聞一

從2005年佘祥林案到現(xiàn)在的聶樹斌案，前者亡者歸來，無懸念無爭議;后者真兇再現(xiàn)，一案雙兇，證據(jù)上疑點重重，各執(zhí)一詞。刑事錯案的積累有點類似形成一個“錯案池”。被放入這個池的案子各有特點，但都共同等待著權(quán)力自我糾錯、輿論關(guān)注和司法觀念進(jìn)步等的多重力量形成的合力的“打撈”。這是個極為緩慢的過程。先被“打撈”的一定是沒有太多糾錯分歧的。每一次“打撈”會形成一次輿論高潮，帶動一批類似案件浮出水面。而沉淀到最后的，往往是最艱難者。

中國政法大學(xué)前副校長、證據(jù)科學(xué)教育部重點實驗室主任張保生

事實上，“最艱難者”未必是陰謀論導(dǎo)向下簡單的對錯問題，而是一個國家司法現(xiàn)狀下整體的認(rèn)知邊界問題?！白钇D難者”往往考驗一個社會司法文明和司法實踐矛盾中的價值選擇。

冤案和警察權(quán)

三聯(lián)生活周刊：從我們觀察，所謂冤案的出現(xiàn)和平反，通常有三條線索：一個是國內(nèi)外環(huán)境的變化，一個是司法理念的變化，一個是司法實踐的推動。是這樣嗎？從源頭來看，我們國家錯案發(fā)生的背景是什么？

張保生：曾經(jīng)我們是以運(yùn)動的方式來打擊犯罪，然后以運(yùn)動的方式平反冤假錯案。過去我們一直習(xí)慣強(qiáng)調(diào)打擊犯罪與保護(hù)人民利益，那時候不叫保護(hù)人權(quán)，實際上是用懲罰犯罪來保護(hù)。出發(fā)點沒錯，但他沒有把這個被告人也當(dāng)作人民的一部分，在人治的情況下我們很少考慮這個事情：犯罪嫌疑人他們可能是“假”的，他們不是真的犯罪人，他是嫌疑人。改革開放后三次“嚴(yán)打”留下不少冤錯案件，那肯定是冤錯案的高發(fā)期。

我們的司法理念還是比較傳統(tǒng)的。整個的司法理念，第一個叫打擊犯罪;第二個是疑罪從有，不是疑罪從無，是有罪推定，不是無罪推定。有什么理念就有什么樣的制度。當(dāng)然制度和理念它是互相決定的。

三聯(lián)生活周刊：什么時候開始意識到這個問題？

張保生：什么叫司法文明？是人類司法從愚昧和野蠻走向開放的過程。它的理念是不斷在變化的。從全球范圍的趨勢來說，“二戰(zhàn)”是一個大的轉(zhuǎn)折點。我覺得現(xiàn)在紀(jì)念“二戰(zhàn)”勝利70周年活動的側(cè)重點有點偏，總是在宣揚(yáng)怎么打敗德國、日本，怎么打敗法西斯，但是“二戰(zhàn)”最偉大的成果是什么呢？反而忽視了。實際上從文明角度《世界人權(quán)宣言》是“二戰(zhàn)”后最重要的成果。宣言第七條：“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)，不受任何歧視?！痹谄降鹊脑V訟權(quán)利中，最重要的是質(zhì)證權(quán)利，質(zhì)證權(quán)包括交叉詢問和對質(zhì)的權(quán)利，交叉詢問“是對抗制的規(guī)定性特征之一”，“它取代了我們在中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的刑訊制度”。還有宣言第十條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條，指出，你要給任何一個人定罪，都要有一個依法成立的法庭，經(jīng)過公正公開的審判。什么意思呢？誰能給別人定罪？法院。檢察院行不行？不行。公安局行不行？不行。“二戰(zhàn)”中間大量的秘密審判，審判前置，生命就給剝奪了。所以，“人權(quán)宣言”是人類文明進(jìn)程付出巨大代價的產(chǎn)物，是人治到法制、野蠻到文明的大的轉(zhuǎn)折點。也是“二戰(zhàn)”后全球法治意識進(jìn)步的節(jié)點。

但是這個陽光照到中國確實有點晚了，我們不知道，也沒有意識到這個。我們實際上在一個相對封閉的環(huán)境中搞一套自己的專政制度，除了搞運(yùn)動以外，是一個狹義司法的實踐。

