何舒婷 李軍偉

摘 要：毒品，是一種社會(huì)瘟疫。無(wú)論哪個(gè)人，一旦感染了毒品，不僅是未來(lái)變成廢墟，而且他的家庭也會(huì)支離破碎。中國(guó)進(jìn)入80年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，各種毒品感染者人數(shù)也在逐漸上升，成為社會(huì)不可忽視的重要問(wèn)題。毒品犯罪作為一種世界性的污染，困擾各國(guó)政府的問(wèn)題，給我國(guó)社會(huì)秩序帶來(lái)了嚴(yán)重的危害。[1]這與我國(guó)和諧社會(huì)發(fā)展的理念相矛盾，必須及時(shí)遏制。毒品犯罪的量刑，為司法實(shí)踐所重點(diǎn)關(guān)注。本文研究著力于：一是如何定性，二是如何定量。另外，毒品犯罪的情節(jié)也應(yīng)作為量刑考慮因素。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪；販賣毒品罪；定罪量刑

我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則：刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)，是我國(guó)刑法的一個(gè)基本原則，也被稱為“罪刑均衡”或“罪與罰”原則，其基本含義是指犯罪與刑罰之間應(yīng)保持內(nèi)部均衡對(duì)應(yīng)，指的是有罪必罰，罪當(dāng)刑，量刑適當(dāng)是公正審判的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

一、販賣毒品罪的概念和構(gòu)成

販賣毒品罪是最嚴(yán)重的危害一類毒品犯罪，而其他類型的毒品犯罪可以追溯到這種類型為目的的犯罪。例如，販賣毒品的最終目的通常是為了販賣、運(yùn)輸和制造毒品。

1.販賣毒品的概念

什么是販毒？我國(guó)刑法對(duì)這一問(wèn)題有不同的看法。販毒的司法解釋是：販毒是指以販毒或販毒為目的的非法販毒。[2]毒品的轉(zhuǎn)移，也就是說(shuō)，通過(guò)相互間行為相互傳遞，并從中得到物質(zhì)的利益。販賣可以公開，也可以是一個(gè)秘密；可以是雙方的行為要求對(duì)方購(gòu)買，也可以是對(duì)方要求轉(zhuǎn)讓；都可以直接交付給對(duì)方，也可以間接傳遞給對(duì)方。販運(yùn)是有償轉(zhuǎn)讓，但人的行為提供的藥物可能得到的錢也可以獲得其他物質(zhì)的利益；都可能在交付的藥物和獲得物質(zhì)利益，可能會(huì)在第一次交付的藥物，以獲得好處或獲得物質(zhì)利益和毒品的交付。買賣對(duì)方是沒有限制的，也就是說(shuō)，對(duì)方能否達(dá)到法定年齡，是否有能力識(shí)別，銷售毒品的目的，也應(yīng)被認(rèn)定為販毒。但不管是什么定義或解釋，毒品犯罪應(yīng)包括以下特點(diǎn)：一是從交易可以先買賣，但只要是以營(yíng)利為目的，構(gòu)成販毒罪；第二，有償性。毒品交易方面，以營(yíng)利為目的，只要它實(shí)質(zhì)上是有償轉(zhuǎn)讓，就可以構(gòu)成販毒罪。這兩個(gè)特點(diǎn)是必不可少的。

2.販賣毒品罪的構(gòu)成要件

對(duì)象要件。本罪的客體是國(guó)家藥品管理體制，是各類毒品犯罪的共同客體，犯罪客體是毒品。[3]客觀要件，這種犯罪在客觀方面的行為，人們對(duì)毒品的販賣行為。本罪的主體包括自然人和單位。自然人是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人，具有刑事責(zé)任能力。十四周歲以上在十六周歲以下的未成年人販賣毒品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于使用、征集、脅迫參與販賣毒品罪已不到十四歲的，一般不能追究刑事責(zé)任。單位可以成為販賣毒品罪的主體。主觀要件。本罪的主觀方面是故意的，即明知是毒品，但仍進(jìn)行銷售。過(guò)失不構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?47條對(duì)販賣毒品罪的形式是簡(jiǎn)單的事實(shí)加以描述，相關(guān)司法解釋和犯罪分子做出明確和具體的解釋。犯罪的主觀方面是否是“牟利”的目的，在理論研究和司法實(shí)踐中都存在爭(zhēng)議。以“以營(yíng)利為目的”的主觀要件，沒有對(duì)販毒罪的犯罪進(jìn)行合理解釋，也無(wú)法適應(yīng)販賣毒品罪的立法意圖。從客觀上使立法特點(diǎn)和販賣毒品罪的法律利益類型，以“以營(yíng)利為目的”排除境外販毒罪的主觀要件，厘清販賣毒品犯罪的犯罪構(gòu)成，也有助于立法者準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖的立法意圖。

