摘 要：我國《專利法》實施30年以來進行了三次修改，在修訂的過程中，我們通過賦予專利權人許諾銷售的權利而給與其更充分的保護。本文在借鑒學者們知識產權法理的基礎上，結合實務中的案例，通過分析許諾銷售有關的規(guī)定的發(fā)展歷程、許諾銷售的概念以及侵犯專利權人的許諾銷售權的構成要件，來論述許諾銷售權的價值。

關鍵詞：許諾銷售；即發(fā)侵權；要約邀請；損害后果

1 許諾銷售的有關規(guī)定的發(fā)展歷程

我國的《專利法》自實施30年以來已經經歷了三次修改，并且每一次修改都融入了新的內容，逐漸與世界接軌，有著巨大的進步。我國《專利法》是在1984年3月12日通過的，于1985年的4月1日正式施行，在1992年、2000年、2008年我國的《專利法》經歷了三次修改。剛開始制定的《專利法》并沒有許諾銷售的規(guī)定，2000年8月2日在對《專利法》進行第二次修改時才只規(guī)定了發(fā)明和實用新型的專利權人的許諾銷售權，并未賦予外觀設計的專利權人這項權利，直到2008年12月17日對《專利法》進行第三次修改時，便增加了外觀設計專利權人的許諾銷售權。這一規(guī)定的引入，標志著我國《專利法》保護專利權人的水平又上了一個新的臺階，有了進一步的提高。

2 對許諾銷售的界定

對于何為許諾銷售，在TRIPS協(xié)議中并沒有對它的概念進行明確的界定，在《最高人民法院關于審理專利權糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中第二十四條規(guī)定：所謂許諾銷售是“以做廣告在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示?！庇纱?，筆者認為可以對許諾銷售下這樣一個定義：專利法中的許諾銷售是指為銷售目的而向特定的人或不特定的人做出的銷售或者愿意銷售專利產品或者愿意提供專利方法的意思表示行為。其既可以包括合同法上的要約和要約邀請，也可以包括一些特殊的行為。在掌握了許諾銷售的一些基本情況后我們應當做好如下區(qū)分：

1.許諾銷售不同于要約和要約邀請

在進行理論的分析之前，我先舉一案例以證明自己的觀點。唐某攜帶自己的專利產品“日光燈”參加展覽會，在展覽會上對該產品的特點、功能做了詳細介紹，并留下自己的聯(lián)系方式表示愿意出讓該專利。展覽會結束后，乙聯(lián)系到唐某，表示愿意購買該專利，而此時唐某卻表示不再愿意出售。乙認為唐某在展覽會上的意思表示既是一種許諾銷售又是一種要約表示，由于二人協(xié)商不成，乙以唐某違約為由將其訴至法院。那么，此時唐某的行為到底屬于何種性質呢？由此在法院判決中就形成了三種意見。第一種意見認為，唐某的行為是許諾銷售或者說是要約邀請，并不是要約，所以此時唐某并不構成違約。第二種意見認為，許諾銷售就等于是想要銷售的要約，所以唐某當然構成違約。第三種意見認為，唐某是假借展覽產品對專利進行轉讓為名，行宣傳產品之實，并沒有訂立合同的真實意愿，因此構成締約過失責任。筆者比較贊同第一種意見，理由如下：要約是當事人一方向特定的一方當事人發(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。而要約的內容必須明確具體，即包含了足以使合同成立的條件，比如價款、質量、數(shù)量，這些都是必要條件。而在本案中唐某在展覽會上并沒有對價款進行說明，所以這當然不是合同法意義上的要約。要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。唐某的行為就符合這一特征，所以其行為可以算得上是要約邀請。

那么這一行為是否是許諾銷售呢？從這一案例中我們可以看出：許諾銷售既不同于要約，也不同于要約邀請，它的內涵和外延要比要約和要約邀請廣的多。[1]如為訂立合同而發(fā)出的銷售專利產品或者轉讓專利方法的要約屬于許諾銷售，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告等要約邀請屬于許諾銷售，并且在合同成立并生效之后，但并沒有實際銷售的行為也屬于許諾銷售。[2]