湖北“殺妻”冤案受害人佘祥林2005年4月13日被當(dāng)庭無罪釋放?；氐郊亦l(xiāng)，他到母親墳前拜祭

三聯(lián)生活周刊：怎么理解這個“狹義司法”？

張保生：我們是一個流水線的體制。到今天也還是這樣的。有一個說法，你們應(yīng)該都知道，就是說，公安機(jī)關(guān)是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的。我們實踐中叫“案卷移送”。聶樹斌的案卷是偵查機(jī)關(guān)弄的，他們偵查的筆錄啊口供啊證據(jù)啊都在這兒，然后你是檢察院，檢察院你看吧。檢察院從這里邊挑出幾頁來，說這幾個不行，拿出去，基本上原封不動給法院，你看吧。那么這個人有罪沒罪，是誰定的呢？公安。

所謂“公檢法”三家，其實是一家即一致對付刑事被告的專政機(jī)關(guān)，這是一種傳統(tǒng)的專政思維。這種“鐵三角”或“鐵哥們”關(guān)系是以偵查為中心的，“大哥”是公安機(jī)關(guān)，“兄弟們”意見不一致時還會有一個“家長”，就是政法委來協(xié)調(diào)案件。像趙作海冤案就是這樣產(chǎn)生的。在這種傳統(tǒng)的鐵三角關(guān)系中，根本沒有辯護(hù)方的地位，甚至連影子都沒有。這違背了控辯平等的司法規(guī)律。

三聯(lián)生活周刊：關(guān)于“警察權(quán)”輿論很早就在討論。它是人治社會的特征之一，它也是在打擊犯罪保衛(wèi)人民的思路下，執(zhí)法效率優(yōu)先的產(chǎn)物，特殊時期有存在的合理性。那它對于司法規(guī)律意味著什么？

張保生：十八屆四中全會《決定》“優(yōu)化司法職權(quán)配置”，是在全面推進(jìn)依法治國的大背景下提出的任務(wù)。這個任務(wù)的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)與“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”結(jié)合起來，突破傳統(tǒng)的“公檢法三家配合、制約”套路。對警察權(quán)的再認(rèn)識是題中之意。

我去廣東警察學(xué)院講課，各省的警察學(xué)院進(jìn)門會有個大臺子，上面刻著周恩來的一句話：“國家安危，警察系于一半。”一個國家的安危啊，一半是靠警察。你說警察有多大？這個提法的背后，公權(quán)和私權(quán)就沒有邊界了。我2011年到哈佛大學(xué)法學(xué)院去了三個月做訪問學(xué)者，哈佛法學(xué)院東亞研究中心要求訪問學(xué)者都要做一個報告，我就講了中國的司法改革，我講完了以后，有一個韓國學(xué)者給我提了一個問題，她說你知道世界上有幾個國家是檢察官簽署逮捕令么？

三聯(lián)生活周刊：這也是“公檢法”鐵三角的體現(xiàn)。實際是警察權(quán)的延伸。

張保生：在偵查中心的訴訟構(gòu)造中，警察目前還擁有一些不受檢察院和法院制約的特權(quán)。例如，在證據(jù)合法性調(diào)查程序中偵查人員出庭的身份，《刑事訴訟法》第57條第2款將其規(guī)定為“出庭說明情況”，這無疑暗示了偵查人員出庭擁有“單向性說明”的特權(quán)。這是我國長期形成的“警察特權(quán)”，讓警察出庭與刑事被告人對簿公堂，被認(rèn)為是降低了警察的身份。

三聯(lián)生活周刊：一個偏向于公權(quán)，偏向于訴方的理念和制度，必然導(dǎo)致錯案率高。這是理論。那回到現(xiàn)實，我們巨大人口基數(shù)下降低犯罪率的剛性需求，仍然需要我們?nèi)λ痉ㄎ拿鞯睦硐胱龀鐾讌f(xié)？

張保生：那樣我們每一個人都可能成為雷洋。過去我們就是打擊犯罪，但是打擊犯罪你打擊錯了，無辜的人就會成為受害者。打擊犯罪不就是為了保護(hù)人民嗎？這就需要反思我們的司法制度。包括司法人權(quán)保障一系列，無罪推定原則、法庭審判原則。公安機(jī)關(guān)你是搜集證據(jù)，法院證明他有罪，你不能自己給人定罪。它會帶來一系列觀念的變化和挑戰(zhàn)，怎么看待疑罪？怎么看待死刑適用？

往更深里說，就是我們的司法，是報復(fù)型司法還是恢復(fù)型司法。報復(fù)型司法其實古已有之，劉邦“約法三章”不就是殺人者死嘛。亞里士多德說什么叫正義，他叫矯正性正義。什么叫矯正型正義呢？第一個要求說，你要是打我一拳，我要踢你一腳，因為正義就是天平嘛，往這邊傾斜了我就要往那邊傾斜一下，他說這個還不夠。矯正型正義是矯枉過正，什么意思呢？你要把我一只眼睛打壞，我就要把你兩只眼睛都打壞。這樣大家才知道，不要把別人一只眼睛打出來，因為你要是把別人一只眼睛打出來，人家就會把你兩只眼睛打出來，所以大家就不去犯罪了。這個叫報復(fù)型司法。

