主講專家｜楊團(tuán)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院社會(huì)政策研究所中心副主任圖｜賀思聰

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《慈善法》立法歷程和焦點(diǎn)

主講專家｜楊團(tuán)
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院社會(huì)政策研究所中心副主任
圖｜賀思聰

權(quán)威專家全方位系統(tǒng)解讀《慈善法》講座之一

上世紀(jì)90年代初，中國(guó)的慈善事業(yè)從政府“包辦”到民間“接棒”，中國(guó)有了真正意義上的慈善組織—“中華慈善總會(huì)”。它于1994年成立。過去10年里，中國(guó)慈善業(yè)的問題從來(lái)沒有淡出過輿論場(chǎng)。郭美美事件讓人反思慈善監(jiān)管缺位、非公募基金冒起、企業(yè)家做慈善不亦樂乎、互聯(lián)網(wǎng)眾籌使慈善進(jìn)一步項(xiàng)目化……

今年3月16日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議表決通過《中華人民共和國(guó)慈善法》，國(guó)家主席習(xí)近平簽署第43號(hào)主席令予以公布，自9月1日起施行。

中國(guó)的慈善事業(yè)經(jīng)歷了哪些歷史演變？為什么今年我們終于迎來(lái)《慈善法》？ 5月6日，在上海市慈善基金會(huì)主辦、本刊承辦的“解讀《慈善法》系列講座”上，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院社會(huì)政策研究中心副主任研究員楊團(tuán)從中國(guó)慈善事業(yè)的誕生史開始講起。

從政府“包辦”到民間“接棒”

楊團(tuán)是一名老慈善工作者，曾在1994年成立的中華慈善總會(huì)擔(dān)任第一任副秘書長(zhǎng)。“1949年到改革開放初期中國(guó)幾乎沒有民間慈善組織，僅存的幾個(gè)慈善組織都是歸政府管。改革開放以后，1982年中國(guó)婦聯(lián)建立了第一個(gè)正式的慈善組織—中國(guó)少年兒童基金會(huì)。而第一個(gè)打出“慈善”旗號(hào)的，是1993年成立的吉林省慈善協(xié)會(huì)。不過，那時(shí)成立的慈善組織完全歸政府管，例如吉林省慈善協(xié)會(huì)就由吉林省民政廳的處長(zhǎng)直接擔(dān)任秘書長(zhǎng)。”楊團(tuán)說(shuō)，“這種情況延續(xù)到中華慈善總會(huì)設(shè)立才有所轉(zhuǎn)變。中華慈善總會(huì)的設(shè)立要?dú)w功于兩個(gè)人，崔乃夫和閻明復(fù)?！?/p>

1991年調(diào)到民政部任副部長(zhǎng)的閻明復(fù)，一上任就對(duì)時(shí)任民政部部長(zhǎng)的崔乃夫提出，要下基層走走?！八麖哪系奖保弑榱酥袊?guó)最貧困的地方，遇到困難的人群，就自己掏錢給人家，自己的錢掏沒了就接著掏他老伴兒的兜?！?/p>

回來(lái)以后他就跟崔部長(zhǎng)說(shuō)，中國(guó)鄉(xiāng)村的貧困問題實(shí)在太大，光靠國(guó)家來(lái)解決不行，一定要發(fā)動(dòng)民間的力量。他建議由民政部門發(fā)起，建立一個(gè)“中國(guó)福利慈善協(xié)會(huì)”。

崔乃夫聽取了他的建議，但提出兩條：第一，這個(gè)慈善組織是民間的，不是政府的?！案＠痛壬剖莾蓚€(gè)概念，政府做社會(huì)福利，民間做慈善?！钡诙?，這個(gè)慈善不光是中國(guó)人贊助，海外的華人也可以回饋家鄉(xiāng)。據(jù)此，崔乃夫先生提煉出了“中華慈善總會(huì)”的名稱，并在1994年正式注冊(cè)的中華慈善總會(huì)出任第一任會(huì)長(zhǎng)。

從“冷詞”變成“熱詞”

慈善怎么從傳統(tǒng)的冷詞變成熱詞？何時(shí)被真正納入國(guó)家范疇？楊團(tuán)說(shuō)，最主要的突破是在1998年的長(zhǎng)江特大洪水。“當(dāng)時(shí)大水淹了大半個(gè)中國(guó)，武漢岌岌可危，中央政治局甚至討論要不要炸壩?！睏顖F(tuán)說(shuō)，“那一次，也是中國(guó)在1949年之后第一次真正向老百姓敞開了募捐的大門?！?/p>

