馬克

“萬(wàn)科事件是一堂非常好的公司法證券法普法課，非常好的法治教育課。希望萬(wàn)科的事情不要像過去那樣，最終還是得靠規(guī)則之外的力量來解決?！?/p>

萬(wàn)科事件走入公眾視野已近七個(gè)月，隨著商戰(zhàn)步步升級(jí)，不少法律、監(jiān)管和公司治理問題也成了公共話題，有的能達(dá)成共識(shí)，有的達(dá)不成共識(shí)。

7月6日，《財(cái)經(jīng)》記者就其中一些熱議問題采訪了清華大學(xué)法學(xué)院教授高西慶。他曾任中投公司總經(jīng)理、中國(guó)證監(jiān)會(huì)副主席、中國(guó)證監(jiān)會(huì)首席律師。

《財(cái)經(jīng)》：寶能收購(gòu)萬(wàn)科的資金是否合法合規(guī)？

高西慶：這個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)最權(quán)威，既然監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)查過了，那就要尊重監(jiān)管機(jī)構(gòu)的結(jié)論。不能反復(fù)糾纏，那樣監(jiān)管機(jī)構(gòu)就沒法做事了。

《財(cái)經(jīng)》：有報(bào)道認(rèn)為中國(guó)分業(yè)監(jiān)管下有監(jiān)管盲區(qū)，寶能正好利用了這個(gè)盲區(qū)。

高西慶有著豐富的資本市場(chǎng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

高西慶：這是整個(gè)監(jiān)管體制改革的問題，但（討論萬(wàn)科這事）只能在現(xiàn)有的規(guī)則下來做判斷。

《財(cái)經(jīng)》：萬(wàn)能險(xiǎn)資金買的股票該不該有表決權(quán)？

高西慶：這個(gè)問題挺滑稽，是股東當(dāng)然就有股東權(quán)利，都要去追查資金來源的話，那不亂套了。上市公司開會(huì)表決前還要挨個(gè)調(diào)查各個(gè)股東買其股票的來源，那就沒法運(yùn)轉(zhuǎn)了。保險(xiǎn)資金怎么用，由保監(jiān)會(huì)來監(jiān)管，監(jiān)管目標(biāo)是維護(hù)金融體系的穩(wěn)定運(yùn)行。監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)可控，那就不能輿論一叫就再?gòu)?fù)查。

《財(cái)經(jīng)》：這是不是也體現(xiàn)了公司法同股同權(quán)的原則？

高西慶：其實(shí)大股東反倒要受更多約束，因?yàn)樗鼡碛刑厥獾匚唬锌赡軆?nèi)幕交易，所以更得及時(shí)披露信息，公布意圖。

《財(cái)經(jīng)》：可是寶能作為大股東并未公布它的意圖：是想做長(zhǎng)期持股的大股東，還是盈利后就退出的財(cái)務(wù)投資人？

高西慶：按美國(guó)法律，收購(gòu)到5%就必須公告你是否有控制公司的意圖，這意味著法律推定到了5%你可能就有這個(gè)意圖了，所以要求你公布意圖。中國(guó)法律是規(guī)定收購(gòu)到了5%就得舉牌，披露持股情況，到了30%就必須發(fā)出全面收購(gòu)要約。寶能的持股還沒到30%，因此沒有公布收購(gòu)意圖的強(qiáng)制性義務(wù)。

（注：采訪高西慶的第二天，7月7日，寶能宣布愿意做萬(wàn)科長(zhǎng)期的戰(zhàn)略財(cái)務(wù)投資人）

《財(cái)經(jīng)》：在這個(gè)問題上中國(guó)法律是不是該向美國(guó)法律靠攏？

高西慶：立法就是在公平和效率之間求得平衡，法律規(guī)定得太細(xì)，肯定影響效率。當(dāng)年我在港交所做上市委員會(huì)委員的時(shí)候，監(jiān)管部門經(jīng)常為這事跟某些上市公司大股東爭(zhēng)執(zhí)。他明明頭一天公告說了我沒有并購(gòu)意圖，但第二天就舉牌收購(gòu)目標(biāo)公司的股票。監(jiān)管部門問他，他說我今天改主意了，那你也沒辦法，只能譴責(zé)他不守誠(chéng)信。但是沒法要求修改法律寫上你要干啥得提早告訴我，而且不能改主意。

