摘 要 本文是在支持法律之儒家化的前提下，分析雖然“禮”與“法”在傳統(tǒng)帝國(guó)社會(huì)有很大程度的調(diào)和及合流，但“禮”與“法”也在各自的領(lǐng)域內(nèi)保持著“相對(duì)獨(dú)立性”，本文試圖去展現(xiàn)這一相對(duì)獨(dú)立性在瞿同祖筆下是如何表達(dá)的。也在一定意義上，試圖去解答有關(guān)學(xué)者提出的“法律儒家化的限度”等問(wèn)題以及更全面地理解“法律之儒家化”這一命題。

關(guān)鍵詞 法律 儒家化 法 禮 相對(duì)獨(dú)立性

作者簡(jiǎn)介：熊鐘魁，上海大學(xué)社會(huì)學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-003-02

一、問(wèn)題的提出

“法律之儒家化”和“以禮入法”是瞿同祖先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》對(duì)儒家思想與法家思想相互影響、相互借鑒、相互吸收乃至相互融合，共同支配著傳統(tǒng)中華帝國(guó)的社會(huì)和法律所提出的深刻的命題。這一命題從提出就被學(xué)界奉為“金科玉律”鮮有人提出異議。但程澤時(shí)（2015）在其對(duì)《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)的書(shū)評(píng)中對(duì)法律儒家化的限度、價(jià)值沖突以及預(yù)設(shè)三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了討論，他從社會(huì)關(guān)系的角度對(duì)法律之儒家化的范圍和程度進(jìn)行了探究，認(rèn)為法律之儒家化的范圍和程度只是四倫關(guān)系的刑律而且中國(guó)社會(huì)關(guān)系不只是五倫。 可見(jiàn)他認(rèn)識(shí)到了法律儒家化的過(guò)程和結(jié)果并不是絕對(duì)的融合為一體，而是在一定程度上彼此含有沖突和相對(duì)獨(dú)立性的。

蘇亦工教授在其文《唐律“一準(zhǔn)乎禮”辨正》中對(duì)“唐律一準(zhǔn)乎禮”這一經(jīng)典命題及中國(guó)法律儒家化之類命題進(jìn)行了辨證地看待和具體地分析，為了確定何者是名副其實(shí)的儒家化，何者是形式主義的儒家化，他提出了“結(jié)論之所謂‘儒家化究竟是何種意義上之儒家化以及多大程度上之儒家化”這一問(wèn)題。 吳正茂（2011）在其文章也認(rèn)為唐代法律并沒(méi)有達(dá)到“一準(zhǔn)乎禮”，他借用龐德關(guān)于法律包括法令、技術(shù)和理想三種成分的理論，去討論法律儒家化的問(wèn)題，他認(rèn)為通過(guò)這一理論視角我們可以看到，自從秦漢以來(lái)的二千年的法律中，還有很多成分是無(wú)法用儒家化或者法家化去解答的。比如法典編纂的體例、刑罰的方式以及“五聽(tīng)”的聽(tīng)訟方法等，這些制度性的因素是比較純粹的法律技術(shù)問(wèn)題，本身是不含有法家或儒家特定的價(jià)值內(nèi)涵的。 可見(jiàn)他也對(duì)于“唐律一準(zhǔn)乎禮”持反對(duì)的態(tài)度，以及認(rèn)為還有很多地方是儒家化或法家化無(wú)法回答的，即“禮”與“法”的融合是相對(duì)的，以及在“禮化”或“法化”之間都存在著空白地帶。綜上可見(jiàn)，“法律之儒家化”是有一定異議的，比如像蘇亦工教授所問(wèn)的“‘儒家化究竟是何種意義上之儒家化以及多大程度上之儒家化”，程澤時(shí)提出的“法律儒家化的限度”問(wèn)題。然而對(duì)這些問(wèn)題標(biāo)準(zhǔn)化的回答幾乎是不可能的，但是根據(jù)俄國(guó)法學(xué)家拉扎列夫的“相對(duì)獨(dú)立性”這一概念去理解這些問(wèn)題無(wú)疑是啟發(fā)性和建設(shè)性的。

