摘 要 在法律運行中情理式的行為模式與法律經(jīng)常發(fā)生沖突，這是中國從傳統(tǒng)人治走向法治所面臨的困境。在法律推理中，情理可以彌補現(xiàn)代法律的價值虧空。法律與情理是建立與完善法治社會必須的價值規(guī)范。本文從不同視角，對情理與法理的沖突以及解決方式做初步探析。

關(guān)鍵詞 法律 情理 法治

作者簡介：詹詩淵，四川大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-005-02

法律與情理是一對對立統(tǒng)一的判斷。依法治國不等于單純地以法典內(nèi)容來進(jìn)行裁判；同時，法治又不同于人治，所有裁判必須以法律為根據(jù)，以事實為準(zhǔn)繩，不能以個人一己好惡裁判。究竟在實務(wù)中如何正確處理兩者矛盾，需要從理論上做深入分析。

一、情理的涵義及法律與情理之關(guān)系

（一）情理的涵義

情理，在內(nèi)涵上主要指人對于事件狀態(tài)在經(jīng)驗上的評價。情理的外延則可以作以下劃分：

1.人之常情、常理。中國人的判斷不是首先從理性的出發(fā)，一般是從知性上的約定俗成來思考。對此，費孝通、許光、王思斌等學(xué)者都曾有國詳盡的分析。

2.善良的風(fēng)俗習(xí)慣與公共秩序。如《論語》“葉公語”所反映的中國歷史上就形成的親親得相首匿這一善良的風(fēng)俗，《孟子》“桃應(yīng)問”所反映的公眾秩序與私人王權(quán)關(guān)系處理觀點。

3.自然法的正義。滋賀秀三指出： 情理就是“常識性的正義衡平感覺”。 中國人比西方人更注重司法的復(fù)合正義這一命題。正是因為中國遵循合情理的行為模式，中國傳統(tǒng)的糾紛解決模式以恢復(fù)和調(diào)整為基礎(chǔ)，而不是以一般的規(guī)范來判斷事情的對與錯。成文法不提供預(yù)先解決所有糾紛的機制，甚至在大部分的情況下，法官只能通過自然法正義的反復(fù)調(diào)試來解決糾紛。

（二）法律與情理之關(guān)系

情理早在法律層面被使用，是在明朝清朝的牘判之中。 “情”在此時可以拆分為四個外延，即感情、性情、人情世故和案情；“理”除了廣義上事理之外還包括人倫之理。為了讓情理一詞周延，把這些外延合并之后，情理事實上就包含事實和法律兩個維度。而這恰好就是我國法律案件定案裁判原則——以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

深入一點講，情理與法律的關(guān)系，事實上就是法律是否容情的問題。羅素認(rèn)為法律應(yīng)為公共情感與公共意見所支持，否則沒有任何力量。 涂爾干的法律與情理關(guān)系的認(rèn)識也與他們相差無幾： 犯罪觸犯的是強烈的集體意識和集體感情，這種集體情感上的憤恨是懲罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

故筆者認(rèn)為，中國式情理有別于西方，應(yīng)在堅持矛盾特殊性下納入法律推理過程。從而解決法律條文僵化帶來的其倫理價值減損的問題。這就需要從中國社會實際出發(fā)，考量情理在中國社會背景下的具體涵義，以求做到情理涵義與社會實際歷史的、具體的統(tǒng)一。

二、法律與情理的沖突

（一）法律與情理的沖突種類與方式

由于法律具有僵化性，滯后等先天性缺陷，特別是成文法與情理有著貫穿于法治社會始終的矛盾。這些矛盾分而言之，具有以下三個類別：

1.一情理多法律。這一類別又可分為三種情況：一是可能的法律內(nèi)容含糊不明，不確定的，可以不同解釋；二是規(guī)范之間的沖突，需要學(xué)者與法官澄清與解釋。然而，民法中有一種從公平原則衍生出來的可預(yù)見規(guī)則，即要求在行為人能夠預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致的損害賠償后果。這就造成了法律上不同系屬的沖突。

2.有情理不合法。一句法諺說得好：法律從制定出來那一刻起就是過時的。法律是成文的，法典化的行為規(guī)范，即使是判例或者習(xí)慣要進(jìn)入法律也需要通過法律程序來成為法律。所以法律的僵化和社會的快速進(jìn)步如何調(diào)和正是當(dāng)下中國所面臨的主要問題。立法既不能過分前瞻又不能只顧現(xiàn)在。這不可調(diào)和的矛盾就造成了有的司法案例雖然于法有據(jù)但是深受輿論抨擊。在現(xiàn)實生活中，我國的小產(chǎn)權(quán)房問題將此矛盾呈現(xiàn)得相當(dāng)突出。從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房是違法的，但小產(chǎn)權(quán)房的存在有其合理因素在里面。

3.無法律有情理。法律不是萬能的，法律不可能規(guī)定社會生活的方方面面，如果那樣只會是法律恐怖。所以有很多案例的情況是存在法律漏洞。通說將實務(wù)中適用的漏洞填補概括如下，有法律依法律，沒法律依習(xí)慣，以及類推適用，創(chuàng)造性補充和依政策補充。 這類情況在我國現(xiàn)今突出的隱形采訪問題上表現(xiàn)得比較突出。從法律的層面而言，隱形采訪屬于法律的灰色地帶。然而，揭露性的報道迎合了觀眾心理對于社會不良現(xiàn)象深惡痛絕的心理，在巨大的公眾支持下，許多不規(guī)范隱性采訪仍然在繼續(xù)進(jìn)行。

