宋彬齡，童 丹

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反埋伏營銷特別立法的類型化研究

宋彬齡，童 丹

埋伏營銷可分為聯(lián)系性埋伏營銷和侵入性埋伏營銷。根據(jù)各國法律中所規(guī)制的埋伏營銷的范圍，可將反埋伏營銷特別立法分為僅保護大賽標(biāo)志型立法、廣泛規(guī)制聯(lián)系性埋伏營銷型立法以及全面規(guī)制型立法。因為，各國反埋伏營銷法的規(guī)制范圍不同，司法中對埋伏營銷行為的處理結(jié)果也不同。立法和司法中產(chǎn)生這些差異的原因在于各國對反埋伏營銷立法所涉及的利益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果不同。反埋伏營銷立法會產(chǎn)生有限制公民言論自由、貿(mào)易自由、財產(chǎn)權(quán)等對基本人權(quán)的影響，這些基本人權(quán)只有以保護公共利益為由才有限制的正當(dāng)性。因此，我國2022年冬奧會期間實施的反埋伏營銷措施應(yīng)以合理權(quán)衡各種利益關(guān)系為基礎(chǔ)。

埋伏營銷；特別立法；類型化

奧運會作為全球的體育盛典，對各國民眾都有強大的吸引力，也因此受到各界媒體的高度關(guān)注。奧運會的舉辦對商家來說也是一次絕佳的商機，可以借用奧運會良好的口碑和超高的媒體曝光率，為其贏得公眾的關(guān)注。因此，很多商家都希望成為奧運會的官方贊助商，但因為奧運會的贊助機制對贊助商的資質(zhì)和數(shù)量都有要求，許多商家只能止步門外。但實踐證明，那些非官方贊助商并沒有就此放棄，而是轉(zhuǎn)而采取各種與奧運會有關(guān)的埋伏營銷策略，即非奧運會贊助商隱藏、埋伏、寄生于奧運會贊助商的營銷行為之中，從事相關(guān)的商業(yè)行為并從中獲利[5]。埋伏營銷有可能產(chǎn)生轉(zhuǎn)移公眾的關(guān)注度、攤薄官方贊助商市場分額的效果，一直為奧運會的主辦方和官方贊助商所抵制。

國際奧委會(The International Olympic Committee，以下簡稱“IOC”)早已意識到埋伏營銷對奧運會產(chǎn)生的不利影響，所以現(xiàn)在要求申辦城市實施清潔場館政策，即申辦城市必須提交相關(guān)政府部門作出的書面保證，確保以下立法能在奧運會召開前兩年的1月1日之前通過，即能有效地減少和懲處埋伏營銷(比如阻止奧運會官方贊助商的競爭者從事不正當(dāng)競爭)的法律；在奧運會開幕式召開之前兩個星期到閉幕式結(jié)束期間，清除街道的自動販賣機，阻止未經(jīng)授權(quán)的門票銷售，管理控制廣告空間(比如廣告牌、公共交通工具上的廣告等)，以及進(jìn)行空中管制(以確保不出現(xiàn)未經(jīng)允許的空中宣傳)的立法[13]。隨著北京申辦2022年冬季奧運會的成功，各項冬奧會的籌備工作也開始緊鑼密鼓地展開。因為在申辦期間，IOC并不要求申辦城市提交反埋伏營銷立法的詳細(xì)方案，因此，今后反埋伏營銷立法具體該如何制定，是我國在籌備冬奧會期間必須考慮的問題。2008年，北京夏季奧運會的反埋伏營銷工作都是根據(jù)政府的臨時通知、政策來開展的，并未留下太多的法律遺產(chǎn)。借助本次冬奧會的契機，我國有必要就反埋伏營銷問題進(jìn)行全面的立法，這樣不僅是履行我國的申辦承諾，也能為今后大賽的舉辦提供法律依據(jù)，本文將就此問題展開討論。

1 埋伏營銷的界定和種類

埋伏營銷的定義在各界并沒有取得共識，比如，IOC在其《品牌保護技術(shù)手冊》( Technical Manual on Brand Protection)中將埋伏營銷定義為：所有故意或非故意的與奧林匹克運動或奧運會建立虛假的或非官方授權(quán)的商業(yè)聯(lián)系的行為，包括：1)非合作伙伴使用新花招與奧運會建立虛假聯(lián)系；2)非合作伙伴違反了用以保護奧林匹克形象和標(biāo)志的法律；3)非合作伙伴的行為有意或無意地影響了奧林匹克合作伙伴合法的營銷行為[14]。但是，國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會將其定義為：以從大型體育賽事中獲利或贏得商譽為目的，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，但卻以各種方式與大型體育賽事建立聯(lián)系的營銷、推廣、廣告行為[12]。兩個定義的共同點在于，都將埋伏營銷定義為未經(jīng)授權(quán)的聯(lián)系行為，而區(qū)別在于，前者既包括有意的行為，也包括無意的行為，但后者僅包括有意的行為，顯然前者的范圍更廣。

但實際上，在傳統(tǒng)學(xué)理上，埋伏營銷不僅僅包括未經(jīng)授權(quán)的聯(lián)系行為，學(xué)者們一般將埋伏營銷行為分為兩大類：1)聯(lián)系性埋伏營銷(Association Ambushes)；2)侵入性埋伏營銷(Intrusion Ambushes)[17]。聯(lián)系性埋伏營銷是指，營銷行為的目的或者效果是，在公眾心目中產(chǎn)生營銷者或其推廣的商品或服務(wù)與體育賽事有某種聯(lián)系的印象，最普遍的是使公眾誤認(rèn)為其是體育賽事的官方贊助商。聯(lián)系性埋伏營銷行為包括：未經(jīng)授權(quán)使用大賽標(biāo)志、文字等受保護的大賽知識產(chǎn)權(quán)；使用與大賽有關(guān)的核心價值、口號、術(shù)語、場館形象等從而建立與大賽的聯(lián)系；以及贊助與比賽有關(guān)的運動員、球隊、轉(zhuǎn)播商等。侵入性埋伏營銷是指，營銷者通過在體育賽事周邊的宣傳，曝光自己的品牌或商標(biāo)，包括在大賽期間大量增加廣告投放量、在比賽場館及其周邊進(jìn)行營銷推廣等。對埋伏營銷的分類十分關(guān)鍵，因為前者有誤導(dǎo)公眾之嫌，而后者卻無此目的，這對于兩者的法律定性有重大影響。在實際生活中，埋伏營銷的手段多種多樣、層出不窮，反埋伏營銷的措施也在不斷地增多，反埋伏營銷的立法也在不斷地升級。