販毒本身已經(jīng)破壞了社會(huì)管理秩序，讓非法毒品流入社會(huì)，危害人的身心健康，家庭幸福，但也滋生盜竊、搶奪搶劫、故意殺人、自殺、自殘、吸毒后駕駛的車，肇事肇禍，暴力抗法，其他一些罪行，因此具有巨大的社會(huì)危害性，而不是因?yàn)樗且粋€(gè)暴利行業(yè)。所以它對(duì)社會(huì)是非常有害的。毒品犯罪的社會(huì)危害性主要涉及毒品的種類、數(shù)量和純度，以及它們是否進(jìn)入社會(huì)。在刑法第347條規(guī)定的刑法中，藥品有疑似物的鑒定和稱量記錄，純度鑒定用的有幾個(gè)可能被判處死刑的案件，從來(lái)沒有對(duì)藥品的價(jià)值進(jìn)行鑒定。利潤(rùn)只是一種主觀心理活動(dòng)，無(wú)論是否牟利，販賣毒品都是故意的。許多人認(rèn)為，毒品犯罪的認(rèn)定需要以營(yíng)利為目的，有人認(rèn)為營(yíng)利目的是毒品犯罪的構(gòu)成要件，并要求有營(yíng)利性的現(xiàn)實(shí)可能性和利潤(rùn)的結(jié)果。認(rèn)為“不（可以）利不構(gòu)成販毒罪”，司法機(jī)關(guān)往往糾纏在犯罪嫌疑人、被告人有牟利的目的和現(xiàn)實(shí)的可能性。這些觀點(diǎn)是沒有法律依據(jù)的。

二、毒品純度與量刑

查獲疑似毒品種類的檢驗(yàn)和認(rèn)證，以及藥物的定量分析是指查獲疑似藥物活性成分確定檢驗(yàn)鑒定純度和含量。在我國(guó)現(xiàn)行刑法施行后，對(duì)毒品的定性分析是沒有爭(zhēng)議的，但是否需要對(duì)藥品的數(shù)量進(jìn)行定量分析的純度，一直是理論界和實(shí)務(wù)界研究的熱點(diǎn)問(wèn)題。

1.肯定說(shuō)認(rèn)為：毒品的數(shù)量應(yīng)根據(jù)純度，以一定的方法折算。主要理由是：

（1）任何具體的東西都是質(zhì)量和數(shù)量的統(tǒng)一，毒品也是如此。毒品是毒品，不僅是因?yàn)樵谝环N含有特定的有毒成分的物質(zhì)，而且必須是一個(gè)特定的數(shù)額，將有其特定的作用，成為刑法的意義。像海洛因相對(duì)純度標(biāo)準(zhǔn)值為5%，該值為標(biāo)準(zhǔn)，高于該值，沒有轉(zhuǎn)換。

（2）各種藥物的性質(zhì)和同一種藥物的純度，其毒性也表現(xiàn)出很大的差異性和不同的。1克的海洛因和1克的大麻也不太可能被同樣關(guān)注，5%的海洛因和80%的海洛因是不一樣的。藥物的含量，在一定程度上反映了社會(huì)對(duì)藥物大小的危害程度。對(duì)藥物進(jìn)行準(zhǔn)確定量分析是必要的。要保證毒品犯罪的穩(wěn)定性、準(zhǔn)確性和精確性，并教育和挽救罪犯。

（3）要處理藥品的純度或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，防止在實(shí)踐中出現(xiàn)一定的定罪量刑和社會(huì)危害性不相稱的情況。如非法占有9克的50%純度海洛因不構(gòu)成犯罪，非法占有5%純度海洛因10純度的海洛因構(gòu)成犯罪；走私49克純度為90%的海洛因最多只能被判處有期徒刑15年，并走私海洛因，9%純度50克，可判處死刑。前者只需要一點(diǎn)稀釋就可以有后者的10倍，前者的社會(huì)危害性大于后者，如果不制定一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)藥品進(jìn)行轉(zhuǎn)化，會(huì)使藥品的細(xì)化和純度高，而罪犯的風(fēng)險(xiǎn)較小，處罰較輕，在不利于打擊毒品犯罪的斗爭(zhēng)中。

2.否定說(shuō)認(rèn)為：毒品按收繳的實(shí)際數(shù)量計(jì)算，不需要折算。主要理由是：

（1）藥物純度的轉(zhuǎn)換，光垂直的毒品犯罪分子，特別是大量出售藥品，低純度的罪犯會(huì)造成重罪輕判，不利于遏制猖獗的毒品犯罪。

（2）犯罪分子不以藥品含量作為交易單位。另外，所有的藥物都是加入添加劑的，公安機(jī)關(guān)扣押的毒品數(shù)量是毒品犯罪的犯罪分子的主觀愿望和根據(jù)內(nèi)容轉(zhuǎn)換和人為改變毒品和犯罪分子的數(shù)量的主觀意愿不一致的藥物數(shù)量，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（3）目前，毒品種類有很多種，標(biāo)準(zhǔn)的純度不能確定，毒品的純度必須通過(guò)科學(xué)實(shí)驗(yàn)轉(zhuǎn)換，需要時(shí)間拖延處理周期，增加財(cái)政負(fù)擔(dān)，不利于快速有效的打擊毒品犯罪。