二、法與禮

儒家與法家的興起于春秋戰(zhàn)國(guó)，兩家思想有不同的起源和發(fā)展，儒家的代表人物是孔孟，法家的代表人物則是商鞅、韓非子。儒家主張“仁政”、“禮治”，法家主張“嚴(yán)刑峻法”、“法治”，兩者在先秦時(shí)代，存在著很大的分歧。而最開(kāi)始把兩家思想貫通的則是荀子，他主張“隆禮”和“重法”，強(qiáng)調(diào)“禮”、“法”兼有并重和“法后王”的思想。而后來(lái)西漢儒者董仲舒主張“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以及“春秋決獄”為真正意義的儒法合流開(kāi)啟了大門(mén)，而整個(gè)法律之儒家化的過(guò)程正如瞿同祖所言“……秦、漢法律為法家系統(tǒng)，不包括儒家禮的成分在內(nèi)。儒家以禮入法的企圖在漢代已開(kāi)始。雖受條文的拘束，只能在解釋法律及應(yīng)用經(jīng)義決獄方面努力，但儒家化運(yùn)動(dòng)的成為風(fēng)氣，日益根深蒂固，實(shí)胚胎醞釀?dòng)诖藭r(shí)，時(shí)機(jī)早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便應(yīng)運(yùn)而成……歸納言之，中國(guó)法律之儒家化可以說(shuō)是始于魏、晉，成于北魏。北齊，隋、唐采用后便成為中國(guó)法律的正統(tǒng)。期間實(shí)經(jīng)一長(zhǎng)期而復(fù)雜的過(guò)程，與醞釀生長(zhǎng)以底于成?！?法律之儒家化或以法入禮在瞿同祖的筆下一經(jīng)提出，就成為一個(gè)經(jīng)典的命題。

而法律之儒家化之前，儒家與法家是存在著很大的爭(zhēng)論與分歧的，儒家與法家的爭(zhēng)論最主要是體現(xiàn)在如瞿同祖所言的“所謂儒法之爭(zhēng)主體上是禮治、法治之爭(zhēng)，更具體言之，亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭(zhēng)。至于德治、人治與刑治則是較次要的?！?可見(jiàn)按照瞿同祖的觀點(diǎn)，儒家與法家的最主要不同是“法治”與“禮治”的區(qū)別，可以說(shuō)“禮治”是儒家相對(duì)于法家而言是最根本的內(nèi)核，而“法治”是法家相對(duì)于儒家而言是最根本的內(nèi)核，在一定程度上，“禮治”可以代表著儒家的思想，而“法治”則能代表法家的思想。

三 、法與禮的相對(duì)獨(dú)立性

（一） 相對(duì)獨(dú)立性的概念

拉扎列夫在《法與國(guó)家的一般理論》中對(duì)法與國(guó)家的一般理論的概念、研究對(duì)象、研究方法等進(jìn)行系統(tǒng)的分析，他在對(duì)國(guó)家的相對(duì)獨(dú)立性的概念一節(jié)中談到了“相對(duì)獨(dú)立性”這一概念的解釋。‘相對(duì)獨(dú)立性概念至少要具備兩個(gè)彼此之間某種關(guān)系（因果關(guān)系和從屬關(guān)系）的組成部分。其中的每一部分都受到另一部分的一定制約和影響，雖然它也有自己的內(nèi)在發(fā)展根源。與此同時(shí)，‘相對(duì)獨(dú)立性這一概念指出了一個(gè)組成部分的第一性和主要性，由此也不得不捍衛(wèi)另一部分的獨(dú)立性。對(duì)于主要現(xiàn)象，或者各部分在彼此影響這一意義上平等時(shí)，則說(shuō)的僅僅是它們的獨(dú)立性?！鄬?duì)獨(dú)立性概念特別強(qiáng)調(diào)的事實(shí)是，由于過(guò)程和現(xiàn)象的普遍相互聯(lián)系性，無(wú)論在自然界，還是在社會(huì)中，都不可能有‘絕對(duì)的獨(dú)立性，而‘絕對(duì)的從屬性也是與事物的現(xiàn)實(shí)存在不相容的。統(tǒng)一地研究獨(dú)立性和從屬性（同時(shí)）是辨證社會(huì)學(xué)的特點(diǎn)，這種研究的任務(wù)恰好就是反映相對(duì)獨(dú)立性的概念。獨(dú)立程度是隨著事實(shí)相互作用的條件、時(shí)間和地點(diǎn)而變化的一個(gè)數(shù)值?！?/p>

從拉扎列夫的論述中，我們看到“相對(duì)獨(dú)立性“是兩個(gè)兩個(gè)以上的不同部分，在一定程度上受到彼此的相互制約、相互影響，且這些部分分別具有自身的發(fā)展根源。這些部分雖然有主次之分，但卻沒(méi)有絕對(duì)的獨(dú)立性或絕對(duì)的從屬性，而且這種獨(dú)立程度是隨著外界的不同環(huán)境或本身的不同特質(zhì)而不斷變化的，不存在絕對(duì)的穩(wěn)定性。