2 反埋伏營銷特別立法的類型

目前，各國已經(jīng)意識到，僅靠傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法、不正當(dāng)競爭法、侵權(quán)法等已經(jīng)不足以有效地治理埋伏營銷，因此，專門的反埋伏營銷法或法律條款應(yīng)運而生。但是，在對何種埋伏營銷行為加以規(guī)制以及如何規(guī)制的問題上，各國的差別比較大，筆者在考察各國立法的基礎(chǔ)上，根據(jù)各國在法律中所規(guī)制的埋伏營銷措施的范圍，將反埋伏營銷特別立法分為以下幾類：1)僅保護大賽標(biāo)志型立法；2)廣泛規(guī)制聯(lián)系性埋伏營銷型立法；3)全面規(guī)制型立法。

2.1 僅保護大賽標(biāo)志型立法

這里所指的大賽標(biāo)志是廣義的，不僅包括標(biāo)志，還包括文字、格言、會徽、會歌等。對于大賽標(biāo)志各國法律的界定有所不同，有的僅包括奧林匹克標(biāo)志，有的還包括大賽標(biāo)志和名稱以及大賽組委會名稱等，但不論對其如何界定，在相關(guān)的法律中都有明確規(guī)定受保護的大賽標(biāo)志。

僅保護大賽標(biāo)志型的反埋伏營銷特別立法以美國為代表，美國除了有《蘭漢姆法》來保護包括體育標(biāo)志在內(nèi)的商標(biāo)外，還通過《泰德斯蒂文森奧林匹克和業(yè)余體育法》(The Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act，簡稱“業(yè)余體育法”)來保護奧運會標(biāo)志。該法220506條特別授予美國奧委會對奧林匹克標(biāo)記的專有使用權(quán)，這里的奧林匹克標(biāo)記包括美國奧委會的名稱，國際奧委會、國際殘奧會、美國奧委會、泛美運動會的標(biāo)志，以及“Olympic”、“Olympiad”、“Paralympic”等有專門代表意義的文字等。同時，220506(b)還規(guī)定了美國奧委會可授權(quán)贊助商將奧林匹克標(biāo)記用于廣告營銷等，而220506(c)則特別規(guī)定了未經(jīng)美國奧委會許可，以商業(yè)目的將奧林匹克標(biāo)志用于營銷，美國奧委會可對其提起民事訴訟，而使用或模擬專門代表意義的文字進(jìn)行營銷，使人產(chǎn)生混淆或錯誤，或?qū)⑵渑c奧運會相聯(lián)系，美國奧委會也可以對其提起民事訴訟[19]。一般認(rèn)為，奧林匹克標(biāo)志在美國獲得了超越通常給予其他商標(biāo)的更廣泛的法律保護，主要表現(xiàn)在，未經(jīng)美國奧委會授權(quán)的奧林匹克標(biāo)志的使用，無論是否會引起公眾對商品或服務(wù)來源、贊助或聯(lián)系的混淆，都構(gòu)成侵權(quán)。

巴西作為2014年世界杯和2016年奧運會的舉辦國，也采取了新的立法措施來打擊埋伏營銷。2009年10月，巴西通過了《奧林匹克法》(Olympic Act)[17]，該法第7條規(guī)定，未經(jīng)里約奧運會組委會或國際奧委會的授權(quán)而使用奧運會標(biāo)志的行為是違法的，不論是否以商業(yè)為目的。同時，該法第8條規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)使用與奧運會標(biāo)志十分相似的標(biāo)志符號，而使人產(chǎn)生其與奧運會有聯(lián)系的印象的行為是被禁止的?？梢?，巴西主要是從保護奧林匹克標(biāo)志的角度來打擊埋伏營銷行為，但與他國不同的是，其對奧林匹克標(biāo)志的范圍界定十分廣泛，不僅包括國際奧委會、里約奧組委的名稱、標(biāo)志、旗幟、象征等，還包括“Rio 2016”、“Rio Olympics”、“Rio 2016 Olympics” 、“Rio Paralympics”、“Rio 2016 Paralympics”等能代表奧運會的文字縮寫和文字組合變化，且不論其以哪種語言表示。 顯然，巴西所界定的受保護的標(biāo)志的范圍要比美國大很多。

如前文所述，埋伏營銷的手段繁多，使用大賽標(biāo)志、文字等以求與大賽建立聯(lián)系的方式僅僅是埋伏營銷傳統(tǒng)手段之一，還有很多其他的埋伏營銷手段并不在以上法律所禁止的范圍之內(nèi)，因此，僅保護大賽標(biāo)志型立法對埋伏營銷打擊效果十分有限。特別是在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的發(fā)起下，已經(jīng)有幾十個國家參與締結(jié)了《保護奧林匹克會徽內(nèi)羅畢條約》(Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol,以下簡稱“《內(nèi)羅畢條約》”)，對大賽標(biāo)志的保護法律已經(jīng)在各國十分普遍，因此很少有商家再去公然違法使用受保護的大賽標(biāo)志來進(jìn)行埋伏營銷了[3]。

2.2 廣泛規(guī)制聯(lián)系性埋伏營銷型立法

使用廣泛規(guī)制聯(lián)系性埋伏營銷型方法的國家不僅僅對大賽標(biāo)志予以保護，對其他的聯(lián)系性埋伏營銷也有明確的法律條文加以規(guī)制。

加拿大是最早進(jìn)行特別立法廣泛打擊各種聯(lián)系性埋伏營銷的國家之一。為了2010年溫哥華冬奧會，加拿大于2007年通過了《奧林匹克和奧林匹克平行標(biāo)志法案》(Olympic and Paralympic Marks Act)，該法雖然名字只針對奧運會標(biāo)志，但對其他埋伏營銷行為也有規(guī)制。該法第4部分包括以下條款：在規(guī)定的管制期內(nèi)，任何人不得基于其商標(biāo)或其他標(biāo)志與奧運會產(chǎn)生聯(lián)系，以下列方式吸引公眾的關(guān)注：1)誤導(dǎo)公眾或可能誤導(dǎo)公眾相信其業(yè)務(wù)、商品或服務(wù)是由官方組委會、加拿大奧委會，加拿大殘疾人奧委會授權(quán)或支持的；2)誤導(dǎo)公眾或可能誤導(dǎo)公眾相信其業(yè)務(wù)與奧運會、殘奧會、官方組委會、加拿大奧委會、加拿大殘疾人奧委會有聯(lián)系[9]。根據(jù)該條款，即使不使用奧林匹克標(biāo)志，只要通過各種方式使人誤認(rèn)為營銷者與奧運會有聯(lián)系，即為不法，這顯然擴大了埋伏營銷的打擊范圍。

