(rèn)為是一種不適合在行政程序中運(yùn)用的制度。”[2]Ⅺ實(shí)際上行政調(diào)解解決行政爭議在實(shí)踐中的運(yùn)用效果仍然不理想。雖然在國家政策倡導(dǎo)下，各地積極制定行政調(diào)解的規(guī)則，有的地方還建立了專門的行政調(diào)解組織。如上文分析，在各地的地方政府規(guī)章中都詳細(xì)規(guī)定了行政調(diào)解解決行政爭議的范圍、調(diào)解的主體、調(diào)解的程序以及調(diào)解的結(jié)果，制定規(guī)范的工作積極展開。但是在實(shí)踐中，行政調(diào)解解決的糾紛大部分是民事爭議，行政爭議只占很少一部分。

比如杭州市工商行政管理局在2013年行政調(diào)解工作總結(jié)中提到，2013年，杭州市工商局大力開展工商行政調(diào)解工作，積極化解矛盾糾紛。全年共辦理行政調(diào)解案件33 712件，其中消費(fèi)爭議調(diào)解 33 685 件，合同爭議調(diào)解13件，行政爭議調(diào)解14件。[7]行政爭議調(diào)解只占行政調(diào)解案件總量的4.15%，而所調(diào)解的行政爭議也主要存在于行政復(fù)議中以調(diào)解方式結(jié)案的情況，并沒有建立真正意義上的解決行政爭議的行政調(diào)解制度。在北京市有同樣的情況，在實(shí)踐工作中主要是運(yùn)用行政調(diào)解解決行政管理領(lǐng)域中的民事糾紛，以及推動(dòng)各級行政復(fù)議機(jī)關(guān)要積極發(fā)揮好復(fù)議過程中調(diào)解的作用[8]，雖然北京市海淀區(qū)政府法制辦于2007年成立了全國首家行政爭議調(diào)處機(jī)構(gòu)——行政爭議調(diào)處中心，但主要調(diào)處來自法院、行政復(fù)議、信訪等途徑轉(zhuǎn)送來的行政糾紛。而調(diào)解的案件也大部分是在行政復(fù)議中與行政行為相關(guān)的民事爭議部分。[9]

總的來說，在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解解決行政爭議的工作仍然停留在行政復(fù)議過程中以調(diào)解作為一種復(fù)議結(jié)案的方式，作為一種單獨(dú)的行政調(diào)解制度解決行政爭議并沒有如解決民事爭議那樣如火如荼地展開，與各地的積極立法工作形成了鮮明的對比。

（二）行政調(diào)解解決行政爭議實(shí)踐未能積極開展的原因分析

實(shí)踐中沒有大量運(yùn)用行政調(diào)解解決行政爭議，并不說明行政爭議的數(shù)量少。與行政復(fù)議和行政訴訟受理案件相比較，在我國出現(xiàn)的“信訪潮”，一方面說明現(xiàn)有法律糾紛解決途徑的不足，另一方面也說明社會(huì)民眾仍然需要有效的糾紛解決途徑。所以目前我國在積極建立多元化糾紛解決機(jī)制，以滿足不同類型的糾紛解決需求。雖然國家政策強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮行政調(diào)解在解決民事爭議和行政爭議中的作用，各地也紛紛出臺(tái)了規(guī)章制度，而為何通過行政調(diào)解解決行政爭議的實(shí)踐并沒有積極開展？其原因不僅有法律規(guī)范本身的原因，也有現(xiàn)實(shí)因素的影響。