報復(fù)型司法，過去全人類都是這樣，我們把犯罪看作是一種純粹的惡，邪惡的惡，殺人者死。劉邦說的也對啊，殺人者死，這樣大家都不殺人了嘛，要不然隨便殺人也不行啊。對待惡，寧錯勿縱?；謴?fù)型司法，認(rèn)為犯罪是一種社會疾病，所以我們叫矯正機(jī)構(gòu)，逐漸地把犯罪理解成一種社會疾病。如果它是一種社會疾病，那司法機(jī)關(guān)有點像醫(yī)院了。你不能說誰到你這看病你就把人殺了啊，所以你要給他治病。我們社會整體的刑罰理念還是比較落后的。法治國家的標(biāo)準(zhǔn)，一個就是權(quán)利意識，還有就是訴訟社會。

2010年北京出了一件事，有一個17歲的德國小男孩在鼓樓被殺了，一幫記者就到首都機(jī)場去采訪男孩的媽媽。男孩的媽媽從德國飛過來，她兒子死了啊，大家都問她說你有什么要求，記者們等著她的憤怒，但是她說了讓我們都很震驚的話。她說她沒什么要求，如果說有要求的話，她唯一的要求就是希望中國的司法機(jī)關(guān)不要判殺她兒子的人死刑。這個故事值得我們?nèi)シ此己芏鄦栴}。

2005到2010年，漸進(jìn)中的轉(zhuǎn)折

三聯(lián)生活周刊：我們注意到2005年，這一年前后，杜培武案、趙作海案、佘祥林案，紛紛出現(xiàn);這一年也是聶樹斌案中一案二兇出現(xiàn)的一年。這是偶然嗎？如果對這個國家而言，意味著對冤案糾正的重視，對司法文明的啟蒙，為什么是這個時間點？

張保生：還是有個大的背景。從“十五大”，到十八屆四中全會提出全面推進(jìn)改革，里面一個大的背景，就是從人治走向法治。“十五大”提出“依法治國”，但那個時候我覺得還是很懵懂的。覺得這個人治不行了，要搞法制建設(shè)，四中全會后提出“全面推進(jìn)依法治國”。但并不非常清晰。

這里面有社會環(huán)境的變化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也有國外思想的引入，但這些可能都還不是最直接的原因。主要的還是司法實踐。我們叫“亡者歸來”，比如說你殺人了，你殺的這個人活著回來了，這肯定是冤假錯案。這是誰都不可否認(rèn)的。你不得不承認(rèn)。怎么承認(rèn)？承認(rèn)之后，怎么辦？問題來了。

三聯(lián)生活周刊：司法實踐遇到了繞不開的問題。這個問題回應(yīng)了國家在觀念上、理念上正在發(fā)生的變化。糾錯成為司法改革的突破口。而這里面，命案又成了刑事錯案糾正的突破口？一個口子就這樣被撕開和切入，是這樣嗎？

2014年12月15日，內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案公布再審結(jié)果。獲知無罪判決后，母親在兒子墳前失聲痛哭，嘆息這個消息來得太晚了

張保生：是。我國公安機(jī)關(guān)長期奉行“命案必破”的理念，但偵查活動所獲得的證據(jù)總是不完全的，總有一些因證據(jù)不足而無法破獲的“冷案”，甚至還會有一些像美國肯尼迪總統(tǒng)被刺案等因證據(jù)逐漸失效而永遠(yuǎn)難破的“死案”，如果不顧證據(jù)不足非要破案，只會迫使偵查機(jī)關(guān)制造冤案，念斌案、呼格案等冤案就是例子。

在“命案必破”盛行的時候，公安局一破案馬上開慶功會，給警察發(fā)個幾等獎，集體立功。你們抓住他了，集體立功，然后你們把這個送到檢察院，這個法院能判他無罪么？一看無罪，你們慶功不就是假的了么。你怎么能慶功呢？你只是抓到一個嫌疑人，不是抓到罪犯了，法院還沒判呢，你們抓錯了也有可能啊。2013年公安不提“命案必破”了，但這種長期形成的司法理念，不會隨著公安部一紙發(fā)文便煙消云散。這是以偵查為中心的具體體現(xiàn)，這個背景下，法院沒有權(quán)威性，也沒有有效辦法去改變現(xiàn)實局面。

那從2005年以后，問題來了。亡者歸來，怎么辦？人腦袋一掉，像呼格案，你平反了又有什么用呢？對于社會來說，這個損失太大了。它意識到這個問題了：冤假錯案我們免不了，但是我們先把死刑的冤案給控制住。這個抓得很關(guān)鍵。