（二）法律與情理的沖突的原因

1.法律，特別是成文法具有穩(wěn)定性，而社會生活又是不斷變化中的，復(fù)雜的。這是法律與情理時間上的沖突。

2.我國單一制的法律制度和我國幅員遼闊，多民族的特點的沖突。這是法律與情理空間上的矛盾。從矛盾特殊性來說，情理是一個具體的概念，特別是在我國特殊的地理環(huán)境下，社會逐漸形成了不同的態(tài)勢，分化為不同的民族，繼而分別形成了不同的善良風(fēng)俗；從矛盾得普遍性來說，法律又是一個普遍的概念，特別是在我國單一制的法律制度下，在我國領(lǐng)土范圍內(nèi)（特別行政區(qū)除外），憲法和基本法都是普遍實施的。不同地區(qū)不同民族的不同情理和統(tǒng)一的法律的矛盾造成了司法實踐中的很多裁判無法兼顧法律與情理的問題。

3.法律只是原則、規(guī)則組成的行為規(guī)范，具有僵化性，而社會生活又是復(fù)雜具體的。這是法律與情理動態(tài)上的沖突。法律之所以對某種行為有規(guī)定，是因為這些社會行為關(guān)系到社會最基本的秩序。而除了有關(guān)于社會最基本的秩序的行為，人類更多的是無關(guān)社會秩序的行為。這些無關(guān)社會秩序的行為則需要依靠法律之外的東西如道德情理來調(diào)整。只有隨著社會發(fā)展，這種無關(guān)社會基本秩序的行為成為了有關(guān)社會秩序的行為之后，法律就會規(guī)定這種行為，這時候情理才可以上升為法律。在此之前，復(fù)雜具體的社會生活問題更多的是需要依靠復(fù)合性情理而非單一的法律來裁判。

三、法律與情理沖突的處理

（一）從宏觀文化層面

1.以法律為基礎(chǔ)，維護法律尊嚴(yán)。法律是調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，在應(yīng)然層面上有著至高無上的法律權(quán)威。首先厘清事實理由之間的關(guān)系和層次結(jié)構(gòu)。同時，必須尊重法律至高無上的權(quán)威。個案件中情理與法律的差異出現(xiàn)時，應(yīng)按照法律規(guī)定，正確適用法律，爭取更能體現(xiàn)法治精神的價值取向。

2.加入情理因素，體現(xiàn)法治文明。情理具有的一定規(guī)律性和內(nèi)在合理性，反映了人們對于是非、善惡的基本態(tài)度。正如伯爾曼所說“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”。 所以在處理案件時應(yīng)考慮到具體情況下的情理因素，可以強化法律的親和力和權(quán)威，同時也反映了公平、誠信的原則。

3.將法、情相結(jié)合，實現(xiàn)法律社會實效。情理和法律的大多數(shù)情況下是不矛盾的，是統(tǒng)一的，當(dāng)法律與情理出現(xiàn)矛盾時，要把握法律為主流，情理為支流這一線索來解決問題，實現(xiàn)邊沁所說的最大多數(shù)人的最大多數(shù)利益。這樣有利于公眾的法律認(rèn)識從法律意識到法律觀念再到法律思想，從而增強守法效果。

（二）從中觀制度層面

1.在法律機制設(shè)計上注重吸收傳統(tǒng)的情理。應(yīng)該研究什么才是更合情理原則的法律規(guī)范，使情理不至于處于尷尬境地。

2.法律機制建設(shè)過程應(yīng)與當(dāng)?shù)胤蓚鹘y(tǒng)和法律情節(jié)相適應(yīng)，不可操之過急。

3.注重法律的空間局限性，把具有普適性的善良風(fēng)俗習(xí)慣的內(nèi)容納入法律體系之中。

（三）從微觀個案層面

1.法官要以法律為基礎(chǔ)，對法律負(fù)責(zé)。三角結(jié)構(gòu)訴訟程序要求法官以案件的事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不受干擾，獨立的裁判，以做到公正裁判。

2.法官要考量情理，對社會負(fù)責(zé)。法官不僅是尊重法律，居中裁判就可以了，還必須有能力使社會糾紛得以解決。更高的層面來講，對正義的追求不僅是法律上的正義，也應(yīng)包含對社會實效上正義的追求。也就是說，法官在裁判案件時，做到對法律的尊重同時也必須充分考慮中國的國情，追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

3.法官應(yīng)尋求法律與情理之間的平衡。一直以來，在法律與情理的沖突中，法官都處于進(jìn)退維谷的境地。許多法官有經(jīng)驗和體會：一些裁判在法律上是成立的，但自己都覺得很不合理。在法律與情理的桎梏中，如何突破法律的尷尬，找到一個兩者之間的平衡點已經(jīng)成為法官裁判的一個重要的問題。筆者認(rèn)為調(diào)解就是解決法律與情理兩難境地的一個很好辦法。

法官應(yīng)該在工作中傾注更多的工作熱情和更具社會責(zé)任感，使用更多的說服，教育手段。根據(jù)案情，找到案件問題的癥結(jié)所在，再進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解，化解當(dāng)事人之間的恩怨，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從根本上解決爭端。調(diào)解作為一種東方經(jīng)驗，已為不同國家所借鑒，并成為一種非訴訟解決糾紛的機制?；谧栽?，合法調(diào)解，“合法”和“合理的”有機地結(jié)合起來，不僅可以減少對抗式訴訟程序，也可以有利于民事糾紛的解決，有助于保持訴訟主體之間的長遠(yuǎn)利益和友好關(guān)系之間，減少訴訟成本。

在法治國家建設(shè)的過程中，法律與情理的關(guān)系問題，必須引起我們的高度重視。法律正義的基礎(chǔ)是調(diào)和不同的法律價值，它體現(xiàn)在司法實踐中。

筆者認(rèn)為，厘清法律與情理的關(guān)系，有助于為中國法治建設(shè)構(gòu)建形而上的基礎(chǔ)。

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