1.法律規(guī)定存在的問題

（1）法律規(guī)定的可調(diào)解的行政爭議范圍模糊

在一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、銜接有序的多元化行政糾紛解決體系中，基于當(dāng)事人的選擇可以將不同的行政糾紛分流到相應(yīng)的解決方式之內(nèi)。[10]而法律規(guī)定中可調(diào)解的范圍模糊不清，會(huì)影響行政調(diào)解解決行政爭議功能的發(fā)揮。如第一部分指出的，各地規(guī)章中規(guī)定的可調(diào)解的行政爭議的范圍不一致，要么籠統(tǒng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)與相對人之間的行政爭議，或“依法”可以調(diào)解的行政爭議，要么只規(guī)定了在行政復(fù)議中可以由復(fù)議機(jī)關(guān)主持的調(diào)解。一方面，各地規(guī)章中模糊規(guī)定行政爭議范圍的做法，是需要單行法中有明確規(guī)定哪些行政爭議可以申請行政調(diào)解的。反觀我國的單行法律，大部分規(guī)定了特定民事爭議可以申請相應(yīng)行政管理機(jī)關(guān)主持調(diào)解，并沒有規(guī)定哪些行政爭議可以申請行政調(diào)解。所以，行政爭議范圍的模糊導(dǎo)致行政調(diào)解解決行政爭議制度的空轉(zhuǎn)和流于形式化。另一方面，行政復(fù)議中的調(diào)解在《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》中已經(jīng)明確規(guī)定，在這些規(guī)章和規(guī)范性文件中再次規(guī)定，屬于重復(fù)立法，沒有必要。

（2）調(diào)解主體不中立

調(diào)解是由中立的第三方鼓勵(lì)、協(xié)助爭議雙方當(dāng)事人尋求解決爭議的方案，而不是強(qiáng)迫雙方達(dá)成意見。從解決行政爭議的角度考慮，適格的行政調(diào)解主體需要具備中立性和權(quán)威性。中立性的具備使行政調(diào)解主體在調(diào)解活動(dòng)中能夠居間調(diào)解，不偏不倚；權(quán)威性的具備使處于爭議中的行政機(jī)關(guān)和公民一方能夠被說服且自愿讓步，以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。在規(guī)定行政調(diào)解的地方政府規(guī)章中規(guī)定主體或者是行政爭議一方——行政機(jī)關(guān)本身，或上級行政機(jī)關(guān)，或所屬人民政府。如果由行政機(jī)關(guān)本身作為調(diào)解主體，其中立性不強(qiáng)，可能難以使行政爭議另一方當(dāng)事人信服；而如果由所屬人民政府或上級行政機(jī)關(guān)作為調(diào)解主體，其中立性要強(qiáng)于行政爭議中的行政機(jī)關(guān)，但是又難免與行政復(fù)議中的調(diào)解重合?；谡{(diào)解主體的不中立性或與行政復(fù)議途徑的重復(fù)，行政爭議的當(dāng)事人可能更愿意直接選擇行政復(fù)議或行政訴訟。

（3）調(diào)解的期限規(guī)定可能會(huì)與其他救濟(jì)途徑的啟動(dòng)期限沖突

行政爭議的行政調(diào)解解決途徑的結(jié)果可能有兩種，一是達(dá)成調(diào)解協(xié)議，且履行，行政爭議就此消除；另一種是不能達(dá)成協(xié)議，或達(dá)成協(xié)議，一方拒絕履行，行政爭議仍然存在，就需要考慮其他的救濟(jì)途徑，如行政復(fù)議或行政訴訟。如上文所示表中所列出的行政爭議的行政調(diào)解解決期限規(guī)定在各地政府規(guī)章中規(guī)定不一致，有的沒有明確規(guī)定解決期限，有的雖然明確規(guī)定，但是重大復(fù)雜的糾紛的解決期限超過了60天，可能會(huì)妨礙當(dāng)事人尋求其他救濟(jì)途徑。因此，實(shí)踐中，行政爭議中的公民、法人或其他組織更傾向于直接選擇行政復(fù)議或行政訴訟，而不直接選擇行政調(diào)解。

2.現(xiàn)實(shí)的原因

盡管全國各地市都在積極開展行政調(diào)解的制定規(guī)則的工作，但是行政調(diào)解解決行政爭議的實(shí)踐卻并不積極，分析其現(xiàn)實(shí)原因，主要在于兩方面：

一是處于行政爭議中的行政機(jī)關(guān)并不熱衷于調(diào)解——行政機(jī)關(guān)工作人員遇到行政糾紛，寧愿通過法定途徑（行政復(fù)議、行政訴訟）解決。[11]109只有在爭議行政行為確實(shí)違法，如果進(jìn)入復(fù)議或訴訟程序，面臨被撤銷的危險(xiǎn)，或者雖然行政行為合法，而原告確實(shí)有困難導(dǎo)致行政行為無法執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)才可能接受調(diào)解。[12]由于行政機(jī)關(guān)的“不熱衷”，處于行政爭議中的公民一方與行政機(jī)關(guān)無法達(dá)成合意，通過行政調(diào)解解決行政爭議也就無法實(shí)現(xiàn)。