為了2012年倫敦奧運會，英國于2006年公布了《倫敦奧運會和殘奧會法案》(London Olympic Games and Paralympic Games Act)，該法首次提出“倫敦奧林匹克聯(lián)系權(quán)”(London Olympics association right)這一概念。該法規(guī)定，“倫敦奧林匹克聯(lián)系權(quán)”是指以任何一種方式向公眾明示或暗示某種產(chǎn)品或服務(wù)或某人提供的產(chǎn)品或服務(wù)與倫敦奧運會之間存在聯(lián)系的專有權(quán)利。這種聯(lián)系包括某人、某種產(chǎn)品或服務(wù)與倫敦奧運會有某種合同關(guān)系、商業(yè)關(guān)系、組織機構(gòu)或組織結(jié)構(gòu)上的聯(lián)系以及某人與倫敦奧運會有贊助或其他支持關(guān)系等。但是，就工業(yè)或商業(yè)事務(wù)做出的誠實陳述，以及與并非用于促銷或商業(yè)用途的陳述不構(gòu)成上述聯(lián)系[8]。該權(quán)利由倫敦奧運會官方組委會所享有，并可將此權(quán)利授予他人行使?！皞惗貖W林匹克聯(lián)系權(quán)”的范圍廣泛，未經(jīng)合法授權(quán)，在商事交易中，任何一種可能暗示與倫敦奧運會有關(guān)的表達(dá)方式都可能侵權(quán)。倫敦奧運會官方組委會認(rèn)為，是否構(gòu)成侵權(quán)要根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行判斷，但與此同時，其對可能構(gòu)成侵權(quán)的情形作出了一些指引，比如，未經(jīng)授權(quán)使用“London 2012”、“London Games”、“Summer Games”、“30th”(因為倫敦奧運會是第30屆奧運會)、奧運會五環(huán)的色彩、奧運火炬等與奧林匹克相關(guān)的圖案、奧運會場館形象的圖案等都可能侵犯倫敦奧林匹克聯(lián)系權(quán)[16]。該立法沒有確定何時構(gòu)成與奧運會相聯(lián)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是采取抽象的說法，想涵蓋所有的可能有聯(lián)系的情形，因此把“倫敦奧林匹克聯(lián)系權(quán)”的框架盡可能地搭得大一些。英國的體育部長也承認(rèn)，之所以如此是因為當(dāng)時對于何種埋伏營銷應(yīng)當(dāng)被追責(zé)并沒有統(tǒng)一的意見，另一方面是應(yīng)IOC的要求將一些未來可能發(fā)生的埋伏營銷行為納入打擊范圍內(nèi)[20]。顯然，這一規(guī)定對奧運會贊助商的保護力度進(jìn)一步加大，遠(yuǎn)超過了僅針對奧林匹克標(biāo)志的未授權(quán)使用，而是將所有聯(lián)系性埋伏營銷都納入到打擊范圍。

2.3 全面規(guī)制型立法

全面規(guī)制型的反埋伏營銷特別立法不僅對聯(lián)系性埋伏營銷加以規(guī)制，也將侵入性的埋伏營銷納入禁止范圍。

對侵入性埋伏營銷加以規(guī)制的國家并非沒有，但以立法的形式表現(xiàn)出來的并不多，更多的國家是以臨時性的政策、通知表現(xiàn)出來。但俄羅斯為了2014年索契奧運會的順利舉行，在2007年通過的《奧林匹克法》[9]第6條中就規(guī)定了清場政策，該條規(guī)定，在舉辦奧運會和殘奧會期間，只有獲得國際奧委會及其授權(quán)機構(gòu)的許可，才能在奧運會設(shè)施、比賽和慶祝儀式舉辦地點的1 000米范圍內(nèi)投放和分發(fā)廣告。同時，該法也有保護奧林匹克標(biāo)志和打擊聯(lián)系性埋伏營銷的內(nèi)容，該法第7條規(guī)定，除非獲得國際奧委會及其授權(quán)機構(gòu)的許可，任何使用奧運會或殘奧會標(biāo)志的行為，只要使人能產(chǎn)生與奧運會或殘奧會有聯(lián)系的印象，就是違法的。而該法第8條則規(guī)定，能夠造成其生產(chǎn)或銷售的商品與奧運會或殘奧會有聯(lián)系的印象的虛假描述廣告屬于不正當(dāng)競爭行為。但因為該法所指的奧運會標(biāo)志為國際奧委會及國際殘奧會標(biāo)志，未包括當(dāng)?shù)貖W組委的標(biāo)志，并且并未對聯(lián)系性埋伏營銷的處罰做出規(guī)定，所以其對埋伏營銷的打擊依然有局限性。

到目前為止，對埋伏營銷打擊最為全面的應(yīng)屬南非。南非早已禁止未經(jīng)授權(quán)使用奧林匹克標(biāo)志，同時，為了加強對埋伏營銷的打擊力度，在2002年，對《商標(biāo)法》(Merchandise Marks Act)進(jìn)行修改，而其中最引人關(guān)注的就是增加了第15條。南非《商標(biāo)法》第15A條規(guī)定，在大賽保護期間，任何人未經(jīng)大賽組織者的授權(quán)，不得在與大賽相關(guān)的場合使用商標(biāo)，以求獲得商標(biāo)的曝光并從大賽獲得特別的促銷利益，包括：①在商品和服務(wù)的視覺展示中使用商標(biāo)；②通過聲音宣傳商品或服務(wù)的商標(biāo)；③在促銷活動中以直接或間接的方式使用商標(biāo)，意在與大賽建立聯(lián)系或暗示與大賽有關(guān)。該條甚至規(guī)定，違反上述規(guī)定的，初犯可處5萬南非蘭特的罰金到3年以下的監(jiān)禁，累犯可處10萬南非蘭特的罰金到5年以下監(jiān)禁[21]?？梢?，該條的③項與英國《倫敦奧運會和殘奧會法案》中的“倫敦奧林匹克聯(lián)系權(quán)”相似，即禁止聯(lián)系性的埋伏營銷，但該條的①②兩項進(jìn)一步地擴大了埋伏營銷的規(guī)制范圍，即在與大賽有關(guān)的場合任何僅以贏得曝光率為目的的商標(biāo)使用行為也是禁止的，也就是說，只要是想通過大賽獲利，并不要求與大賽建立聯(lián)系，只是曝光度的增加也被禁止。此條對埋伏營銷的界定十分廣泛，只需要有通過大賽獲利的主觀動機和目的，一般的營銷行為都能被視為埋伏營銷。顯然，南非法律的規(guī)定既可以打擊聯(lián)系性的埋伏營銷，又能打擊到侵入性的埋伏營銷。

