王鑫

摘 要：古人有云：“徒法不足以自行”。被制定出來的法律只有得到有效的實(shí)施，才能實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)。反壟斷法價值與功能的實(shí)現(xiàn)，除了借助于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的公共實(shí)施之外，私主體在反壟斷法的實(shí)施過程中也起著至關(guān)重要的作用。反壟斷法私人實(shí)施有著其自身的價值與局限，我國需要不斷完善和改進(jìn)我國反壟斷法的私人實(shí)施，使其有效發(fā)揮其對公共實(shí)施的補(bǔ)充作用。

關(guān)鍵詞：私主體；私人實(shí)施；反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)；公共實(shí)施

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。該條規(guī)定為我國反壟斷法的私人實(shí)施提供了直接依據(jù)?？陀^的說，該條規(guī)定是相當(dāng)模糊的，無論是私人實(shí)施的主體資格和范圍、訴訟方式和方法、訴訟模式的選擇、損害賠償?shù)男再|(zhì)和計算均沒有明確的規(guī)定。①法律規(guī)定的不夠具體、明確，使得反壟斷法的私人實(shí)施在我國真正推行起來面臨著阻力。

一、反壟斷法私人實(shí)施概述

（一）法理基礎(chǔ)

“公法能否私人執(zhí)行”是研究反壟斷法私人實(shí)施的前提。出于對公共利益的保護(hù)，傳統(tǒng)上公法的實(shí)施，比如說刑法，被認(rèn)為應(yīng)該由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)來執(zhí)行；調(diào)整私人關(guān)系的私法由私人來實(shí)施。然而，隨著實(shí)踐的發(fā)展，許多學(xué)者都從不同的角度論證了公法私人執(zhí)行的正當(dāng)性和必要性，各國的實(shí)踐也相繼表明，私人也可以參與到保護(hù)公共利益中去，彌補(bǔ)單獨(dú)由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)執(zhí)法所帶來的缺陷與不足。公共利益中也蘊(yùn)含著私人利益，比如說行政訴訟到現(xiàn)在的環(huán)境公益訴訟，都是對“公法私人的執(zhí)行”的最好說明。

反壟斷法素有“經(jīng)濟(jì)憲法”支撐，它以維護(hù)市場自由競爭、保證公平為己任，通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的提升，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者利益的最大化進(jìn)而維護(hù)社會公共利益。然而，在市場競爭中，私人利益不可避免地會受到排除、限制競爭行為的損害，因此，不論是為了反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者利益抑或是提高經(jīng)濟(jì)效率、保護(hù)公共利益，私人參與到反壟斷法的實(shí)施之中，都是一種極其自然的方式。當(dāng)公共實(shí)施無法彌補(bǔ)私人利益所遭受的損害時，私人實(shí)施便可以對這種缺陷與不足進(jìn)行補(bǔ)充。

（二）概念

對于什么是反壟斷法的“私人實(shí)施”，學(xué)者們有著不同的看法?？偟膩砜?，反壟斷法“私人實(shí)施”有廣義、狹義之分。廣義說認(rèn)為，反壟斷法的私人實(shí)施是一個開放的體系，它包括已有的以及未來可能創(chuàng)制的實(shí)施方式。所以，廣義上的私人實(shí)施是指，私人依據(jù)反壟斷法律開展的包括監(jiān)督、追訴、裁判和制裁違法行為的各種活動。②狹義說認(rèn)為，反壟斷法的私人實(shí)施，是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。③筆者認(rèn)為，對于反壟斷法私人實(shí)施概念上的界定可以依其研究視角而各不同，因此廣義還是狹義的界定筆者在這里暫不探討。

二、反壟斷法私人實(shí)施的價值、局限性

（一）反壟斷法私人實(shí)施的價值優(yōu)勢

反壟斷法有著其獨(dú)特的優(yōu)勢與價值，總的來說主要有以下幾個方面：

1、提升反壟斷法的威懾作用，維護(hù)私主體利益。反壟斷法的私人實(shí)施的最終目的，無非是為了在執(zhí)法機(jī)構(gòu)懲戒違法者的基礎(chǔ)上，賠償受害者的損失。因為關(guān)系到切身利益，私主體在私人實(shí)施中能夠體現(xiàn)較高的積極性，盡最大可能通過法律規(guī)定的方式獲得損害賠償。比如說美國反壟斷法中就有三倍于損害的賠償制度，并且這種賠償是強(qiáng)制性的。在反壟斷法中，這種強(qiáng)制性的損害賠償制度，無疑加大了對壟斷違法行為的震懾，提升違法者的違法成本，同時又更好地賠償了受害者因壟斷違法行為所遭受的經(jīng)濟(jì)損失。