《財(cái)經(jīng)》：萬(wàn)科是不是內(nèi)部人控制的公司？

高西慶：這個(gè)不了解內(nèi)情沒法做判斷。但是萬(wàn)科是多年來公認(rèn)的好公司，這一點(diǎn)似乎是有共識(shí)的，如果公司股東不認(rèn)可這一點(diǎn)，就可以用手或腳投票，來改變其狀況。如果管理層通過對(duì)公司的控制損害股東利益，那么就應(yīng)該由法規(guī)機(jī)制來糾正這種狀況。但如果你因?yàn)閷?duì)個(gè)別萬(wàn)科領(lǐng)導(dǎo)人的風(fēng)格看不慣就忽視公司的真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況，似乎就有點(diǎn)兒本末倒置。相對(duì)公司整體經(jīng)營(yíng)狀況，個(gè)人生活、行事風(fēng)格是個(gè)次要問題，萬(wàn)科是否是一家好公司，這是第一位的。希望一家公認(rèn)的好公司能得到保護(hù)。

《財(cái)經(jīng)》：萬(wàn)科管理層通過金鵬德贏兩只基金買入萬(wàn)科股票，卻未披露二者關(guān)系，是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易？

高西慶：按中國(guó)法律和慣常做法，大股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系，特別是幾層持股之后的最終權(quán)益人，只有在有利害沖突的事件發(fā)生時(shí)才需要披露，平時(shí)并沒有強(qiáng)制性的披露要求。但有些國(guó)家監(jiān)管更嚴(yán)，比如韓國(guó)，投資基金必須披露有限合伙人的最終權(quán)益人。

《財(cái)經(jīng)》：萬(wàn)科事件引發(fā)了一個(gè)討論，就是公司治理是不是應(yīng)當(dāng)遵循“股東中心主義”？

高西慶：不管啥主義，都得讓公司好才行。從美國(guó)公司史來看，一些州的公司治理經(jīng)歷了股東中心主義-董事會(huì)中心主義-股東積極主義三個(gè)階段。第一階段，大部分公司都是家族企業(yè)或者大股東控制的企業(yè)，自然是以股東為中心來治理公司。后來資本逐步社會(huì)化，職業(yè)經(jīng)理人階層形成，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，越來越多的上市公司不是在由股東，而是由董事會(huì)來治理了。因?yàn)榻^大多數(shù)股東既沒有興趣、也沒有能力參與公司治理。

上世紀(jì)80年代初我到AT&T調(diào)研，AT&T700多萬(wàn)股東，第一大股東持股百分之二點(diǎn)幾，持股1%就是大股東，公司實(shí)際就是由董事會(huì)的23個(gè)人來管理的，他們中大部分人不持股或只持有極少AT&T股票。美國(guó)上市公司里很少有持股超過10%的大股東，我在中投時(shí)投資美國(guó)上市公司，買人家9.9%，發(fā)現(xiàn)自己就是第一大股東了。

正因?yàn)槎聲?huì)成了公司實(shí)際控制人，職業(yè)經(jīng)理人可能形成獨(dú)立的利益集團(tuán)，會(huì)損害到股東利益，所以內(nèi)部人控制問題被提了出來，然后就有一些人提出了股東積極主義（shareholder activism）。

股東積極主義有兩個(gè)表現(xiàn)，一是提出超越商業(yè)層面的社會(huì)責(zé)任準(zhǔn)則，比如不跟種族歧視和腐敗政府做生意，綜合考慮商業(yè)和社會(huì)利益。奉行這個(gè)準(zhǔn)則的股東常常因?yàn)檫@些非商業(yè)的因素起訴公司，而法院判案中至今一直堅(jiān)持一個(gè)準(zhǔn)則，就是商業(yè)判斷優(yōu)先原則（business judgment rule）。