二是當(dāng)事人對行政調(diào)解解決行政爭議制度并不熟悉。當(dāng)事人對行政爭議的救濟(jì)途徑的知悉，來源于法律的明確規(guī)定和行政機(jī)關(guān)的告知。而行政調(diào)解解決行政爭議的制度只是出現(xiàn)在各地規(guī)章或政策性文件中，既不如行政復(fù)議、行政訴訟般有統(tǒng)一的法律規(guī)定——《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，也不如行政調(diào)解解決民事爭議般規(guī)定于各單行實(shí)體法中。如《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條第三款、《中華人民共和國專利法》第六十條、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十五條、《合同爭議行政調(diào)解辦法》第六條、《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條、《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第八十九條、《中華人民共和國水法》第五十七條、《學(xué)生傷害事故處理辦法》第十八條、《中華人民共和國水污染防治法》第八十六條、《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第八十四條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第六十二條、《中華人民共和國噪聲污染防治法》第六十一條等，都規(guī)定了對特定領(lǐng)域內(nèi)的民事糾紛可以通過行政調(diào)解解決。 這種立法現(xiàn)狀導(dǎo)致了當(dāng)事人對行政調(diào)解解決行政爭議并不熟知，加上由于行政機(jī)關(guān)可能不熱衷于調(diào)解的原因，而不告知當(dāng)事人可以申請調(diào)解，造成了當(dāng)事人在發(fā)生特定的行政爭議后，并不選擇行政調(diào)解，行政調(diào)解實(shí)踐并沒有積極展開的現(xiàn)狀。

盡管國家政策鼓勵(lì)用行政調(diào)解解決行政爭議，但是由于法律規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在上述問題，導(dǎo)致在實(shí)踐中，行政調(diào)解制度在化解行政爭議方面并沒有起到在多元化糾紛解決機(jī)制中的爭議分流的作用。

三、行政調(diào)解解決行政爭議機(jī)制的完善

行政調(diào)解解決行政爭議機(jī)制要有效運(yùn)行，成為公民選擇的解決行政爭議的救濟(jì)途徑之一，一方面要完善現(xiàn)有的法律規(guī)定，使其更具操作性和可行性，另一方面也要解決行政調(diào)解解決行政爭議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到的問題。

（一）行政調(diào)解解決行政爭議法律規(guī)定的完善

1.明確行政調(diào)解解決行政爭議的范圍

有學(xué)者提出行政調(diào)解解決行政爭議的范圍應(yīng)為所有行政糾紛[13]，筆者以為屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍的行政爭議不適宜單獨(dú)申請行政調(diào)解。原因在于，調(diào)解屬于“類法律式”的沖突解決手段，其所追求的僅僅是沖突和對抗的消弭，為了實(shí)現(xiàn)這一效果，甚至常常以損害法律原則為代價(jià)[14]37，所以那些屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政爭議，應(yīng)當(dāng)依法律解決。在行政復(fù)議和行政訴訟中，那些適合調(diào)解的案件，還可以由行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院主持調(diào)解。另一方面，行政調(diào)解的時(shí)限與其他救濟(jì)途徑的期限可能發(fā)生沖突。對屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍內(nèi)的案件進(jìn)行調(diào)解，如果調(diào)解達(dá)不成協(xié)議或不能履行調(diào)解協(xié)議，有可能妨礙爭議主體申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，反而對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)不利。所以，筆者認(rèn)為行政調(diào)解解決行政爭議的范圍應(yīng)定位為不屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政爭議，比如合法行政行為引起的補(bǔ)償爭議、部分行政事實(shí)行為引起的行政爭議以及某些失當(dāng)行政行為引起的行政爭議等。這樣的范圍定位同時(shí)還可以達(dá)到以下效果：

（1）提供無漏洞的權(quán)利保護(hù)機(jī)制

一切行政行為都可能侵犯公民的權(quán)利，因此，對一切行政行為都應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)制度，而不應(yīng)僅僅局限于違法行政行為侵犯公民權(quán)利的救濟(jì)。[15]不屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政爭議，除了爭議當(dāng)事人選擇忍受之外，爭議總是要尋找解決出口。因?yàn)椤氨粚徟兄贫汝P(guān)在門外的糾紛或者就此消失，或者通過其他各種可能利用的手段——有時(shí)是通過訴諸暴力——在訴訟外得到解決”[6]2，行政調(diào)解解決那些不屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政爭議，也可以彌補(bǔ)復(fù)議和行政訴訟糾紛解決機(jī)制的不足，從而達(dá)到“有權(quán)利，必有救濟(jì)”的狀態(tài)。