（4）毒品純度低，純度高，社會(huì)的危害相同。藥品純度低、價(jià)格低，易擴(kuò)大市場(chǎng)，增加銷量，獲得高額利潤(rùn)，對(duì)廣大貧困人群尤其是青少年有更大的吸引力，是高吸毒者、吸毒者廣泛擴(kuò)散的主要傳播源。從客觀的角度來(lái)看，走私、販賣、運(yùn)輸、制造低純度的海洛因犯罪的社會(huì)危害和危害程度，海洛因的純度高，所以對(duì)被轉(zhuǎn)換的藥物沒有反應(yīng)。

筆者認(rèn)為，合理的因素應(yīng)被吸收在肯定的，充分考慮不同純度的藥物在量刑上的差異。因?yàn)橐环矫?，該方法過(guò)于復(fù)雜，計(jì)算藥品的純度，真正實(shí)現(xiàn)了難度太大。另一方面，毒品純度的轉(zhuǎn)化，人為的改變了毒品犯罪分子的主觀犯罪，違背了刑罰的原則。但不能完全用否定說(shuō)，對(duì)于一些特殊的刑事案件，應(yīng)具體規(guī)定。但對(duì)于查獲的毒品有很多摻假的證據(jù)，以確定藥物的鑒定含量極低，的確有大量摻假，在立法中應(yīng)考慮。特別是毒品數(shù)量達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)的摻雜后，被告可以不判處死刑立即執(zhí)行。

三、毒品種類與量刑

有許多種類的藥物、麻醉聯(lián)合國(guó)麻醉藥品委員會(huì)將毒品分為六大類：?jiǎn)岱刃退幬?，包括鴉片、嗎啡、可待因、海洛因和鴉片罌粟植物中最危險(xiǎn)的藥物；可卡因和可卡因的葉子；合成大麻；苯丙胺類興奮劑；催眠鎮(zhèn)靜，包括巴比妥和安眠酮；精神藥物。世界衛(wèi)生組織（WHO），藥物分為八類：阿片類、巴比妥類、酒精、可卡因、印度大麻、苯胺西，科特（茶）和致幻劑。

毒品的純度問(wèn)題在某種程度上是一個(gè)問(wèn)題，即毒品的種類問(wèn)題，不同純度的毒品在很大程度上是相同的成分。由于運(yùn)輸毒品的高風(fēng)險(xiǎn)性，運(yùn)毒藏毒手段不斷翻新，有改裝車/船，利用夾層空間藏毒，有的利用穿著，例如厚底松糕鞋內(nèi)藏毒，有的甚至愿意冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)，將毒品層層包裹后體內(nèi)藏毒，現(xiàn)在甚至發(fā)明了液體毒品，把毒品偽裝成飲料企圖蒙混過(guò)關(guān)，更有甚者，甚至利欲熏心利用嬰兒的尸體運(yùn)毒。如此之高的風(fēng)險(xiǎn)，使目前走私的海洛因往往是高純度的海洛因，而海洛因依賴者的純度要求非常低，一般不超過(guò)20%。在藥物的使用過(guò)程中，藥物的含量會(huì)越來(lái)越低。所以對(duì)于販毒的更多的轉(zhuǎn)介，應(yīng)該更多的在網(wǎng)上量刑，量刑自由裁量權(quán)給出一個(gè)明確的啟示。

四、販賣毒品罪與相關(guān)罪名之定性

1.為他人提供毒品并強(qiáng)迫其吸食的行為定性

只是強(qiáng)迫別人吸毒的犯罪，但很容易產(chǎn)生定性的不平衡現(xiàn)象，應(yīng)該是販賣毒品罪和強(qiáng)迫其他毒品犯罪和懲罰。如販賣海洛因的販賣者50克以上的最低刑期為15年監(jiān)禁，最高刑罰為死刑；如果行為人使用毒品全部強(qiáng)迫他人吸煙，甚至強(qiáng)行吸入量超過(guò)50克，但未造成嚴(yán)重傷害或死亡的，如果只按照強(qiáng)迫他人對(duì)毒品犯罪定性，最高判10年內(nèi)有期徒刑。對(duì)行為的危害性；前者只是藥品提供給他人，后者不僅為其他藥物，而且危及個(gè)人的暴力的自由：吸毒危害性明顯大于后者，但量刑過(guò)輕。