1998年8月16日，中央電視臺(tái)第一次舉辦慈善籌募晚會(huì)?！爱?dāng)時(shí)中央臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)要求中華慈善總會(huì)保證籌到1個(gè)億，總會(huì)一位副會(huì)長(zhǎng)當(dāng)場(chǎng)犯難，連1000萬(wàn)都不敢說(shuō)?？墒亲詈竽菆?chǎng)晚會(huì)下來(lái)，中華慈善總會(huì)籌募了3個(gè)多億?！?/p>

“這其中的意義不僅僅是成功動(dòng)員了民間公開籌募，更重要的是第一次把慈善的大門向著老百姓完全打開了，慈善是民間的而不是政府的了?！睏顖F(tuán)回憶當(dāng)時(shí)的情景，依然激動(dòng)得熱淚盈眶，“大家看電視上播放的水災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)波濤洶涌，看到解放軍戰(zhàn)士奮不顧身用身體去堵大壩的缺口，都感動(dòng)得落淚，群情激奮，人人捐款捐物，救災(zāi)這個(gè)事一定要全民努力。”

“當(dāng)時(shí)的中華慈善總會(huì)大概有一兩個(gè)月不分白天黑夜地工作，每天都有一大堆志愿者、大學(xué)生和市民們跑過來(lái)，二話不說(shuō)，手腳麻利地接收物資、裝袋運(yùn)輸，附近的公司、小賣部忙著捐水捐飯。我每天忙得飯顧不上吃，家顧不上回，常常是一邊處理工作一邊對(duì)著幾個(gè)麥克風(fēng)接受采訪。那真是慈善熱忱的噴涌，民眾要做慈善，是誰(shuí)也擋不住的。”

“慈善風(fēng)暴”呼喚立法出臺(tái)

從1994年起到2004年，慈善會(huì)的系統(tǒng)已經(jīng)分布全國(guó)各地，很多地方年籌募量都已過億?！按壬企w系規(guī)模如此大，為國(guó)家作出了重要貢獻(xiàn)，慈善也應(yīng)該到了列入國(guó)家政策的時(shí)候了?！?/p>

2004年，黨的十六屆四中全會(huì)提出“健全社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、社會(huì)福利和慈善事業(yè)相銜接的社會(huì)保障體系”，第一次把慈善立法列入工作日程。2005年，政府工作報(bào)告又提出要支持慈善事業(yè)發(fā)展?！?22位全國(guó)人大代表提出的涉及慈善公益立法議案有7件，政協(xié)委員提出有4件，可以說(shuō)這件事情已經(jīng)開始得到社會(huì)各界的關(guān)注了。”

“但是問題馬上又來(lái)了。”楊團(tuán)說(shuō)，“既然保險(xiǎn)、救助、福利都是政府的事，與其相銜接的慈善自然也該由政府來(lái)抓，當(dāng)時(shí)的理解就是這樣。”不少地方掀起了“慈善風(fēng)暴”?！暗胤秸桨l(fā)文，要求所有的企業(yè)、機(jī)關(guān)單位都要將民眾組織起來(lái)給慈善會(huì)捐款，而進(jìn)了慈善會(huì)口袋里的錢，慈善會(huì)自己不能動(dòng)，要向政府報(bào)批之后才可以用。這一來(lái)，慈善捐款幾乎演變?yōu)楫?dāng)?shù)卣牡诙愂諄?lái)源了。這不是自愿捐款，而是以強(qiáng)制求慈善?！薄按壬频降资敲耖g的權(quán)利還是政府的權(quán)力？不厘清這個(gè)性質(zhì)，如何發(fā)展慈善？”楊團(tuán)認(rèn)為，正是這些實(shí)踐中的坎坷讓慈善立法成為必然。

《慈善法》是開門立法，是社會(huì)進(jìn)步的里程碑

楊團(tuán)說(shuō)：“我所參加的1999年《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》，是全國(guó)人大法工委直接立的，現(xiàn)在我們立法程序是人大內(nèi)司委或者財(cái)經(jīng)委，人大里面這個(gè)部門先立，等到進(jìn)入一讀，法工委要做出二讀文本，二讀文本再給人大代表，三讀文本在人大通過。這次，應(yīng)該講《慈善法》的三讀過程基本上是順利的。這是全國(guó)對(duì)慈善公益事業(yè)具有熱忱的一大批人共同推動(dòng)的開門立法。1949年中華人民共和國(guó)建國(guó)以來(lái)所有的法，從來(lái)沒有像這一次一樣讓公眾有這么大熱情投入其中。它是社會(huì)進(jìn)步的里程碑，因?yàn)樗喈?dāng)于社會(huì)領(lǐng)域的《公司法》，沒有《公司法》，哪有今天中國(guó)經(jīng)濟(jì)的蓬勃興起？是《公司法》保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，保護(hù)私人可以組織成公司，然后依法進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。社會(huì)領(lǐng)域的《公司法》就是保護(hù)個(gè)人。所以，它在國(guó)家治理社會(huì)改革和制度建設(shè)意義上都堪比《公司法》?！?/p>