（二）法對(duì)于禮的相對(duì)獨(dú)立性

在一定意義上，“禮治”代表著儒家的思想，“法治”則代表著法家的思想，不論“禮”還是“法”都是對(duì)如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)良好的社會(huì)秩序的回應(yīng)，圍繞著“禮”，儒家提出了教化、德治以及人治等觀點(diǎn)；同樣圍繞著“法”，法家提出了刑治、嚴(yán)刑峻法。可以說(shuō)，“法”與“禮”是相伴相生的，是對(duì)彼此不足的補(bǔ)充，兩者在歷史長(zhǎng)河中不斷的相互影響、相互借鑒、相互融合，這正是瞿同祖所言的“法律之儒家化”的過(guò)程。但筆者認(rèn)為，在一定程度上，借鑒拉扎耶夫的“相對(duì)獨(dú)立性”概念，我們似乎更能看到二者在歷史長(zhǎng)河中的互動(dòng)過(guò)程，而不是僅僅看到兩者“融合”、“協(xié)調(diào)”的一面。

瞿同祖在書(shū)中，第一章關(guān)于家族中父權(quán)對(duì)的論述中，提出了這樣一個(gè)問(wèn)題“法律究竟容許不容許父母殺死子孫呢？”瞿同祖認(rèn)為，秦漢時(shí)期，父母可以處死子孫而不負(fù)罪，后來(lái)，生殺大權(quán)歸屬皇帝，實(shí)際上是父權(quán)的衰落。父母如果以不孝的罪名向官府控訴，請(qǐng)求將子孫處死，政府也是不會(huì)拒絕的，雖然不孝罪的處分除告言詛罵處死外，其余等罪皆是罪不至死。父母對(duì)于子孫的生殺權(quán)發(fā)展到某種程度時(shí)，雖被法律機(jī)構(gòu)所撤銷(xiāo)，但很明顯地，卻保留生殺的意志，換言之國(guó)家所收回的是生殺的權(quán)力，而對(duì)于父母生殺的意志并未否認(rèn)，只是要求代為執(zhí)行而已。而且從形式看，判決的是司法，從實(shí)質(zhì)上看，決定的還是相官府控訴的父母。從瞿同祖對(duì)這一問(wèn)題的解答，我們可以看出，法相對(duì)于禮是相對(duì)獨(dú)立的，雖然法對(duì)于禮是有一定的妥協(xié)，如對(duì)于父母要求處死子孫，官府一般不會(huì)拒絕。但法相對(duì)于禮，也有很大的獨(dú)立性，法不是一味地屈從于禮，法把形式和程序收歸自己，從而維護(hù)了自身的權(quán)威和合法性，同時(shí)對(duì)于父母非理性的殺死子孫，法律是要對(duì)父母處以刑罰的，如瞿同祖所言：“子孫違犯教令，祖父母原有權(quán)加以撲責(zé)，而無(wú)心致死，亦非不可能，所以依法決罰邂逅致死是無(wú)作惡是無(wú)罪的，非理性歐殺有罪，罪亦甚輕。明清時(shí)的法律皆止杖一百?！肚瀣F(xiàn)行刑律》處十等罰，罰銀十五兩。處罰較唐律為輕?！?可見(jiàn)法對(duì)于禮的相對(duì)獨(dú)立性。

法對(duì)于禮的相對(duì)獨(dú)立性不僅體現(xiàn)在法對(duì)于禮中父權(quán)的獨(dú)立性，還體現(xiàn)在法對(duì)禮中婚姻的獨(dú)立性。婚姻是儒家思想中“孝”的集中體現(xiàn)，因?yàn)榛橐龅哪康木褪欠毖芎蟠漓胱嫦龋寮覍?duì)于在婚姻方面賦予了父母很大的權(quán)力，可以說(shuō)父母掌握了子女婚姻的大權(quán)。雖然傳統(tǒng)社會(huì)中婚姻是儒家禮制中所調(diào)整的范圍，但古代的法律對(duì)于婚姻不是完全被動(dòng)接受的，而是保持著相對(duì)的獨(dú)立性，瞿同祖在書(shū)中所言“……義絕則為當(dāng)然離婚條件，有犯必須強(qiáng)制離異，其權(quán)在法律——所以妻無(wú)七出及義絕之狀或犯七出而有三不去，便不能去妻，否則是要受到刑事處分，而且法律上是不承認(rèn)離婚效力的——法律劃出離婚的范圍，不在此范圍以內(nèi)的便不許出妻——若犯義絕則任何一方皆不容許不離，所以應(yīng)離不離者亦有處分，唐、宋律處徒刑一年，明、清杖八十?！?可見(jiàn)法律對(duì)于婚姻的調(diào)整，婚姻不是完全受制于禮制，法律有自身的權(quán)威性存在。