2.許諾銷售不同于銷售

上述案例的唐某的行為是否是銷售呢？經過上面的論述，我們已經得知許諾銷售是指明確表示愿意出售其專利產品或專利的行為。銷售是指買方支付價款，賣方交付貨物的實際行為。許諾銷售可以是面向個人的也可以是面向整個社會的不特定人的，而銷售的對象只能是特定的。并且許諾銷售只是銷售前的一個階段，一個完整的商事交易必須得先經過許諾銷售才有銷售。如果僅有銷售的意思表示，但并沒有實際交付，不屬于銷售。所以其行為當然構成許諾銷售。在合同成立并生效，而沒有標付標的物的情況下，筆者認為，這種情況也屬于許諾銷售而不是銷售，因為已經生效的合同只是交付標的物的交付，不同于銷售。[2]

3 許諾銷售侵權的構成要件

我們的專利法在逐漸修改的過程中，對于許諾銷售的構成要件吸納了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權”理論，即發(fā)理論是對我國傳統(tǒng)民法四要件的一個突破。根據(jù)即發(fā)理論，在對專利權人的許諾銷售權侵權的過程中，不需要有損害事實的發(fā)生。筆者認為，在許諾銷售的侵權案件中需要具備以下要件：

1.受侵害的專利權必須是有效的專利權。

在我國，只有依法獲得并受專利權法保護的專利權才能成為被侵害的對象。對于有效期限屆滿的專利權或者因專利權人不繳納年費而被終止的專利權都不是可以被侵害的對象。并且，因為在我國沒有取得專利權的外國專利不受我國專利法的保護，所以它也不可能成為被侵害的對象。[3]

2.行為人在主觀上必須具有過錯。

1992年修改的《專利法》第62條規(guī)定中，要求侵權行為人在主觀上“明知或應知”當時的這一規(guī)定與世界其他國家的專利權法有著很大的不同，我們對于專利權的保護程度明顯低于世界其他國家。這就使得一些人鉆了法律的空子，使專利權人的合法權益不能得到很好的保護。2000年修改以后的專利法第63條規(guī)定較1992年當時的《專利法》的進步之處在于，其加大了對專利權人的保護力度，并且有利于追查非法產品的來源。所以許諾銷售的侵權行為要求行為人“知道或應當知道”，但又規(guī)定了除外情形。

3.行為要具有違法性

行為人許諾銷售的行為的違法性具體表現(xiàn)在以下幾個方面：一是實施許諾銷售的主體的行為并未征得專利權人的同意，或者其行為超出了專利權人同意的部分，超出的部分具有違法性。而是行為人的行為是以生產經營為目的，如果行為人只是為了自己使用或者非商業(yè)目的而使用（如為了科研、教學）則不具有違法性。因為如果行為人不是為生產經營而對他人的專利產品進行許諾銷售，根本就不會對權利人造成潛在危害，不會侵占專利權人的市場，不會侵害專利權人的利益，所以并不會構成侵權。

4 小結

在《專利法》的修訂中，我們通過賦予專利權人許諾銷售權以提高對權利人的保護，先是賦予發(fā)明和實用新型的專利權人以許諾銷售權，又賦予外觀設計專利權人以許諾銷售權。這一制度的目的是在商事交易的早期階段及時制止侵權行為，將侵權行為扼殺在搖籃里，防止未來非法專利產品的流通，從而減少專利權人的損失。[4]這足以體現(xiàn)我們的立法水平是隨著時代的發(fā)展而逐漸提高的，從中我們可以看出立法工作者的努力。當然這也和學者們的爭鳴是分不開的，只有不停的討論才能推動法律更加完善，越來越能使大多數(shù)人的利益得到保障。本文在借鑒學者理論的基礎上結合案例來對許諾銷售這一制度進行了全面的分析，肯定會有不足之處，希望在以后的學習中在借鑒前人經驗的基礎上能夠把這一問題研究的更為透徹。

參考文獻

[1]王建平，《搭上智力成果市場化的快車，入世后的知識產權維護》，《四川人民出版社》，2004年2月。

[2]熊英、袁毅超，《知識產權法全攻略》，《機械工業(yè)出版社》，2005年。

[3]寧立志，《知識產權法》，《武漢大學出版社》，2011年。

[4]毛大春，《許諾銷售權初探---對新專利法第十一條及相關條文的理解》，《知識產權》。

作者簡介

劉豪，女，漢族，四川省社會科學院研究生學院研究生，專業(yè)：法律碩士（法學），研究方向：民商經濟法。