三大亮點(diǎn)撥開中國(guó)慈善之“迷霧”

關(guān)于《慈善法》的三大亮點(diǎn)，楊團(tuán)認(rèn)為：首先，“是大慈善，而不是小慈善”?！敖裉斓拇壬剖聵I(yè)把科教文衛(wèi)體、環(huán)境保護(hù)全放進(jìn)去，最后還附上一個(gè)兜底條款，只要符合公共利益的活動(dòng)都算做慈善，這等于說(shuō)，慈善就是民間做的公益。”楊團(tuán)說(shuō)，“慈善是靠民間而不是靠政府，是靠大眾而不是靠大款，這是我認(rèn)為它最重要的亮點(diǎn)?！?/p>

其次，《慈善法》的立法目標(biāo)是“為慈善底線負(fù)責(zé)”?！氨热缯缃缦薜戎匾獑栴}，都由《慈善法》來(lái)規(guī)范解決?！洞壬品ā愤€有明確的規(guī)定，不允許向群眾攤派募捐，凡是攤派都屬于違法行為。”楊團(tuán)說(shuō)，這是用法律來(lái)為慈善設(shè)立底線，為社會(huì)筑底?！白詈缶褪恰洞壬品ā凡扇》奖愕怯涀?cè)的制度，擴(kuò)展了慈善范圍。逐步放寬慈善公開募捐?！?/p>

“從1993年3月我開始涉足慈善事業(yè)到今天，我是用一個(gè)慈善親歷者的身份在講述中國(guó)慈善經(jīng)歷的坎坷?！睏顖F(tuán)說(shuō)，“到今天這個(gè)坎坷還沒有完結(jié)，有一些問題是撥開迷霧見太陽(yáng)，但有一些問題仍在探索之中。”

講座問答Q&A

Q：《慈善法》出臺(tái)后，規(guī)定哪個(gè)部門來(lái)管理慈善？

楊團(tuán)：這個(gè)已經(jīng)非常明確，就是由民政部門主管慈善工作。

Q：網(wǎng)絡(luò)募捐的問題是大家關(guān)注的焦點(diǎn)之一，您怎么看？

楊團(tuán)：對(duì)于網(wǎng)絡(luò)募捐這個(gè)問題，我認(rèn)為要更多地考慮用別的方式來(lái)做，而不是用行政手段控制。現(xiàn)在是接受意見，同時(shí)可以在自己網(wǎng)站發(fā)布，把省級(jí)去掉了，然后統(tǒng)一指定平臺(tái)發(fā)布信息，據(jù)我所知，現(xiàn)在民政部門已經(jīng)跟各個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在討論商量當(dāng)中了。

Q：請(qǐng)您談一談《慈善法》中相關(guān)慈善信托的內(nèi)容。

楊團(tuán)：《信托法》公布很多年了，《信托法》里面有一條叫公益信托。在《慈善法》第一稿的時(shí)候，沒有說(shuō)慈善信托屬于公益信托，所以就導(dǎo)致《慈善法》跟《信托法》會(huì)“打架”。后來(lái)把這條給順過來(lái)了，慈善信托屬于公益信托，緊接著是這一些條目都應(yīng)該是根據(jù)《慈善法》的要求定出來(lái)的一些具體的條目。這些具體條目里最重要的是第四十六條，就是慈善信息的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織和信托公司擔(dān)任。