2、實(shí)現(xiàn)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)公共實(shí)施功能的監(jiān)督與補(bǔ)充。一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在公共實(shí)施的過程中，有時候受制于反壟斷政策或者特殊利益集團(tuán)等因素的干擾，不可避免的會出現(xiàn)打著“公共利益”的旗號卻謀求著不正當(dāng)個人利益，濫用職權(quán)。④個人來實(shí)施反壟斷，可以有效監(jiān)督、防范反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在公共實(shí)施中可能出現(xiàn)的腐敗、瀆職等“執(zhí)法失敗”現(xiàn)象，從而督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更好的履行職能，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。另一方面，私人實(shí)施可以激勵私人應(yīng)對那些與自身利益切實(shí)相關(guān)但是公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)因“執(zhí)法缺口”而不能很好的處理的壟斷違法行為，實(shí)現(xiàn)對公共實(shí)施的補(bǔ)充。

（二）反壟斷法私人實(shí)施的局限性

反壟斷法的私人實(shí)施除了有上述的優(yōu)勢以外，其自身也存在著弊端與不足。

一方面，可能導(dǎo)致濫用私人實(shí)施，排斥或限制競爭現(xiàn)象。當(dāng)一個原告運(yùn)用反托拉斯法來實(shí)現(xiàn)與公認(rèn)的反托拉斯政策相反的目標(biāo)時，對于競爭的破壞就發(fā)生了。⑤個案往往與私主體的利益切身相關(guān)，受其主觀利益的驅(qū)使，私主體很可能利用私人實(shí)施，向法院提起濫訴，以此來提高與競爭對手的談判籌碼，迫使談判對手在壓力下與私主體簽訂協(xié)議，來達(dá)到私主體排除或限制競爭的目的。批評者們認(rèn)為美國反托拉斯法中的三倍損害賠償訴訟對于原告來說是一大誘惑，加大了原告濫用私人實(shí)施的可能性。反壟斷法的私人實(shí)施若得不到有效的控制與監(jiān)管，其功能非但不能實(shí)現(xiàn)，反而將很有可能被策略性地用來排除或限制競爭。

另一方面，“濫訴”不僅不能有效解決訴訟爭議，又占用了訴訟資源，使得司法資源不能得到合理的配置。無法掌控的私人實(shí)施將會削弱反壟斷法公共實(shí)施的功能，使得本應(yīng)該立足于社會公共利益，迅速高效率糾正壟斷違法行為的私人實(shí)施作用無法更好實(shí)現(xiàn)。

三、我國反壟斷法私人實(shí)施現(xiàn)狀

在我國，私人實(shí)施反壟斷法主要有兩種方式，一種是通過提起反壟斷訴訟，另外一種是向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報違法行為。

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定是私人提起反壟斷民事訴訟的依據(jù)?！斗磯艛喾ā返?3條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”根據(jù)上述規(guī)定，私人也可以通過提起行政訴訟的方式來實(shí)施反壟斷法。

2012年6月1日起開始施行的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，是最高人民法院在反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋。該司法解釋在反壟斷法私人民事訴訟的原告主體資格、訴由、管轄、舉證責(zé)任分配、救濟(jì)方式、訴訟時效等做出了規(guī)定。

其中，根據(jù)《壟斷民事司法解釋》第二條：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@樣，原告可以直接起訴到法院，也可以在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出行為認(rèn)定后起訴到法院，這種做法將有助于解決原告專業(yè)知識欠缺、取證困難，訴訟風(fēng)險大的難題。另外，原告除了可以請求“停止侵害”、“要求賠償損失”兩種救濟(jì)方式以外，“認(rèn)定行為無效”也是一種救濟(jì)方式。根據(jù)《壟斷民事司法解釋》第十五條規(guī)定：“被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其無效?！?/p>

然而，我國《反壟斷法》以及相關(guān)司法解釋對于私人實(shí)施中的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)卻沒有做出明確的規(guī)定?！秹艛嗝袷滤痉ń忉尅返谑臈l第一款規(guī)定：“被告實(shí)施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實(shí)，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍?！边@兩款規(guī)定都比較模糊，屬于原則性的規(guī)定，使得其在具體操作中存在認(rèn)定困難。

四、完善我國反壟斷法私人實(shí)施的對策建議

我國反壟斷法私人實(shí)施制度設(shè)立以來取得了一定的成就，但是從案由、訴訟請求和處理結(jié)果來看，其不足之處非常明顯。原告在反壟斷私人訴訟中舉證困難，專業(yè)知識技能欠缺，法律規(guī)定不明確、操作性不強(qiáng)，損害賠償制度的不完善等等，這些都導(dǎo)致其在反壟斷法私人訴訟中的敗訴風(fēng)險大，欠缺對私人實(shí)施反壟斷法的鼓勵機(jī)制。對此，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面出發(fā)，完善我國的反壟斷法私人實(shí)施制度。