股東積極主義的另一個(gè)表現(xiàn)是上世紀(jì)80年代公司并購(gòu)漸趨反動(dòng)，當(dāng)年大行其道的禿鷲基金（Vulture funds），以獲取短期收益為目的進(jìn)行敵意并購(gòu)，搞垮了一些好公司，引發(fā)公眾詬病。于是鐘擺又開始往回?cái)[，從新英格蘭的幾個(gè)州開始，立法限制敵意并購(gòu)，在M&A的股東表決上，從簡(jiǎn)單多數(shù)就可通過，提高到75%甚至85%的超級(jí)多數(shù)通過才允許并購(gòu)。

我在1988年回國(guó)時(shí)，美國(guó)已經(jīng)有十幾個(gè)州做了類似立法。但這里同樣有一個(gè)全社會(huì)商業(yè)效率和特定企業(yè)、群體利益平衡的問題。如果對(duì)并購(gòu)設(shè)定過高門檻，全社會(huì)的資源配置就難以優(yōu)化流動(dòng)，容易形成公司的官僚化、慵懶化、內(nèi)部人控制等問題。

回到萬(wàn)科事件上來。中國(guó)目前的整體情況是什么？上市公司不是股權(quán)太分散了需要股東積極主義來反制職業(yè)經(jīng)理層，而是一股獨(dú)大仍然是主流，大股東侵犯中小股東利益是主流。中國(guó)更缺的是職業(yè)經(jīng)理人而不是資本家，更該鼓勵(lì)那些做實(shí)業(yè)干實(shí)事的職業(yè)經(jīng)理人。

《財(cái)經(jīng)》：有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)楝F(xiàn)行公司法同股同權(quán)的規(guī)定導(dǎo)致阻擊惡意并購(gòu)的毒丸計(jì)劃沒法實(shí)施，也不利于保護(hù)企業(yè)家才能。

高西慶：這個(gè)把股票分類就可以做到，不同類別的股票投票權(quán)不一樣。金股，或者超級(jí)投票權(quán)股，這種做法在成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體并非罕見。

《財(cái)經(jīng)》：那就得修改公司法，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定同股同權(quán)。

高西慶：看你怎么理解同股同權(quán)。按我的理解，股票類別不同，那就不是同股，就不用同權(quán)。2000年討論修訂公司法時(shí)我就提過這個(gè)觀點(diǎn)，但我的觀點(diǎn)不是主流，沒被采納。

《財(cái)經(jīng)》：你認(rèn)為萬(wàn)科事件的博弈各方還有可能達(dá)成妥協(xié)方案嗎？

高西慶：這個(gè)不好說，萬(wàn)科華潤(rùn)的人我認(rèn)識(shí)不少，但這次事件以來都沒接觸過，寶能不了解，不知道他會(huì)怎么出牌。但我認(rèn)為過程比結(jié)果更重要。只要各方都按規(guī)則行事，在法律范圍內(nèi)行事，那么不管結(jié)果如何都是可以接受的。十八屆三中全會(huì)文件說要讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，尊重市場(chǎng)的前提就是尊重法律，法律同時(shí)也是全社會(huì)道義的提煉。但是過去20多年來，類似的事情往往都不是完全按法律來辦的。法律之外的力量干預(yù)，好處是可以充分考慮具體情況，可能讓各方利益更平衡，壞處是讓法律得不到充分尊重，法律不被尊重，一旦有私心的人掌握了話語(yǔ)權(quán)，就可以隨意行事，那還怎么依法治國(guó)？

《財(cái)經(jīng)》：拋開當(dāng)事方的利益爭(zhēng)奪，你認(rèn)為萬(wàn)科事件的意義何在？

高西慶：萬(wàn)科事件已經(jīng)演變成一個(gè)全民參與的事件，相關(guān)不相關(guān)的人，都關(guān)心這事討論這事。一場(chǎng)商戰(zhàn)吸引這么大的關(guān)注度，這在美國(guó)是不可想象的。這是一堂非常好的公司法證券法普法課，非常好的法治教育課。希望萬(wàn)科的事情不要像過去那樣，最終還是得靠規(guī)則之外的力量來解決。要依法治國(guó)，就不能超越法律，更不能球踢到一半忽然修改規(guī)則。