3 反埋伏營銷的司法實踐

因為各國反埋伏營銷特別立法的規(guī)制范圍不同，司法中對各種反埋伏營銷訴訟的處理結(jié)果也有所不同。

美國是反埋伏營銷特別立法較為寬松的國家，面對各種埋伏營銷措施，司法手段并不強硬。比如，在北美國家冰球聯(lián)盟(NATIONAL HOCKEY LEAGUE ，簡稱“NHL”)訴百事可樂加拿大有限公司(PEPSI-COLA CANADA LTD，簡稱“百事可樂”)[10]案件中，百事可樂當(dāng)時沒有競爭過可口可樂公司，未贏得NHL的官方贊助權(quán)，于是采取了埋伏營銷措施，即通過與有權(quán)轉(zhuǎn)播該賽季比賽的加拿大廣播公司(CANADIAN BROADCASTING CORPORATION)簽約，取得了在該公司轉(zhuǎn)播的NHL冰球比賽節(jié)目中飲料類廣告的獨家播放權(quán)。法官在處理該案時就表示，雖然百事可樂的行為確實構(gòu)成埋伏營銷，但在此案中沒有法律可以保護可口可樂公司的利益。根據(jù)美國法律，只在涉及奧運會標(biāo)志的埋伏營銷案件中，有特殊保護的法律根據(jù)，因此，法律能夠提供的救濟措施很有限。盡管美國的埋伏營銷嚴(yán)重，但其司法沒有突破傳統(tǒng)規(guī)則越法裁判。比如在2003年美國女足世界杯期間，阿迪達(dá)斯公司獲得了官方贊助權(quán)。但當(dāng)時耐克公司卻開始使用“USA 2003”的名稱做宣傳，因為它是美國女子足球隊的官方贊助商。當(dāng)時組織比賽的國際足球聯(lián)合會(Fédération International de Football Association，簡稱“FIFA”)以及阿迪達(dá)斯公司向法院申請禁令，認(rèn)為耐克公司的行為屬于埋伏營銷，應(yīng)當(dāng)禁止，但法院認(rèn)為“USA 2003”的名稱屬于描述性的，而FIFA也沒有賦予其第二重涵義，因此該名稱不能受法律保護，任何人都可以使用[22]。這說明，美國法院沒有突破傳統(tǒng)商標(biāo)法的原則，依然要求受保護的標(biāo)志必須具有“顯著性”，沒有“顯著性”的“描述性”標(biāo)識不能被注冊保護，而與此相似的“London 2012”就被英國《倫敦奧運會和殘奧會法案》禁止使用。

相比美國，南非因為其嚴(yán)厲的反埋伏營銷特別立法，司法中對埋伏營銷措施的處理就強硬得多。比如在2010年南非世界杯比賽期間，有一個在比賽場館附近的小酒館，在其屋頂?shù)闹饕獦?biāo)志下使用了“World Cup 2010”的文字，還在上面插了一面旗幟，旗幟上有許多主要的參賽國家的國旗圖案以及“2010”的數(shù)字及“Twenty Ten South Africa”的文字。這個小酒館很快引起了FIFA的關(guān)注，F(xiàn)IFA開始向南非法院申請禁令，認(rèn)為這些文字和旗幟的使用侵犯了FIFA的注冊標(biāo)識“WORLD CUP 2010”、“TWENTY TEN SOUTH AFRICA”，違反了商標(biāo)法和不正當(dāng)競爭法，對此，法院同意FIFA的看法并頒發(fā)了禁令[24]。可見，這些缺乏顯著性的標(biāo)識在南非能獲得注冊但在美國就不能獲得注冊。

另一個發(fā)生在南非世界杯期間的案件引起了不小的爭議。該案[11]涉及一家南非的零售集團公司南非麥特喀什貿(mào)易公司(METCASH TRADING AFRICA ，簡稱“Metcash”)，該公司在其銷售的棒棒糖上使用了“Astor 2010 Pops”的標(biāo)識，其中的“2010”的“0”是由印有南非國旗的足球呈現(xiàn)出來的。FIFA認(rèn)為，Metcash的行為構(gòu)成埋伏營銷而向法院申請禁令，認(rèn)為Metcash的包裝和標(biāo)識的使用侵犯了FIFA的注冊標(biāo)識“2010 Pops”以及“2010”與南非國旗或足球結(jié)合使用的標(biāo)識，同時該行為也違反了南非《商標(biāo)法》第15A條規(guī)定：未經(jīng)許可在促銷活動中以直接或間接的方式使用商標(biāo)，意在與大賽建立聯(lián)系或暗示與大賽有關(guān)。對于FIFA的指責(zé)，Metcash進(jìn)行了積極的抗辯，首先，它認(rèn)為此行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因為“Astor”這個商標(biāo)已經(jīng)注冊使用了很多年，且一直都與足球相聯(lián)系使用，在南非享有很高的知名度，之所以在這里用“2010”是因為該公司贊助了一項青少年足球發(fā)展計劃，該計劃從2005年開始，2010年終止，“2010”僅指其該計劃的終止年度，因此這次營銷行為不是意在與南非世界杯建立聯(lián)系。其次，F(xiàn)IFA在此前曾向工業(yè)貿(mào)易部長申請過一項禁令，禁止使用“SOUTH AFRICA 2010”以及未經(jīng)FIFA授權(quán)以任何目的任何方式使用足球圖案，但工業(yè)貿(mào)易部長卻駁回了此項申請，僅禁止“2010 FIFA World Cup South Africa”、“Football World Cup”、“FIFA World Cup”、“2010 FIFA World Cup”、“Soccer World Cup”與世界杯相聯(lián)系使用，以及在世界杯比賽區(qū)域與南非世界杯有關(guān)的活動中使用。最后，Metcash特別提到《商標(biāo)法》第15A的解讀應(yīng)當(dāng)與憲法相符，F(xiàn)IFA的解讀極大地限制了Metcash的合法商標(biāo)的使用權(quán)，剝奪了Metcash的財產(chǎn)權(quán)和言論自由權(quán)。如果依據(jù)憲法，對《商標(biāo)法》第15A的解釋應(yīng)為，該條僅禁止那些不公平的、可能對FIFA的標(biāo)志帶來實質(zhì)性損害的商標(biāo)使用行為，且應(yīng)在法定的對權(quán)利的合理限制范圍內(nèi)，且FIFA要負(fù)責(zé)舉證證明對他人的基本權(quán)利予以限制的正當(dāng)性。但最后，法院裁決Metcash違法了《商標(biāo)法》第15A，要求其停止已經(jīng)進(jìn)行的營銷行為。法院認(rèn)為，Metcash雖然沒有在其宣傳中提到2010世界杯，但只要它有意圖將棒棒糖和足球聯(lián)系起來，就構(gòu)成違法。法院既沒有提到為何南非的國旗以及足球的圖案屬于與世界杯有關(guān)的受保護的標(biāo)識，也沒有解釋為何足球出現(xiàn)在南非的國旗上就暗示了2010世界杯。同時，法院對如何解釋《商標(biāo)法》第15A沒有任何的說明，裁決可謂簡單粗暴，說理不充分，但也可看出法院對埋伏營銷從嚴(yán)治理的態(tài)度。

從以上司法實踐中可以看出，不同類型的反埋伏營銷立法產(chǎn)生的司法效果也是不同的，大多數(shù)國家的反埋伏營銷法規(guī)定得還比較粗略，很大程度上依賴于法官的解釋。法官采取何種態(tài)度予以解釋，對判決的結(jié)果有重大的影響。值得注意的是，正如Metcash所提出的，法律的解釋應(yīng)在憲法的框架下做出，而憲法的原則是，對基本權(quán)利的限制應(yīng)以公共利益的保護為理由并在合理的范圍內(nèi)，從這些案例中可以發(fā)現(xiàn)，過于激進(jìn)的反埋伏營銷法確實會對商家的合法權(quán)益造成損害，對公共利益也有一定的限制，哪種類型的反埋伏營銷立法更具合理性，還需要深入考察。