三聯(lián)生活周刊：有意思。我們看到了實踐和理論互動中的司法文明進(jìn)程。那這個標(biāo)準(zhǔn)怎么定呢？

張保生：所以，2010年對于刑事錯案問題，對于司法改革，都是一個階段性的轉(zhuǎn)折點。這一年，兩院三部出臺了兩個《刑事證據(jù)規(guī)定》，一個是死刑案件證據(jù)規(guī)定，一個是非法證據(jù)排除規(guī)定。這兩個我覺得應(yīng)該是中國司法界——包括法官檢察官，也包括學(xué)者——法治意識覺醒的一個標(biāo)志。整整30年，我覺得正好符合這個事物發(fā)展的規(guī)律。

你要重新注意下這兩個文件會很有意思。這里面沒有說刑事案件證據(jù)規(guī)定，我們先從死刑開始。其實人的自由權(quán)利和生命權(quán)利同樣重要，但是把死刑的錯案作為突破口的思路可以看得很清楚。死刑案件要講證據(jù)，不能說光是打擊犯罪了，我們要講證據(jù)規(guī)則、證據(jù)制度了。

然后為什么要同時配發(fā)了一個非法證據(jù)排除規(guī)則呢？這兩個文件一塊發(fā)，傳遞出一個聲音：我們也意識到冤假錯案是怎么來的，就是刑訊逼供來的，就是非法證據(jù)獲取來的。所以第一個，死刑的冤案我要控制住，死刑的證據(jù)一定先要坐實。先提高死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。一步一步來。

三聯(lián)生活周刊：這兩個“證據(jù)規(guī)定”是一個標(biāo)志性的時刻。它出臺背后一定有很多博弈？

張保生：當(dāng)然。這兩個文件是最高法院起草的，兩院三部，兩院是檢察院和法院，三部是司法部、公安部和安全部。會簽了大概一年半，不容易。

但是簽了以后，因為它這個條件土壤不成熟，我們的證據(jù)理念、我們的政法隊伍不適應(yīng)，所以它出現(xiàn)了一個尷尬的局面，就是非法證據(jù)排除因為沒有案例，所以排除不了。所以要真正實現(xiàn)以審判為中心，就必須用一些實際的案例來講清楚，以偵查為中心是造成冤假錯案的一個很重要的原因?，F(xiàn)在大膽地去平反一些案子，以疑罪從無的理念去再審一些案子，是一個因勢利導(dǎo)的問題。

關(guān)于錯判和錯放的大討論

三聯(lián)生活周刊：死刑冤案的平反作為突破口，而這里面也有容易糾正的和爭議明顯的。洗冤到了深水區(qū)，就會出現(xiàn)像聶樹斌案這樣遲遲沒有結(jié)論的案子。公安覺得他們辦的是鐵案，但證據(jù)環(huán)節(jié)的薄弱也是事實。又有二兇的出現(xiàn)，但對“真兇”的指認(rèn)，證據(jù)環(huán)節(jié)同樣薄弱。這個是不是就對刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)則提出了更具體的要求？

張保生：我們之前討論了冤案產(chǎn)生的廣義背景。而它的一個狹義背景就是證據(jù)制度。證據(jù)制度實際上涉及一個大的概念，就是事實與證據(jù)的關(guān)系。這又是一個司法理念的問題：什么是事實？維特根斯坦的邏輯哲學(xué)講世界是事實的總和，不是物質(zhì)的總和。

實際上我們的司法界不分客觀存在和事實，也不分事實和證據(jù)，這幾個概念他們都是混著用的。什么叫事實真相？十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的司法部分，是由最高人民法院審判委員會副部級專職委員、現(xiàn)任第二巡回法庭庭長的胡云騰起草。他那時候到我們學(xué)校做講座，他說起草文件過程中拿不準(zhǔn)就給我們學(xué)校一個老教授打電話，最后表述為，司法要查明“客觀真相”。但事實上沒有客觀的真相，只有事實的真相。

三聯(lián)生活周刊：這個認(rèn)知錯誤和表述混淆意味著什么？

張保生：意味著，這導(dǎo)致我們整個的司法理念，都是以追求“客觀真相”為目標(biāo)。“命案必破”就是在這個理念指導(dǎo)下的產(chǎn)物，除此之外，我們政法戰(zhàn)線長期以來的這套傳統(tǒng)的司法理念還包括：實事求是，不枉不漏，有罪必罰，有錯必糾，終身追究。