（一）培養(yǎng)競爭文化、克服反壟斷領(lǐng)域的“法律工具論”

反壟斷法崇尚競爭、反對壟斷，而我國傳統(tǒng)文化崇尚和諧，反對競爭，排斥那些可能會引起或加劇社會分化或分裂的因素。⑥所以，很長一段時間以來，主流意識始終認(rèn)為，競爭增加了社會中的不穩(wěn)定因素。然而，理論與時間證明，競爭是為了更高的經(jīng)濟(jì)效率，是為社會公眾謀取利益的有效手段。因此，注重宣傳反壟斷專業(yè)知識，傳播其實(shí)現(xiàn)公平正義的職能，調(diào)動消費(fèi)者反壟斷、保護(hù)公平競爭的積極性，使社會公眾真正從理念上認(rèn)可反壟斷法的私人實(shí)施，監(jiān)督反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的公共實(shí)施，是推進(jìn)私人實(shí)施的最基本的舉措。

（二）掃除反壟斷法私人實(shí)施的技術(shù)阻礙

私人實(shí)施反壟斷法中遭遇的技術(shù)阻礙，比如說原被告主體資格的確定、取證困難、損害賠償數(shù)額的不確定等等都是私人實(shí)施不能充分發(fā)揮其作用的另一關(guān)鍵因素。我國《民事訴訟法》108條中規(guī)定了原告需要有“直接利害關(guān)系”，這就導(dǎo)致在反壟斷法私人實(shí)施訴訟中，間接“被侵權(quán)人”可能礙于身份的關(guān)系，無法獲得救濟(jì)。因此，有必要將遭受壟斷行為損害的間接“被侵權(quán)人”納入到私人實(shí)施訴訟的原告范圍內(nèi)。

反壟斷法訴訟中，舉證責(zé)任該如何分配？反壟斷私人訴訟中并沒有相關(guān)法律的明確規(guī)定，因此按照一般法理，一般情況下是“誰主張誰舉證”，特殊規(guī)定下實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”。在許多案例中，法院多次以“舉證不能”為由駁回原告的訴訟請求，使得那些縱然是遭受壟斷違法行為侵害的受害者無法獲得賠償。鑒于上述提到，私人在反壟斷私人實(shí)施中因為欠缺專業(yè)實(shí)施或者違法行為的隱蔽性較高、取證困難，為了鼓勵私人實(shí)施，增加受害者獲得損害賠償?shù)目赡苄?，有必要在反壟斷私人訴訟中實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”。另外，為了保護(hù)那些所遭受損害較小，但是卻承擔(dān)著較大訴訟成本的原告的利益，可以參考借鑒美國反托拉斯法的集團(tuán)訴訟制度。

（三）完善反壟斷法私人實(shí)施的鼓勵機(jī)制

私人在提起反壟斷訴訟之前勢必會考慮訴訟的成本、風(fēng)險，衡量其通過訴訟方式可補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。承擔(dān)較大的訴訟成本和敗訴風(fēng)險，卻無法獲得經(jīng)濟(jì)賠償，那么私人提起反壟斷訴訟的積極性便會受挫。美國的“三倍損害賠償制度”以及德國正在試驗的“雙倍損害賠償制度”就是通過金錢鼓勵的方式，即實(shí)現(xiàn)了對壟斷違法行為的震懾，又實(shí)現(xiàn)了對受害者的損害賠償。為了鼓勵私人實(shí)施，可以考慮借鑒“雙倍損害賠償標(biāo)準(zhǔn)”。然而，這一設(shè)想的前提是擁有一個可供確定的損害賠償計算。我國對于反壟斷民事?lián)p害賠償制度的研究尚不完善，因此，確定損害賠償額的計算也是當(dāng)前不可忽略的問題。

另外，為了消除原告對于承擔(dān)過大的敗訴風(fēng)險的顧慮，美國“單方訴訟費(fèi)用規(guī)則” 的制度設(shè)計值得借鑒。原告敗訴后也無需支付給被告昂貴的訴訟費(fèi)用，這種做法對原告來說是極為有利的。

注解：

① 王健、朱宏文：《反壟斷法實(shí)施問題研究》，法律出版社2013年版，第79頁。

② 李俊峰：《反壟斷法的私人實(shí)施》，中國法制出版社2009年版，第75頁。

③ 王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第7頁。

④ 魏瓊：“中國反壟斷法中的訴訟請求程序初探”，載《政治與法律》2005年第一期。

⑤ Piet Jan Slot and Alison McDonnell，Procedure and Enforcement in E.C.And U.S.Competition Law，Sweet and Maxwell，1993，p.53.轉(zhuǎn)自王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第75頁。

⑥ 王曉曄：《反壟斷法實(shí)施中的重大問題》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第364頁。