4 反埋伏營銷特別立法中的利益博弈

從以上對反埋伏營銷特別立法的內(nèi)容中可以看出，不同類型的立法對埋伏營銷行為的管制范圍有所不同。產(chǎn)生這些差異的原因并非是有些國家的法律發(fā)展滯后，而是各國立法中體現(xiàn)出的利益權(quán)衡結(jié)果不同。反埋伏營銷法像一把雙刃劍，在保護大賽組織者和贊助商利益的同時，對非贊助商的利益甚至公眾的利益也有一定程度的損害，如何平衡這兩者之間的利益關(guān)系，是在進(jìn)行反埋伏營銷特別立法的過程中需要深入探討的問題。

4.1 反埋伏營銷特別立法對言論自由的限制

實踐中對埋伏營銷的訴訟案件中經(jīng)常提到反埋伏營銷措施對言論自由的限制問題，有美國學(xué)者指出，美國的反埋伏營銷立法對埋伏營銷的規(guī)制范圍十分有限的主要原因就在于廣泛的反埋伏營銷措施對言論自由的影響可能無法通過美國憲法第一修正案的審查[18]。

反埋伏營銷特別措施對言論自由的限制主要表現(xiàn)在很多與大賽有關(guān)的標(biāo)志、形象、文字都不能在商業(yè)廣告中使用，比如倫敦奧運會中“London 2012”、“London Games”、“Summer Games”、“30th”等詞語都不能使用，而這些詞語是在生活中常用的。另外，場館清潔政策不僅對商業(yè)廣告的內(nèi)容有限制，對商業(yè)廣告的發(fā)布時間、發(fā)布地點也有較大的限制。商業(yè)廣告一般將其歸入商業(yè)言論的范疇，也是一種言論表達(dá)方式，因此對它的限制也是對言論自由的限制。

言論自由是各國憲法所保護的基本人權(quán)之一，對它的限制必須依憲法而行，即符合憲法所規(guī)定的目的和要求時，才能對言論自由加以限制。各國大多只能以公共利益為由才能對言論自由加以限制，比如我國憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。另外，美國最高法院在Valentine V.Christensen這一案中，對政府限制商業(yè)言論自由的合憲性設(shè)定了判斷標(biāo)準(zhǔn)：1)案件所涉及的商業(yè)言論在憲法保護的范圍；2)公共利益受到實質(zhì)性的威脅；3)對商業(yè)言論自由的限制能直接保護公共利益；4)對言論自由的限制不應(yīng)該過于寬泛，應(yīng)以保護公共利益為必要。該判斷方法不僅受到美國司法界的認(rèn)可，也在其他國家被廣泛引用[23]。

根據(jù)以上方法，對公眾欺詐性的、誤導(dǎo)性的、虛假的商業(yè)廣告就不應(yīng)受到保護，因為它不在憲法保護的范圍內(nèi)。因此，認(rèn)為那些讓公眾誤以為其業(yè)務(wù)、商品、服務(wù)與大賽有聯(lián)系的聯(lián)系性埋伏營銷行為不受憲法的保護是有些道理的，但問題是，侵入性埋伏營銷行為并沒有欺詐或誤導(dǎo)的意圖，僅僅是爭取曝光的機會，而并未追求與大賽建立聯(lián)系，應(yīng)該屬于憲法保護的言論自由范疇。那么，在評價對侵入性埋伏營銷行為進(jìn)行限制的合憲性問題上，還需要進(jìn)一步考察與此相關(guān)的公共利益。主張規(guī)制埋伏營銷的被引用得最頻繁的理由是，埋伏營銷會降低官方贊助商的市場關(guān)注度，無法使其達(dá)到排擠競爭對手的目的，攤薄官方贊助商的市場利潤空間，從而損害大賽官方贊助商的利益，而這可能會使官方贊助商無法收回投入的贊助費，降低其贊助的興趣，那么，賽事組織者將無法通過贊助等市場開發(fā)計劃獲取運營費用和部分收益，對賽事的正常舉辦將形成巨大威脅[6]。但是，無論是官方贊助商還是賽事組織者，大都并非公共機構(gòu)，它們所代表的利益僅屬于小部分經(jīng)濟主體的利益，而非公共利益，因而，以此為由來限制言論自由并無說服力。進(jìn)一步的辯解是，主辦城市基于城市發(fā)展的要求而舉辦大賽，希望通過大賽宣傳城市，帶動經(jīng)濟發(fā)展，所以大賽的舉辦對于主辦城市的公眾來說利益相關(guān)，如果大賽未能正常舉辦就會影響到公眾利益。也就是說，埋伏營銷會影響大賽的舉辦，若大賽不能成功舉辦，公眾利益就會受損。但是，是否不對埋伏營銷加以規(guī)制，官方贊助商就一定會撤銷對大賽的贊助，大賽就一定不能正常舉辦呢？這一問題因缺乏實證性的考察，尚不能予以回答。

4.2 反埋伏營銷特別立法對貿(mào)易自由的限制

貿(mào)易自由是市場經(jīng)濟的精髓所在，也是市場經(jīng)濟的基本原則，即任何公民都有權(quán)自由地選擇其是否進(jìn)行交易、交易的對象、交易的內(nèi)容等。

反埋伏營銷措施對貿(mào)易自由也產(chǎn)生了一定的影響，比如根據(jù)南非《商標(biāo)法》，商家在使用自己合法擁有的商標(biāo)時，不能以獲取大賽利益為目的，不能與大賽聯(lián)系在一起，這都限制了交易的自由度。

從博斯曼案件開始，體育活動就被視為一種經(jīng)濟活動，在一般法律原則的調(diào)控范圍內(nèi)，所以要接受反不正當(dāng)競爭的審查。因此，同樣不能隨意對體育領(lǐng)域內(nèi)的貿(mào)易自由施加限制，對它的限制也必須依法進(jìn)行。大多數(shù)國家對貿(mào)易自由限制措施正當(dāng)性的判斷也是以公共利益的保護為標(biāo)準(zhǔn)，如德國判例就認(rèn)為，對貿(mào)易自由的限制僅能基于共同福祉的考慮而做出，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有公共利益受損時必須對其做出保護，此時可以對貿(mào)易自由施加限制，但限制只能到達(dá)這樣的程度，即若對貿(mào)易自由少一點限制就無法再保護公共利益，也就是說能盡量減少限制的程度[15]。這一標(biāo)準(zhǔn)與對言論自由的限制標(biāo)準(zhǔn)相似。

如上所述，聯(lián)系性埋伏營銷有欺騙誤導(dǎo)公眾之嫌，與公共利益有一定聯(lián)系，但侵入性埋伏營銷卻未對公共利益帶來直接損害。而反侵入性埋伏營銷措施的主要目的也是保護官方贊助商和大賽組織者等少數(shù)人的利益，與公共利益是否有聯(lián)系并不能確定，因此，對貿(mào)易自由限制的合理性也尚待考察。