（三） 禮對(duì)于法的相對(duì)獨(dú)立性

早期的法家是主張平等主義的，是根本否認(rèn)“刑不上大夫”的，除了君主以外，任何人都要受到法律的約束，如商鞅主張的“刑無(wú)等級(jí)”、“不赦不宥”， 否定貴族的特權(quán)，強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性和平等性，行賞施罰時(shí)須做到“不失疏遠(yuǎn)，不違親近”《商君書(shū)·修權(quán)》。而在后來(lái)的法律儒家化的過(guò)程中，禮相對(duì)于法保持了很大的相對(duì)獨(dú)立性，如儒家的“上下有序”的等級(jí)觀相對(duì)獨(dú)立于法家的“刑無(wú)等級(jí)”。瞿同祖在該書(shū)第四章階級(jí)（續(xù)）中對(duì)于貴族的法律、法律特權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的論述，講到了官吏在司法程序、訴訟方面以及刑罰上面的優(yōu)待，特權(quán)階級(jí)只受皇帝的命令，通常無(wú)論公罪、私罪，判刑后都有豁免的機(jī)會(huì)，以罰俸、收贖、降級(jí)、革職等方式抵刑，這種立法的原意多少與影響深遠(yuǎn)的刑不上大夫的概念有關(guān)。官吏在訴訟上也有優(yōu)待，士大夫以涉足公庭為恥，所以有些法律在這方面予以特殊的便利和優(yōu)待。法律上根本否認(rèn)士庶在訴訟上平等的地位，無(wú)論其為原告或被告，均不使與平民對(duì)質(zhì)，平民不能當(dāng)面控訴他，官員也沒(méi)有親自在法官面前答辯的必要。

瞿同祖在論述司法機(jī)構(gòu)不能擅自逮捕審問(wèn)官吏時(shí)論證道：“漢有先請(qǐng)之制，貴族及六百石之上官吏有罪，須先請(qǐng)方得逮捕審問(wèn)。宋神宗詔，品官犯罪，按察之官并奏劾聽(tīng)旨，毋得擅捕系罷其職。明清二代，八議者犯罪，官吏不能擅自逮捕，須先將所犯事情實(shí)封奏取旨，奉旨推問(wèn)，才許拘圄……” 可見(jiàn)官吏在逮捕時(shí)在歷代享受的優(yōu)待，這與法家的平等主義是有悖的，但這在一定程度上卻體現(xiàn)著儒家的“刑不上大夫”的等級(jí)思想，體現(xiàn)著禮相對(duì)于法的相對(duì)獨(dú)立性。

四 、總結(jié)

當(dāng)然無(wú)論是法對(duì)于禮的相對(duì)獨(dú)立性還是禮相對(duì)于法的相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)于我們理解傳統(tǒng)帝國(guó)社會(huì)的“禮”與“法”的互動(dòng)來(lái)說(shuō)都是不可缺少的一部分。通過(guò)以上的討論法與禮的相對(duì)獨(dú)立性，我們可以在一定程度上或者從不同的方面我們可以回應(yīng)像“法律之儒家化究竟是何種程度的儒家化”及“法律儒家化的限度問(wèn)題”諸如此類的問(wèn)題。對(duì)于這些問(wèn)題的討論我們可以放在“相對(duì)獨(dú)立性”這個(gè)框架下去討論，一方面有利于我們回應(yīng)這類問(wèn)題，另一方面，使得我們可以通過(guò)這一框架更全面地理解“法律之儒家化”這一深刻的經(jīng)典命題。

注釋：

程澤時(shí).法律儒家化的限度、價(jià)值沖突與預(yù)設(shè)-評(píng)《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》.法律社會(huì)學(xué)評(píng)論.2015.302-323.

蘇亦工.唐律“一準(zhǔn)乎禮”辨正.政法論壇.2006， 24（3）.116-141.

吳正茂.再論法律儒家化對(duì)瞿同祖“法律儒家化”之不同理解.中外法學(xué).2011（3）.484-499.

瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì).中華書(shū)局.2007.345-346，329，8，129，208- 209.

[俄]拉扎列夫.法與國(guó)家的一般理論.法律出版社.1999.83-84.