（2）化解行政爭議，緩解“信訪潮”

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國行政爭議具有多發(fā)性和多樣性，復(fù)議和訴訟制度囿于其有限的受案范圍、相對復(fù)雜的程序等方面原因，并不能適應(yīng)行政爭議多樣性和復(fù)雜性的狀況。而信訪卻因其初始成本低、受理爭議范圍廣泛、程序相對非程式化而深受老百姓接受和采用。在權(quán)利救濟(jì)方面，信訪本應(yīng)是彌補(bǔ)其他糾紛解決途徑的不足，在現(xiàn)實(shí)中卻成為為解決行政爭議而優(yōu)先選擇的途徑，導(dǎo)致當(dāng)前形成了“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的行政爭議解決格局。與立法者及法學(xué)家理想的救濟(jì)選擇圖景“大復(fù)議、中訴訟、小信訪”相去甚遠(yuǎn)。這種格局的形成既是老百姓相信權(quán)力而不相信法律的表現(xiàn)，也是這種觀念形成后果。

信訪在解決行政爭議方面所具有的特點(diǎn)與我們所討論的單獨(dú)的行政調(diào)解制度有很多相似之處，比如：爭議解決的主體一般是由信訪機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)送到處于行政爭議中的行政機(jī)關(guān)，解決行政爭議的范圍廣泛，糾紛解決過程非正式化、協(xié)商性因素更強(qiáng)等。因此，如果將解決行政爭議的功能從信訪途徑中剝離出來，而歸入行政調(diào)解，主要解決不屬于行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍的行政爭議，一方面可以使信訪制度回歸其本來的定位，重點(diǎn)發(fā)揮其政府聯(lián)系群眾的手段作用，從解決爭議的具體事務(wù)中解脫，另一方面也使目前無法通過復(fù)議和訴訟解決的行政爭議有得到解決的出口。

2.由具有中立和權(quán)威性的主體作為行政調(diào)解主體

調(diào)解解決爭議不同于和解，協(xié)議的達(dá)成并不是雙方主體的自覺行為，而是在調(diào)解主體的引導(dǎo)、勸說下達(dá)成的，調(diào)解主體在爭議解決過程中至關(guān)重要。行政調(diào)解主體的中立性和權(quán)威性都不可或缺。一方面，對其中立性的要求，源于“在很多情況下第三者自身對糾紛的結(jié)局持有自己固有的利益，這時(shí)第三者就有可能不顧當(dāng)事者主張的正當(dāng)與否而站到對實(shí)現(xiàn)自身利益最為有利的一方”。[6]11因此，調(diào)解主體對爭議的結(jié)局的固有利益越小，越具有中立性，當(dāng)事者的主張的正當(dāng)性就越能得以保障。另一方面，調(diào)解主體必須具有一定的權(quán)威性，“這種權(quán)威性是沖突各方信賴從而接受其勸導(dǎo)、服從其對沖突權(quán)益處置作出的判定，或者認(rèn)可其提出的權(quán)益處置辦法的基礎(chǔ)”。[14]35調(diào)解主體為了促成雙方達(dá)成協(xié)議，往往會(huì)對當(dāng)事人雙方施加壓力。而“強(qiáng)制性的合意”之所以成為可能，是因?yàn)檎{(diào)解者對當(dāng)事者常常持有事實(shí)上的影響力，即對于爭議雙方，調(diào)解者處于權(quán)威地位，能夠說服和勸導(dǎo)雙方達(dá)成協(xié)議，使?fàn)幾h得以解決。