4.3 反埋伏營銷特別立法對財產(chǎn)權(quán)的限制

反埋伏營銷措施不僅對商家使用自己的商標(biāo)施加限制，在場館清潔政策下，也涉及到侵犯場館周邊私人土地所有者財產(chǎn)權(quán)的問題。因為對場館周邊廣告營銷行為的控制，限制了土地所有者利用其土地和空間進(jìn)行盈利的權(quán)利，因此對他人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了限制，而財產(chǎn)權(quán)也是基本人權(quán)之一。

法理上同樣要求對個人財產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪必須以保護公共利益為目的，如《歐洲人權(quán)公約第一議定書》第1條規(guī)定，每一自然人或法人有權(quán)享有其財產(chǎn)。除出于公共利益并按法律和國際法普遍原則規(guī)定的條件外，任何人不得剝奪其財產(chǎn)。但上述規(guī)定不得損害國家行使其認(rèn)為為了依據(jù)普遍利益控制財產(chǎn)之使用或為了確保稅款或其他特別稅或罰款之支付必須施行之法律之權(quán)利。這里所指的“普遍利益”、“確保稅款或其他特別稅或罰款之支付”等皆在公共利益的范疇。由此可知，反埋伏營銷措施若有限制他人財產(chǎn)權(quán)行使的效果，同樣必須以保護公共利益為目的。但如前文所述，埋伏營銷是否一定會侵害到公共利益，還是只是侵犯少數(shù)人的利益，尚無確切的結(jié)論。

即使埋伏營銷影響到公共利益，需要采取反埋伏營銷措施。但對他人財產(chǎn)權(quán)的限制也應(yīng)按照正當(dāng)程序，并給予其一定的補償，正如美國憲法修正案第5條所規(guī)定：任何人未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)，非有正當(dāng)?shù)难a償，不得征用私有財產(chǎn)以供公共使用。反觀現(xiàn)有的反埋伏營銷特別立法，大多比較粗略，對反埋伏營銷的具體實施措施規(guī)定不詳，難稱按正當(dāng)程序進(jìn)行。另外，補償一事也未曾在反埋伏營銷特別法中加以體現(xiàn)，且實踐中也未曾出現(xiàn)補償?shù)陌咐?，可能因為大賽持續(xù)時間較短，此問題即被忽略。但不論如何，這種做法仍然是不合法理，且有違公平正義原則的。

由上可知，反埋伏營銷措施對幾項人的基本權(quán)利產(chǎn)生了限制性的影響，因此，反埋伏營銷措施的實施應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。需要強調(diào)的是，不論對哪種基本權(quán)利的限制和剝奪，都應(yīng)以保護公共利益為前提條件。

5 反埋伏營銷特別立法中的公共利益考量

反埋伏營銷立法有限制公民言論自由、貿(mào)易自由、財產(chǎn)權(quán)的影響，屬于對公民基本人權(quán)的限制甚至剝奪，只有以保護公共利益為由才有限制的正當(dāng)性。因此，關(guān)鍵的問題是，公共利益是否確實受到埋伏營銷的威脅呢？

5.1 聯(lián)系性埋伏營銷與公共利益

主張對埋伏營銷采取強硬措施的學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)系性埋伏營銷通過虛假的聯(lián)系，讓公眾誤以為其產(chǎn)品與體育大賽有聯(lián)系，因此對公眾有欺詐性、誤導(dǎo)性，侵犯了公共利益。但即使如此，是否因為埋伏營銷公共利益就受到了嚴(yán)重?fù)p害呢？

商標(biāo)法之所以要給予商標(biāo)保護，是因為如果假冒他人商標(biāo)，會讓人混淆商品的來源，從而對商品的質(zhì)量產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，會直接使消費者做出與其本意不符的決定。因此，假冒商標(biāo)對公共利益的損害比較嚴(yán)重，必須加以嚴(yán)厲地打擊。但是，埋伏營銷并未使消費者對商品的來源和質(zhì)量產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，只是讓消費者混淆了商品與體育大賽之間的關(guān)系，而商品與體育大賽之間是否有贊助關(guān)系或其他關(guān)系并不會對消費者的決定產(chǎn)生直接影響，因為大多數(shù)消費者知道，大賽的組織者并不對商品的質(zhì)量負(fù)責(zé)，更多的是價高者得。尤其是在當(dāng)今這種廣告充斥的時代，消費者其實并不在乎商品是否是贊助商品，是否是埋伏營銷，關(guān)鍵還是看依托該商品質(zhì)量而在市場上建立起來的口碑。就如，阿迪達(dá)斯是奧運會官方贊助商，耐克卻總是扮演埋伏營銷者的角色，但觀眾不會在乎耐克是否進(jìn)行了埋伏營銷，是否是官方贊助商，因為消費者已經(jīng)對這個品牌有了信心。因此，商品與體育大賽之間關(guān)系或許消費者在做出購買決定時的考慮因素之一，但商品與體育大賽之間關(guān)系的混淆并不會對消費者的決定造成致命的影響，對公共利益也不會帶來嚴(yán)重的損害。

若聯(lián)系性埋伏營銷未對公共利益造成嚴(yán)重的損害，那么對其打擊應(yīng)該適度，而不應(yīng)過于寬泛。同時還應(yīng)當(dāng)注意，侵入性埋伏營銷并沒有誤導(dǎo)消費者的效果，那么它與公共利益的聯(lián)系又表現(xiàn)在哪些方面呢？

5.2 大賽舉辦與公共利益

主張對埋伏營銷包括侵入性埋伏營銷采取強硬措施的學(xué)者認(rèn)為，埋伏營銷會損害官方贊助商的利益，不對埋伏營銷進(jìn)行規(guī)制的話，會降低企業(yè)贊助體育賽事的興趣，貶損體育賽事的商業(yè)價值，使體育賽事因缺少承辦費用而難以順利舉辦，而大賽未能成功舉辦將會影響主辦城市的公共利益。

這一主張從表面上看是成立的，但細(xì)細(xì)分析卻能發(fā)現(xiàn)其中還是存在著一個邏輯問題。依照該主張的邏輯，埋伏營銷會減少體育比賽的商業(yè)贊助，而商業(yè)贊助又是體育賽事舉辦的前提條件，因此，沒有商業(yè)贊助，體育比賽就不能成功舉辦。那么，暫且不論埋伏營銷是否一定會減少體育比賽的商業(yè)贊助的問題，商業(yè)贊助是體育賽事舉辦的前提條件這一說法都無堅實的依據(jù)。因為眾所周知，商業(yè)贊助是體育賽事組織者重要的收入來源之一，但是，商業(yè)贊助卻不是體育賽事組織者唯一的收入來源，因為，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的出售、門票的出售等也是體育賽事組織者的重要收入來源。因此，存在著這樣一種可能，即沒有商業(yè)贊助，僅靠其他收入，大賽也能順利舉辦。那么這就需要考察，舉辦體育賽事的主要費用是否來源于商業(yè)贊助，商業(yè)贊助是否都用于體育賽事舉辦的開支。若答案是否定的，那就是說，贊助費用的減少不會影響到比賽的舉辦，因而對埋伏營銷采取強硬措施的主張也就不成立。