2.居間行為的定性

居間和毒品販子有聯(lián)系，通過(guò)居間的毒品出售的利潤(rùn)，肯定是販毒的非法所得。此外，中間人與毒品販子之間的無(wú)意義聯(lián)系的居間行為構(gòu)成了販賣毒品罪的中介是否具有實(shí)際控制權(quán)和處分權(quán)，如果居間機(jī)構(gòu)實(shí)際上取得了藥品控制權(quán)和處置權(quán)，則應(yīng)以販毒罪論處。[4]原因是：首先，毒品不是犯罪，并不意味著毒品并不意味著幫助吸毒者不構(gòu)成犯罪。對(duì)吸毒者的自我傷害、社會(huì)和他人負(fù)責(zé)任的自殺行為不是犯罪，而是幫助自殺是構(gòu)成犯罪的一種犯罪行為。如果事實(shí)上對(duì)于吸毒者和中級(jí)水平的吸毒者都會(huì)在毒品的控制下向吸毒者，屬于販毒罪。這是與嚴(yán)格打擊毒品犯罪的原則一致的。

3.給居間人毒品相應(yīng)報(bào)酬的行為定性

毒品犯罪行為，由于在實(shí)際案件中的各種法律法規(guī)的形式缺乏，這種行為往往游離于犯罪和非犯罪的邊緣。[5]居間毒品犯罪是指毒品販賣的居間主觀意圖，本身沒有毒品貿(mào)易，實(shí)施毒品貿(mào)易提供聯(lián)絡(luò)、制造和貿(mào)易條件，為銷售毒品，如一系列交易為毒品提供了便利和促進(jìn)銷售的藥物來(lái)完成的行動(dòng)。在本文中稱為居間的行為具有非法性、及物性、非牟利性的行為特征。

但是比較特殊的是，即使根據(jù)所說(shuō)的販賣，必須有牟利或有償?shù)挠^點(diǎn)，對(duì)毒品的定性行為是毫無(wú)疑問(wèn)的，因?yàn)檫@樣的毒品是作為利益交換和提供給毒品者的中介，應(yīng)該是販毒犯罪。關(guān)鍵是要看被處理藥品的最終結(jié)果，中介不實(shí)際控制藥品，而只是接受藥品作為獎(jiǎng)勵(lì)，如果居間人收到毒品后會(huì)再次向社會(huì)流動(dòng)，屬于販毒。

新中國(guó)成立最初的三年，完全禁止鴉片，并在未來(lái)的20年里，已成為一個(gè)被廣受好評(píng)的“無(wú)毒國(guó)”。然而，自20世紀(jì)70年代末以來(lái)，我國(guó)的毒品犯罪呈上升趨勢(shì)。目前，吸毒者數(shù)量逐年增加，危害日益嚴(yán)重。因此，我國(guó)還需要繼續(xù)加強(qiáng)禁毒立法，完善毒品犯罪的刑罰！

打擊毒品犯罪和刑事司法不緊湊，毒品市場(chǎng)體系還沒有一個(gè)全方位打擊，這在一定程度上使人們的認(rèn)識(shí)存在許多誤區(qū)，客觀上縱容了毒品犯罪。販賣毒品犯罪并不局限于銷售，還將循環(huán)的擴(kuò)展，無(wú)論是銷售還是互惠，無(wú)論有償或無(wú)償?shù)?，無(wú)論在價(jià)格或條件交易支付，只要是造成藥品流通和擴(kuò)散的藥物和滿足定量要求，并應(yīng)上升犯罪。在現(xiàn)有的法律框架下，通過(guò)刑法解釋，除了毒品以外的其他毒品行為盡可能多的進(jìn)入犯罪圈，也許是一個(gè)比較理想的方向。只有在毒品生產(chǎn)、流通和消費(fèi)的各個(gè)方面形成立體作戰(zhàn)體系的情況下，才能更有效地打擊毒品犯罪。

注釋：

[1]高艷東. 販賣毒品罪基本理論問(wèn)題探析[J]. 云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，01：27-32.

[2]伍玉聯(lián). 販賣毒品罪“販賣”二字的真實(shí)含義[J]. 湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2009，05：36-39.

[3]包涵. 販賣毒品罪的主觀方面之辨——目的犯視角下“以牟利為目的”的批判與改良[J]. 中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015，04：89-97.

[4]韓潔. 販賣毒品罪中特情和居間行為研究[D].西南政法大學(xué)，2012.

[5]寧積宇. 販賣毒品罪疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定[J]. 人民檢察，2009，14：10-12.

作者簡(jiǎn)介：何舒婷（1991—），女，云南昆明人，云南大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。

李軍偉（1990-） ，男，云南晉寧人， 云南大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。