也就是說(shuō)，首先，如果只是慈善組織，那么它和基金會(huì)的區(qū)別就不大。因?yàn)樾磐惺窃缬诨饡?huì)的一種制度，從13世紀(jì)開始就有，然后信托用于公益也是后來(lái)逐漸發(fā)展就有了，15、16世紀(jì)都有，在解放前的上海、北京都有這種信托，在歷史上一直有?；饡?huì)是190多年前開始在美國(guó)出現(xiàn)的。美國(guó)基金會(huì)的制度是從哪兒來(lái)的？是從公司出來(lái)的，它借用了公司的治理結(jié)構(gòu)，然后讓基金會(huì)形成理事會(huì)制，把法人治理結(jié)構(gòu)從公司借過來(lái)安到基金會(huì)上。有了基金會(huì)以后，美國(guó)就以基金會(huì)為主，就不做慈善信托了，他們認(rèn)為慈善信托的規(guī)范性、法律性、標(biāo)準(zhǔn)化都不如基金會(huì)，因基金會(huì)是由一個(gè)組織對(duì)它進(jìn)行管理和決策的。所以其實(shí)就變成兩派，老的一派是英國(guó)派，因?yàn)槭亲钤缱龅?，包括澳大利亞；新的一派是美?guó)，以基金會(huì)為主。但是中國(guó)從走過這些年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)信托還是有一些用處的，這個(gè)信托可以是一個(gè)個(gè)人，然后把他的財(cái)產(chǎn)通過信任的關(guān)系委托。信托到今天在中國(guó)未來(lái)的慈善發(fā)展中，它有多大的空間，它可以做哪些事情，它可不可以規(guī)避現(xiàn)在管得過嚴(yán)這樣一種問題，可不可以讓個(gè)體、私人老板捐贈(zèng)起來(lái)更加方便，這些我覺得還有待于實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)。

慈善信托是慈善的一種方式，籌款以及組織的方式，慈善信托給如何來(lái)組織資源、獲取資源開了一扇新的門。這個(gè)新的門在中國(guó)的體制下完全可以進(jìn)行一種新的探索。原來(lái)它只有慈善組織這個(gè)門，太窄了，后來(lái)加了信托公司就寬點(diǎn)了，也就是說(shuō)，這一下子就等于是把經(jīng)濟(jì)組織納入了慈善范圍，經(jīng)濟(jì)組織可以幫著慈善組織一起來(lái)做了。所以從這點(diǎn)上講，它是非常重要的。

Q：到目前為止我們國(guó)家的《民法通則》中有四部分法人：機(jī)關(guān)法人（就是政府）、事業(yè)法人、企業(yè)法人、社團(tuán)法人。我國(guó)《民法通則》將來(lái)要改變?yōu)椤睹穹倓t》，其中社團(tuán)法人這個(gè)問題就會(huì)引起我們的關(guān)注，像基金會(huì)法人它不是社團(tuán)法人，《慈善法》出臺(tái)后對(duì)于自然人、慈善組織和其他組織相互之間的權(quán)利關(guān)系會(huì)產(chǎn)生一個(gè)調(diào)整。那是不是就意味著要針對(duì)法人結(jié)構(gòu)、法人的形式，產(chǎn)生一個(gè)非營(yíng)利性的財(cái)團(tuán)法人？基金會(huì)應(yīng)該屬于這一種法人。將來(lái)在財(cái)產(chǎn)法方面，或者在整個(gè)法律體系方面，會(huì)是怎樣的一個(gè)趨勢(shì)？

楊團(tuán)：我贊成將社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人這兩個(gè)概念分開，不再有“民非”法人，所以我們有設(shè)施的，比如說(shuō)大企業(yè)、養(yǎng)老院，其實(shí)都屬于財(cái)團(tuán)法人。財(cái)團(tuán)法人不但是基金會(huì)類型的，也可以是有設(shè)施，同時(shí)從事服務(wù)的機(jī)構(gòu)。這樣把“民非”這一類就劃進(jìn)去了?，F(xiàn)在我們《慈善法》里，有一類叫社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)到底算哪一類法人沒有解釋清楚。最好上面有一個(gè)《非營(yíng)利組織法》，然后再來(lái)說(shuō)其他法，先把組織理清。如果是按照現(xiàn)在《慈善法》的概念，那就得變成三類法人：社團(tuán)法人、基金會(huì)法人和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)法人。如果按照世界通行的慣例，應(yīng)該是社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，財(cái)團(tuán)法人是屬于非營(yíng)利性的。

Q：慈善信托分三個(gè)主體：委托人、受托人受益人。現(xiàn)在把基金會(huì)也作為信托的受托人，但是我們不是專業(yè)的信托組織，我們應(yīng)該通過信托機(jī)構(gòu)讓它保值增值以后，再把保值增值的錢捐給基金會(huì)?，F(xiàn)在把信托機(jī)構(gòu)也作為受托人，而且它有處分信托資產(chǎn)的權(quán)利，是不是它也成為一個(gè)準(zhǔn)慈善組織了？