三聯(lián)生活周刊：聽上去都對。

張保生：事實上都不對。證據(jù)是案件事實與認(rèn)識主體之間聯(lián)系的唯一“橋梁”。就是說，事實認(rèn)定者只能憑借證據(jù)間接地認(rèn)定案件事實，根據(jù)它們可以推斷過去。除此之外，別無他法。他們必須通過對證據(jù)的分析、判斷，從證據(jù)到待證事實的經(jīng)驗推論才能認(rèn)定事實。

就像做“拼圖”游戲。能否完整、準(zhǔn)確地“拼出”過去發(fā)生的事實，不僅取決于能夠獲得多少可用的證據(jù)，而且取決于事實認(rèn)定者辨別證據(jù)真?zhèn)蔚哪芰Α５@同時又意味著，事實認(rèn)定者具有某種天然局限性，只能“隔著”證據(jù)來認(rèn)定事實，證據(jù)就像一面“折射”案件事實的“鏡子”，鏡中看花，本身就有發(fā)生巨大錯誤的危險性。我們稱之為“證據(jù)之鏡”。因為有“證據(jù)之鏡”，所以錯案的發(fā)生有不可避免性。

而“實事求是，不枉不漏，有罪必罰，有錯必糾，終身追究”的導(dǎo)向，和“命案必破”對公安的導(dǎo)向是一樣的，就是不能有錯案。

現(xiàn)在一些地方檢察院在工作考核中，仍然在宣傳“批捕準(zhǔn)確率達(dá)100%”“起訴準(zhǔn)確率達(dá)100%”，甚至“五個100%”“七個100%”的“政績”。然而，這些考核標(biāo)準(zhǔn)的荒謬性在于，根據(jù)證據(jù)之鏡原理，檢察院作為刑事控訴一方，其所搜集的證據(jù)片段不僅往往是不完整的，而且，其中有些證據(jù)還可能是虛假的。這種單方證據(jù)，由于受到控訴之目的性影響，在經(jīng)過法庭質(zhì)證之前，根本不能作為定案的依據(jù)。

日本檢察機(jī)關(guān)的起訴率很低，在44.6%到26.1%之間，不起訴率很高，為26.9%。我國檢察院的起訴率恐怕是世界上最高的，有個課題研究數(shù)據(jù)顯示，我們四個檢察院從2000到2005年的酌定不起訴率均不到0.04%，這意味著，我國檢察院的起訴率可能高達(dá)99.96%。這么高的起訴率，再加上100%的起訴準(zhǔn)確率，雖然可以說是為“既不冤枉一個好人，也不放過一個壞人”的神能標(biāo)準(zhǔn)做了最好的注腳，但同時卻為無罪推定、證據(jù)裁判等法治原則在中國司法過程中的實現(xiàn)做了最差的注腳。檢察院100%，法院還有存在的意義嗎？所以我一開始強(qiáng)調(diào)反法西斯戰(zhàn)爭勝利的文明遺產(chǎn)，只有法院才有權(quán)說誰有罪，實際上前置程序沒有權(quán)力。

三聯(lián)生活周刊：所以說錯案本身是“證據(jù)之鏡”的證據(jù)原罪帶來的客觀存在和常識。反常識的代價，是制造更多錯案。

張保生：我們通過審查證據(jù)，公檢法在法庭上舉證指證，審查出來之后，做出來一個判決，是對過去的事發(fā)生的可能性的一個判斷，有多大可能性？這個是通過證明標(biāo)準(zhǔn)來體現(xiàn)的。民事訴訟，咱們倆說一件事，我的證據(jù)比你的充分，我51%你49%你就輸了，這叫優(yōu)勢證據(jù)。刑事證據(jù)是多大呢，95%，永遠(yuǎn)達(dá)不到100%。

“確信無疑”已成為世界各國通行的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。它叫“兩個毫不”標(biāo)準(zhǔn)。這是美國一個大法官解讀的：第一個，毫不猶豫;第二個，毫不躊躇。你是法官，你把案子審?fù)暌院?，我問你，這個人有罪沒罪，你毫不猶豫毫不躊躇地說：“肯定是他干的，他肯定有罪！”如果猶猶豫豫地說：“是不是他呀？”那就不是確信無疑，而是半信半疑了。確信無疑是一種“道德上的確定性”，不是數(shù)學(xué)上的“絕對的確定性”。確信“無疑”要排除的不是一切懷疑，而是合理懷疑。法官在聽審了關(guān)于被告人犯罪的全部證據(jù)之后，不能毫不猶豫在刑事訴訟中，確信無疑標(biāo)準(zhǔn)是減少因事實認(rèn)定錯誤而給被告人定罪風(fēng)險的主要工具。這個確信程度究竟應(yīng)該有多高？95%左右。這是個已經(jīng)基本達(dá)成共識的。