基于行政調(diào)解主體中立性和權(quán)威性的考慮，不適宜由引起行政爭議的行政機(jī)關(guān)本身作為調(diào)解主體。如果由其作為調(diào)解主體，調(diào)解過程中的中立性就受到了質(zhì)疑，不符合正當(dāng)程序原則，容易造成公民一方的當(dāng)事人的不信任。筆者以為可以由各級人民政府建立行政調(diào)解機(jī)構(gòu)，因?yàn)榕c引起行政爭議的行政機(jī)關(guān)本身作為行政調(diào)解主體相比較，各級人民政府更具有中立性，公民一方當(dāng)事人容易信任行政調(diào)解。同時(shí)，人民政府對其所屬的工作部門的行為有一般監(jiān)督的權(quán)限，并可以產(chǎn)生事實(shí)上的影響力，具有權(quán)威性，有利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。為了增強(qiáng)調(diào)解機(jī)構(gòu)的中立性，必須有社會(huì)力量的參與。設(shè)立類似于仲裁機(jī)構(gòu)中的仲裁員名單，人員可以是行業(yè)協(xié)會(huì)或?qū)＜覍W(xué)者，建立社會(huì)專兼職調(diào)解員隊(duì)伍和調(diào)解專家?guī)?。在進(jìn)行調(diào)解時(shí)，由爭議雙方在名單中各指定一名，與政府的調(diào)解員組成調(diào)解組織。莫于川教授認(rèn)為，“將社會(huì)力量引入到行政調(diào)解中，體現(xiàn)了政民合作、參與行政、合作行政的新觀念，使行政機(jī)關(guān)不再是單打獨(dú)斗。社會(huì)參與能夠增強(qiáng)行政調(diào)解行為的正當(dāng)性和可接受性，有益于行政調(diào)解的順利進(jìn)行”。[9]

3.明確并統(tǒng)一規(guī)定行政調(diào)解的期限

在行政爭議的解決機(jī)制中，期限的規(guī)定涉及行政調(diào)解制度與行政復(fù)議、行政訴訟等制度的銜接問題。其中，行政復(fù)議的申請期限是60天，行政訴訟的起訴期限是6個(gè)月。行政調(diào)解期限的長短直接決定了當(dāng)事人能否尋求其他的救濟(jì)途徑。如果超出了復(fù)議的申請期限或訴訟的起訴期限，當(dāng)事人就會(huì)喪失勝訴權(quán)。因此，行政調(diào)解的期限規(guī)定不能與其他救濟(jì)途徑的啟動(dòng)期限沖突。筆者以為，行政調(diào)解法律中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政調(diào)解主體決定受理的期限、調(diào)解的期限以及調(diào)解的次數(shù)。在進(jìn)行規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素主要是要與行政復(fù)議和行政訴訟途徑能否恰當(dāng)銜接，要考慮到如果調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人留有選擇復(fù)議和訴訟途徑的余地。

（二）行政調(diào)解制度面臨的現(xiàn)實(shí)困境的消解

行政調(diào)解解決行政爭議制度在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行困境的消解有賴于兩個(gè)方面：一是作為行政調(diào)解主體的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解的積極性，二是公眾對行政調(diào)解解決行政爭議制度的需求。為此，需要采取的具體措施包括兩個(gè)方面：一方面應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施鼓勵(lì)行政調(diào)解主體開展行政調(diào)解工作。當(dāng)前部分地方建立了考核獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，將行政調(diào)解工作考評科學(xué)化，也可以達(dá)到提高行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政調(diào)解的積極性的作用，這種做法也值得借鑒。另一方面應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和宣傳機(jī)制說明行政調(diào)解在解決特定范圍內(nèi)的行政爭議的優(yōu)勢，使公眾了解并熟知，從而不再出現(xiàn)一旦發(fā)生爭議，首選的救濟(jì)途徑是信訪或訴訟等現(xiàn)象，進(jìn)而使行政調(diào)解成為供當(dāng)事人可選擇的解決部分行政爭議的方式之一。

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Abstract： There are much legislation on administrative mediation in the various provinces and cities. Although they have ruled that the administrative mediation resolves not only administrative disputes but also civil disputes， the practice of administrative mediation to solve administrative disputes does not hotly develop. On the one hand， there is the reason of the law itself， for example， the scope of administrative dispute is fuzzy， the subject of the administrative mediation is not neutral and authoritative， and the mediation period limits may conflict with the time of prescription of other relief， etc. On the other hand， there are realistic reasons. To change the embarrassing situation of the existing rules in encountering the practice， it is necessary to define the scope of administrative mediation in solving administrative disputes， to set up the neutrality and authority of administrative mediation main body， and to clear the effectiveness of the administrative mediation agreement.

Key words：administrative mediation； administrative dispute； administrative mediation agreement