以奧運會為例，通常實際籌備奧運會的資金投入主要分布在3個方面：奧運會運營、奧運場館建設(shè)、主辦城市整體建設(shè)。而其中，后兩項的開支因?qū)儆诠潭ㄙY產(chǎn)投入，可由主辦城市長期受益，因此主要是由主辦城市自行承擔(dān)費用，而后兩項開支通常遠(yuǎn)高于奧運會運營開支，尤其是對基礎(chǔ)建設(shè)并不那么好的發(fā)展中國家。以北京奧運會為例，奧運會運營資金為190多億人民幣，場館建設(shè)資金和城市總體建設(shè)投資超過2 800億人民幣[4]。雖然根據(jù)奧運會成本的計算方式，后兩項開支不包括在內(nèi)，但不能否認(rèn)，之所以會產(chǎn)生這兩項支出，很大程度是為了滿足國際奧委會對申辦城市提出的要求。因此，奧運會支出中的場館建設(shè)費用和主辦城市整體建設(shè)費用并不是來源于商業(yè)贊助。

即使不將奧運會場館建設(shè)和主辦城市整體建設(shè)費用列入舉辦奧運會的支出，僅奧運會運營費用，也并非主要來自商業(yè)贊助。仍以2008年北京奧運會為例，北京奧組委收入為205億元，奧運會運營成本為193.43億元。其中，收入的42%是國際奧委會分配給主辦城市的開發(fā)市場收入和電視轉(zhuǎn)播權(quán)收入，另外58%包括：北京奧組委本身市場開發(fā)收入98.7億元，主要來自合作伙伴、贊助商、供應(yīng)商等不同級別的贊助收入以及特許經(jīng)營收入；還有就是門票等其他收入19.6億元[2]。且在北京奧運會周期里，國際奧委會的電視轉(zhuǎn)播權(quán)總收入為17.37億美元，奧運會合作伙伴計劃總收入為8.66億美元，分別按49%和33%的比例分配給北京奧組委，所以，北京奧組委電視轉(zhuǎn)播權(quán)收益大約為8.51億美元；奧運會合作伙伴計劃所得約為2.86億美元[7]。在北京奧組委的收入中，具體贊助商的收入并沒有公布，但就目前所知數(shù)據(jù)來看，贊助收入未占到總收入的一半。而國際奧委會的收入還遠(yuǎn)不止于此，它僅將其收入的一部分分給了奧運會當(dāng)?shù)氐闹鬓k方，因此可以說，即使僅算奧運會的運營費用，商業(yè)贊助也不是其主要部分，很多商業(yè)贊助也沒有用于體育賽事舉辦的開支。

眾所周知，北京奧運會是耗資比較大的一屆奧運會，但即使如此，僅國際奧委會的非贊助收入也可應(yīng)付其開支，若節(jié)約辦奧運，更可應(yīng)付自如。因此，所謂不抵制埋伏營銷將會減少贊助，從而導(dǎo)致大賽不能成功舉辦的說法不過是危言聳聽，其真實目的可能是賽事的組織者想獲得更多的贊助，更多的收益。既然公眾利益并不會受到如此大的威脅，過于廣泛地反埋伏營銷法的合理性和合憲性又何在呢？6 對我國反埋伏營銷特別立法的建議

我國目前主要根據(jù)《奧林匹克標(biāo)志保護條例》來打擊埋伏營銷，該條例規(guī)定國際奧委會、中國奧委會和奧組委等奧林匹克權(quán)利人才有對奧林匹克標(biāo)志的專有使用權(quán)，未經(jīng)其同意，以商業(yè)目的擅自使用奧林匹克標(biāo)志的行為，構(gòu)成侵權(quán)。另外，該條例第5條還特別解釋道，除了通常的商業(yè)目的外，未經(jīng)授權(quán)，可能使人認(rèn)為行為人與奧林匹克權(quán)利人之間有贊助或其他支持關(guān)系而使用奧林匹克標(biāo)志的其他行為也是禁止的，這條顯然是針對埋伏營銷行為。在北京奧運會期間，我國并沒有特別制定專門的反埋伏營銷立法，僅僅發(fā)布了一些臨時性的辦法、倡議、建議等來打擊埋伏營銷?？梢?，我國也屬于保護大賽標(biāo)志型的反埋伏營銷立法。

但是，隨著我國國力的增強，我國所舉辦的有影響力的國際性體育大賽將越來越多，與之相關(guān)的埋伏營銷也必然增多，僅僅靠現(xiàn)有的《奧林匹克標(biāo)志保護條例》顯然難以有效規(guī)制相關(guān)的埋伏營銷行為。從前文對各國的分析可以看出，很多國家都是在籌備奧運會期間制定反埋伏營銷特別立法，鑒于北京奧運會未留下反埋伏營銷法律遺產(chǎn)，我國有必要借助本次冬奧會的契機，就反埋伏營銷問題進(jìn)行全面的立法。和其他國家的反埋伏營銷特別立法一樣，這次立法不應(yīng)該是地方性的，而應(yīng)該是全國性的，且不應(yīng)該只針對本次冬奧會，還應(yīng)該瞄準(zhǔn)其他重大賽事。在具體立法內(nèi)容上，筆者有以下建議：

1.以權(quán)衡利弊、謹(jǐn)慎立法為指導(dǎo)思想。從前文對各國不同類型的反埋伏營銷特別立法的規(guī)定及其法理基礎(chǔ)的分析可以看出，反埋伏營銷特別立法對公共利益和基本人權(quán)都有重大影響，我國在籌備冬季奧運會期間對此問題進(jìn)行立法時，不能全盤接受國際奧委會的要求，要根據(jù)我國的實際情況、公眾需求等進(jìn)行全盤的考量。實際上，我國為了籌備奧運會，在基礎(chǔ)設(shè)施和場館建設(shè)上政府投入了大量資金，而政府的資金大多來自于公眾所繳納的稅款而非奧運會組委會及其贊助商。因此，我國公眾在奧運會上投入的資金遠(yuǎn)比體育組織和贊助商投入的資金多，應(yīng)該盡可能地讓我國公眾能通過奧運會獲益，而不是為了保護官方贊助商和奧運會組委會的利益而犧牲公共利益。僅從以往的經(jīng)驗來看，我國對埋伏營銷的態(tài)度不應(yīng)過于抵制。