三聯(lián)生活周刊：這個95%的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是怎么來的？

張保生：不是人定的，是根據(jù)錯案率倒推出來的，算出來的。判100個案子會有5個錯誤。在美國，有數(shù)據(jù)表明，在強(qiáng)奸謀殺案審判的死刑定罪中，重罪審判的錯誤率大約為3.5%～5.0%。

2010年“兩院三部”的兩個《刑事證據(jù)規(guī)定》，就是為了解決死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。之前我們大概是70%，我們叫高度蓋然性，高度蓋然性的概率大概在0.75，那么2010年的變化就是把它提到了95%。證明標(biāo)準(zhǔn)提高了之后，指控困難了，就會減少冤假錯案。

但還沒有解決“不枉不漏，有錯必糾”這一套證據(jù)理念、司法理念的問題。比如在兩個《刑事證據(jù)規(guī)定》的《通知》里面仍提出，“確保辦理的每一起刑事案件都能經(jīng)得起法律和歷史的檢驗”。“不枉不漏”是既不冤枉一個好人也不放過一個壞人，實際上要求證明標(biāo)準(zhǔn)是100%，而不是95%，要是95%的話應(yīng)該這么說：寧可錯放5%的壞人，也不能冤枉一個好人。

三聯(lián)生活周刊：這個也有意思，同一個文件里存在不可調(diào)和的矛盾。說明理念和實踐有著多么巨大的沖突。

張保生：所以我認(rèn)為從2010到2013年，又是在這種沖突下，進(jìn)入了一個新的轉(zhuǎn)折。2013年，最高法院沈德詠大法官和最高檢察院朱孝清大檢察官對此有一場爭論。沈德詠認(rèn)為“在刑事司法領(lǐng)域，不搞無罪推定，就難免不搞有罪推定;不搞疑罪從無，就難免不搞疑罪從有;任何形式的疑罪從輕、疑罪從掛，實質(zhì)上都是疑罪從有”，從無罪推定和疑罪從無的原則出發(fā)，進(jìn)而提出“寧可錯放，也不可錯判”。他說，不枉不縱“這種觀念看似不偏不倚，但在司法實踐中卻極易滑向?qū)幫魑鹂v”。一項好的制度并不能保證百分之百地做到不放掉一個壞人，但應(yīng)當(dāng)百分之百地保證不冤枉一個好人。而朱孝清則認(rèn)為，要對人民負(fù)責(zé)，打擊犯罪和保護(hù)人民兼顧。公正司法包括防漏，必須做到不錯不漏。因為如果錯了，犯罪嫌疑人、被告人就感受不到公平正義;如果漏了，案件的被害人就感受不到公平正義。這場影響很大的爭論表明，要徹底擯棄“寧枉勿縱”的錯誤觀念和“不漏不錯”的理想，無論在理論上還是在實踐中仍將是一個長期的任務(wù)。

三聯(lián)生活周刊：根本上，這是兩種價值選擇。

張保生：對。因為“證據(jù)之鏡”，證據(jù)的不完全性、非結(jié)論性、模糊性、可信性等，都決定了事實認(rèn)定的結(jié)論具有蓋然性、似真性或可錯性。如果錯誤不可避免，那就要求在兩錯之間進(jìn)行選擇：要么錯判無辜者，要么錯放有罪者。

錯放和錯判是兩種錯誤，都是錯誤?！皩幙慑e放十個，也不錯判一個”理論根據(jù)源于貝勒斯的“道德成本原則”：“我們應(yīng)當(dāng)使法律程序的道德成本最小化。”貝勒斯說錯放只有經(jīng)濟(jì)成本，錯判是經(jīng)濟(jì)成本加道德成本，它侵犯了無罪不治罪的權(quán)利。陳新良還說了一句話，你錯判一個也等于錯放了一個，你把呼格給殺了你把真兇給放了，成本更大，所以是“兩害相權(quán)取其輕”。

這種選擇體現(xiàn)了司法制度對無辜者人權(quán)保障的高度重視，體現(xiàn)了司法將人的“生命”和“自由”這兩種價值置于“查明事實真相”價值之上的價值排序。

三聯(lián)生活周刊：在更高層面的文明理念上，“查真”顯然遠(yuǎn)不是全部。

張保生：所以在我們的司法理念里“實事求是”的問題在于此。實事求是即“每求真是”，并無其他價值考慮。但證據(jù)制度是講三個基礎(chǔ)，一個叫認(rèn)識論基礎(chǔ)，第二個基礎(chǔ)是價值論基礎(chǔ)，第三個基礎(chǔ)是概率論基礎(chǔ)。價值論基礎(chǔ)這塊，證據(jù)法具有雙重功能：“一是促進(jìn)事實真相的發(fā)現(xiàn)，即求真;二是維護(hù)普遍的社會價值，即求善。這兩種功能具有競爭關(guān)系?！鼻笳娌⒎亲C據(jù)法的唯一目的，甚至不是其最高目的。

比如，非法證據(jù)排除規(guī)則顯然旨在求善，而非求真。包公那時候什么證據(jù)只要能證明你犯罪，我不擇手段，只要能懲罰犯罪，伸張正義，不擇手段，這是人治的特點。法制社會的證據(jù)制度，是要擇手段。舉個例子說：作證特免權(quán)規(guī)則旨在表明，通過破壞這些特殊關(guān)系而獲得查明事實真相的價值，不及犧牲查明真相而維護(hù)這些關(guān)系的價值。中國是“親屬特免權(quán)”發(fā)祥地，早在兩漢時期就確立了“親親相隱”的司法制度，該制度被西方許多國家吸納后，在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕提供對被指控配偶不利證言的特免權(quán)。遺憾的是，盡管大家都明白家庭是社會的細(xì)胞和社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，但夫妻作證特免權(quán)目前在我國仍是空白。然而，以犧牲夫妻關(guān)系為代價而一味求真，偏離了人類司法文明發(fā)展的方向。

非法證據(jù)排除得越多，要達(dá)到95%的證明標(biāo)準(zhǔn)就越難，錯放的可能性就在增加。

但是這個也有一個文明程度的差距。三四年前有一中院的法官問我一個具體案例：有兩個人在加拿大殺了一個人，這兩個人是中國人，沒加入加拿大國籍，當(dāng)?shù)鼐旆欠ㄈ∽C，法院判決，排除非法證據(jù)，把這倆人給放了。這倆人跑到中國來了，覺得沒事了，結(jié)果被中國警察抓了。當(dāng)時我們非法證據(jù)排除規(guī)則剛剛頒布，那加拿大排除了我們排除不排除。我說死刑你肯定不能判，無期你也不能判啊。人家那邊無罪，我們這邊判無期，這一下子司法文明程度懸殊太大了。后來他們判了7年，我覺得還是可以的。

這事說明一個什么問題呢，就是法律的杠桿作用、社會控制作用。在加拿大，法官排除非法證據(jù)把他倆放了，沒問題，社會治安不會惡化。只要是警察非法舉證就排除，不影響社會的整體犯罪率，但是在中國可能就不行了。所以我覺得實際上是兩個問題，一個就是法制的問題，一個是證據(jù)制度的問題。法制是一個完整的制度，證據(jù)制度是它的一部分。治安和整個社會的文明程度決定了司法文明。具體在司法實踐中要考慮這兩個向度的互相影響。

再舉個例子：前兩年黃浦江出現(xiàn)了1萬多頭死豬。起因是我們一個小法官給一個販賣死豬的人判了7年徒刑。過去我們家豬死了，你是收豬的，我把它賣給你，我要給你70塊錢，因為這個死豬不能賣，你要安全處理它?，F(xiàn)在你來收豬，我給你50塊錢，然后你把它再賣肉，現(xiàn)在把你判了7年徒刑，一下子把所有販豬的人嚇傻了，把買的死豬全扔江里了。這就是法律的社會控制作用。

大法官胡云騰有次說，彭宇案后，中央電視臺天天在播，這根本就不是學(xué)雷鋒的問題，不是道德問題，定兩條證據(jù)規(guī)則就解決了。國外就有這樣的證據(jù)排除規(guī)則，一個叫“和解和提議和解”證據(jù)，一個叫“支付醫(yī)療和類似費(fèi)用”證據(jù)。這兩個證據(jù)是要排除的，你不能拿我們和解用的錢作為證據(jù)起訴對方，不能用支付醫(yī)療的費(fèi)用作為證據(jù)來起訴對方，你得用別的來證明。這也是司法文明的例子。

糾錯之門

三聯(lián)生活周刊：那我們接著問，無論是因為“證據(jù)之鏡”的規(guī)則本身導(dǎo)致的錯案，還是因為各種主觀錯誤導(dǎo)致的錯案，為什么冤案都給人申冤無門的感覺？聶樹斌案也好，呼格案也好，似乎都有種用人治對抗人治的解決路徑。