2.擴大體育標(biāo)志保護范圍?！秺W林匹克標(biāo)志保護條例》列舉了一些需要保護的奧林匹克標(biāo)志，但除此之外，一些文字的組合因為其特定的指向性已經(jīng)有了第二重涵義，如“北京2022”、“冬奧”、“殘奧”等，這些常常作為埋伏營銷的工具，而這些文字的組合并不在該條例保護范圍內(nèi)。因此，我國應(yīng)借鑒巴西的立法經(jīng)驗，將那些在實際生活中能確實代表奧運會或其他重大賽事的文字的縮寫和文字的組合變化列舉出來，對其加以保護，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，不得加以使用。但必須注意的是，我國立法應(yīng)保證所列舉的文字的縮寫及組合變化確實已經(jīng)在生活中產(chǎn)生了第二重涵義，否則牽涉的范圍太廣，會影響到公眾的言論自由權(quán)。

3.限制應(yīng)打擊的聯(lián)系型埋伏營銷的范圍。從前文分析可以看出，即使是聯(lián)系型埋伏營銷，它對公眾利益的損害也并非致命，所以沒有必要對其采取極為強硬的態(tài)度。需要法律規(guī)制的應(yīng)是那些有意圖欺騙消費者并會給官方贊助帶來實質(zhì)性損害的營銷方式。所以，如英國和南非那樣嚴(yán)厲的反埋伏營銷立法顯然打擊面太過廣泛。另外，像英國和南非那樣過于寬泛、難捉摸、過于主觀的規(guī)則同樣不可取。這種規(guī)則的危險在于，它對公眾言論自由和貿(mào)易自由的限制過多，與奧運會有關(guān)的詞語、圖片及其組合，甚至僅僅是某個地域或場館的出現(xiàn)都會帶來非法聯(lián)系的風(fēng)險。英國體育部長所給出理由未免有些牽強，沒有達(dá)成統(tǒng)一意見不能成為倉促立法的理由，給人“寧可錯殺，不可錯放”的印象。我國應(yīng)當(dāng)以清晰、明了的文字，甚至列舉式的模式，確立客觀的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，讓人清楚禁止的埋伏營銷行為。同時，還應(yīng)要求被埋伏營銷者證明自己確實受到了損害，法律才能予以保護。

4.減少政府對侵入性埋伏營銷的干預(yù)。如前文所述，侵入性埋伏營銷對公共利益的影響不會很大，國際奧委會所提出的清潔賽場政策，實乃為保障其自身利益最大化而為。奧運會本來就是主辦城市的一場盛會，若不允許大多數(shù)商家參與，全民同慶的氣氛恐難出現(xiàn)。倫敦奧運會就因其過于嚴(yán)厲的清潔賽場政策，造成了許多公眾的不滿，導(dǎo)致在倫敦奧運會期間，許多公眾上街示威游行，認(rèn)為奧運會限制品牌推廣，保護合作商，顯示出了奧運會是對公眾自由的一種威脅，對公眾生活造成嚴(yán)重干擾[1]。我國應(yīng)吸取前車之鑒，要求國際奧委會盡量運用自力救濟措施，在其自身可控制的范圍內(nèi)進(jìn)行反埋伏營銷，如與運動員、觀眾、轉(zhuǎn)播媒體簽訂合同，禁止他們宣傳非官方贊助品牌。而主辦國政府不應(yīng)任由國際奧委會支配，對賽場之外的埋伏營銷，應(yīng)盡量減少政府的干預(yù)。雖然我國在申辦2022年冬奧會時給予了清潔賽場的承諾，但清潔的范圍并沒有明確規(guī)定，那么我國應(yīng)在盡可能小的范圍內(nèi)實施清潔賽場政策。

基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，就埋伏營銷問題我國沒有必要在原有基礎(chǔ)上極大地擴張治理力度，應(yīng)謹(jǐn)慎合理地增強治理能力。所以沒有必要制定專門法予以調(diào)整，對相關(guān)法律進(jìn)行修改即可，建議對《奧林匹克標(biāo)志保護條例》進(jìn)行修改，增加一些反埋伏營銷的條款，如：

將《奧林匹克標(biāo)志保護條例》第2條所指奧林匹克標(biāo)志增加一項，“在實際生活中已經(jīng)產(chǎn)生第二重涵義，明確指向奧運會或其他重大賽事的文字的縮寫和文字的組合變化等”。

在《奧林匹克標(biāo)志保護條例》中增加一條，“禁止以從體育大賽獲得特別的促銷利益為目的，并足以使人誤認(rèn)為行為人與體育大賽之間有贊助或者其他支持關(guān)系的營銷行為，但體育大賽的組織者及其贊助商必須證明該行為對其造成嚴(yán)重?fù)p害”。

另外，對于侵入性埋伏營銷，筆者認(rèn)為，沒有必要進(jìn)行立法加以規(guī)制，采取臨時性清潔賽場的政策即可。舉辦地政府應(yīng)在透明公開的實證調(diào)查基礎(chǔ)上，清晰劃定清潔賽場的范圍，列舉不允許實施的行為，清潔賽場的程序和方式等，尤其是對周邊民眾造成較大損害的舉措，要進(jìn)行相應(yīng)的補償，使整個清場活動依法有序地進(jìn)行。

透過反埋伏營銷特別立法的表面，可發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)是為了使大賽組織者和其商業(yè)伙伴的利益能得到最大化。國際奧委會不論如何強大，終究是私人組織，即使其以公益為目的，但依然從事了許多商業(yè)化活動，因而必須受到相關(guān)法律的制約。國內(nèi)法律不應(yīng)成為保護某個私人組織的利益工具，應(yīng)以公眾利益為保護對象，這是對毛澤東體育思想的正確實踐。我國若進(jìn)行反埋伏營銷特別立法，應(yīng)在此認(rèn)識前提下開展。

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Research on Typification of the Specific Anti-ambush Marketing Legislation

SONG Bin-ling,TONG Dan

Ambush marketing can be divided into association ambushes and intrusion ambushes.According to the range that the law regulated in different countries,the specific anti-ambush marketing legislation can be divided into three kinds,the legislation which only protect event mark,the legislation which widely regulating association ambushes and the legislation which regulating all kinds of ambushes.Because of the disparity of the legislation,the judicial settlements to the ambush marketing are also different.The reason of the disparity is that the different countries have different results when balancing the interest involving in the ambush marketing.The specific ambush marketing legislation has the impact on fundamental human rights like the freedom of speech,the freedom of trade and the property right.The fundamental human rights can only be limited by virtue of public interest protection.Before we make the anti-ambush marketing measure which will carry out in the 2022 Winter Olympics in China,we should carefully balance the interest.

ambushmarketing;specificlegislation;typification

1000-677X(2016)03-0025-08

10.16469/j.css.201603003

2015-11-19；

2016-02-11

國家社會科學(xué)基金項目(11CFX076)；湘潭大學(xué)毛澤東思想研究專項任務(wù)項目(14MY05 )。

宋彬齡(1981-)，女，湖南懷化人，講師，博士，主要研究方向為體育法學(xué)，E-mail：13975903@qq.com；童丹(1992-)，女，湖南婁底人，在讀碩士研究生，主要研究方向為國際體育法學(xué)，E-mail：1536117716@qq.com。

湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105 Xiangtan University,Xiangtan 411105，China.

G80-05

A