張保生：這實際上又回到我們“有錯必糾”這個理念了。我不說“錯案”我說“冤案”。應(yīng)該是有冤必糾，而不是有錯必糾。我們前面討論了錯放和錯判，是兩個價值取向下不同的問題。我們要解決的是“冤”，是“錯判”。中國刑事錯案就有五種之多，其中包括，兩種事實認(rèn)定的錯案：無罪認(rèn)定為有罪，有罪認(rèn)定為無罪;三種法律適用的錯案是：此罪認(rèn)定為彼罪，輕罪認(rèn)定為重罪，重罪認(rèn)定為輕罪。然而，如此眾多的刑事錯案種類，以及認(rèn)為“有錯必糾”，源于對司法證明蓋然性或似真性的無知。其危害性，一是與無罪推定原則抵觸，如果把證據(jù)不足、達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)的“錯放”也視為一種應(yīng)糾的錯誤，會動搖刑事法治的基礎(chǔ)，不僅模糊了人們對刑事錯案本質(zhì)的認(rèn)識，而且分散了錯案救濟(jì)的重點，在一定程度上浪費(fèi)了寶貴的再審和司法監(jiān)督資源。

所以為什么讓人感到“難”？簡單說，五種錯案，就像五個門。四個都是假門，只有一個是真正需要向受害人打開的門。中國的再審案件大部分都是假的，都是不應(yīng)該再審的?？梢哉f，冤案大多是在檢察和偵查環(huán)節(jié)制造的。檢察院抗訴，不是因為法院判這個有罪他抗訴，而是法院判了這個人無罪或者重罪輕判他抗訴。

雖說法律適用的錯誤也是“錯誤”，但從世界各國再審程序看，“其主要目的在于糾正具有既判力的司法裁判中的事實錯誤”，而且主要是糾正無辜者被錯判有罪的冤案。因此，對于法律適用錯誤和事實認(rèn)定中的錯放，應(yīng)當(dāng)考慮適時使被告人受到“一事不再理”和“禁止雙重危險”原則的保護(hù)，一般不必由檢察院、法院啟動再審追訴程序。

現(xiàn)在就是法院在試圖打開這個門，我覺得這個是對的。這個一定是要支持他?，F(xiàn)在聶樹斌這個案例的意義就在于此。

通過打開這個門把那幾個假門都關(guān)上，沒有那么多再審，只有這一個再審，你要開只能開這個門。只有被告人才有再審的啟動權(quán)，才有這個門的開門權(quán)。一開這個門懲罰的是誰呢，在某種程度上懲罰的是當(dāng)事的檢察院和偵查機(jī)關(guān)。不是說法官不會犯罪，但是中國目前的情況大多數(shù)是前面那兩道工序出了問題，前面就沒把住關(guān)。

打開這個門的目的是為了確立以審判為中心，這就是往法治國家走的關(guān)鍵一步，如果你不是以審判為中心，永遠(yuǎn)都建不成法治國家。

三聯(lián)生活周刊：以審判為中心，還要解決控辯平等問題。

張保生：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”與“優(yōu)化司法職權(quán)配置”的要求是一致的，控辯平等是審判中心應(yīng)有之義。這樣必須打破傳統(tǒng)的以偵查為中心的公檢法鐵三角關(guān)系，對偵查權(quán)和檢察權(quán)的行使依法予以限制，大力加強(qiáng)辯方權(quán)利保障，確立以被告人為主體的辯護(hù)權(quán)利保障體系，實現(xiàn)向以審判為中心的控辯審三方互動關(guān)系的轉(zhuǎn)變。

審判有點像體育比賽，兩個隊對抗，法官居中裁判，這是世界各國的普遍規(guī)律。中國不是，中國是有一個隊可以打裁判的，我可以抗訴，我還有反貪局，可以監(jiān)督。檢察院既是偵查機(jī)關(guān)，又是公訴機(jī)關(guān)，還是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，三權(quán)都在他手里，法院只有一個審判權(quán)，這種狀況下，權(quán)力不對等，不可能實現(xiàn)審判中心。

還有一個推動錯案平反的認(rèn)識問題：終身追究，還是依法追究？錯案終身追究制或“辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”制，是“不漏不枉”“有錯必糾”的必然產(chǎn)物?！安宦┎煌鳌边@個口號貌似公允，實際上是要求事實認(rèn)定達(dá)到100%的準(zhǔn)確性，這顯然是人類法官和檢察官無法企及的“神能”標(biāo)準(zhǔn)。2012年河南省高級法院《錯案責(zé)任終身追究辦法》“對所辦案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”的要求，進(jìn)一步把司法人員推向高處不勝寒的“神壇”。對此應(yīng)當(dāng)深入研究兩個問題：一是從證據(jù)法角度，將可錯性作為應(yīng)當(dāng)尊重的司法規(guī)律。二是從比較法角度，研究法律職業(yè)化和職業(yè)保障的內(nèi)涵，明確只有因法定事由，經(jīng)法定程序，才可被追究責(zé)任。確立豁免制度，明確法官和檢察官的正當(dāng)職務(wù)行為不受追究。