楊團(tuán)：信托是在基金會(huì)沒有之前出來(lái)的，它比基金會(huì)早了好多年。其實(shí)信托很明確，我是托給一個(gè)我信任的人，這個(gè)人是自然人，當(dāng)時(shí)真的都不是法人，后來(lái)出現(xiàn)信托公司，又理財(cái)，又處分。開始托給自然人的時(shí)候，你處分，但是你這個(gè)錢在哪兒？錢當(dāng)然在銀行，在信托公司，所以其實(shí)它當(dāng)時(shí)就是受托人有處分權(quán)是最重要的。后來(lái)有了基金會(huì)，它把錢捐給基金會(huì)就好了，捐給基金會(huì)，基金會(huì)替他處分，基金會(huì)把錢存銀行也行，其實(shí)它的受托人到基金會(huì)以后，很多人認(rèn)為信托沒有意義了。

有一些地方是雙軌并行，包括美國(guó)，基金會(huì)占大多數(shù)，它的信托也有。英國(guó)和澳大利亞是倒過來(lái)的，信托占比高，基金會(huì)也有，它雙軌并行。我個(gè)人認(rèn)為從它的組織的規(guī)范上來(lái)講，肯定是各有各的用處。也就是說(shuō)，基金會(huì)是一個(gè)組織，而信托我認(rèn)為更重要的是給個(gè)人。而給個(gè)人是傳統(tǒng)，有完全行為能力的自然人，可我們恰恰把這個(gè)傳統(tǒng)給丟了。我們要的慈善組織里，當(dāng)然包括基金會(huì)，也包括社團(tuán)，這個(gè)和某人把自己的財(cái)產(chǎn)捐給你，不用信托的方式，有沒有區(qū)別？我覺得區(qū)別可能是這個(gè)信托人的規(guī)定比較相近。如果信托給你的話，時(shí)間、界限，出了什么問題怎么解決，需要一堆有利于委托人的這些條款。這是做信托的規(guī)定。

Q：目前上海市慈善基金會(huì)設(shè)立了280多個(gè)專項(xiàng)基金，這個(gè)專項(xiàng)基金都應(yīng)該信托給我們，這個(gè)對(duì)我們有點(diǎn)多余。實(shí)際上我們本身就是信托行為，我們專項(xiàng)基金也要保值增值。

楊團(tuán)：你可以這么認(rèn)為，其實(shí)你說(shuō)的是一種信托行為，但是這個(gè)信托行為是整體捐贈(zèng)的行為。信托本身其實(shí)無(wú)外乎兩類，一類是房子，一類就是資金。我認(rèn)為可以廣東的文昌慈善會(huì)在上世紀(jì)90年代的運(yùn)作模式為例，那時(shí)根本沒有什么基金會(huì)法案，就是信托，而那個(gè)時(shí)候連《信托法》都沒有，它就用傳統(tǒng)的概念來(lái)做，委托人會(huì)跟基金會(huì)簽一個(gè)合同。這樣的概念在民間是常常有的。為什么我說(shuō)它可能需要一點(diǎn)時(shí)間在實(shí)踐中摸索，最后摸索出來(lái)的結(jié)果一定是基金會(huì)捐贈(zèng)和信托給委托人要有區(qū)別，目前這個(gè)區(qū)別不明顯，這就是我們?yōu)槭裁捶磳?duì)《慈善法》第一稿中只寫慈善組織，后來(lái)加了一個(gè)信托公司。但是信托公司是項(xiàng)目制，它有一部分可能是公益商業(yè)，但我認(rèn)為具有完全民事行為能力的個(gè)人是需要的。未來(lái)還應(yīng)該補(bǔ)上去。

Q：現(xiàn)在《慈善法》兩種形式都存在，捐贈(zèng)人如果用捐贈(zèng)的方法給你，我們就按照捐贈(zèng)的方法給你；如果它認(rèn)為要用信托的方法，那就用信托的方法。不等于每個(gè)捐贈(zèng)都是信托。信托的歷史比較久，有一些地方，像溫州，私人信托也很多，這兩種都有，但不等于所有的慈善捐贈(zèng)都是信托關(guān)系。

楊團(tuán)：是的。信托是另一種慈善組織。信托有一部分是慈善的。

Q：好像《慈善法》中沒有明確提出來(lái)慈善組織要建立監(jiān)事會(huì)這個(gè)概念，也可能《慈善法》并不是對(duì)慈善組織的組織法，所以還談不上這個(gè)問題，是不是含在里面了？因?yàn)樵凇按壬平M織”這一章中規(guī)定慈善組織必須要有內(nèi)部監(jiān)督，現(xiàn)在我們監(jiān)事會(huì)定位在內(nèi)部監(jiān)督，不是社會(huì)監(jiān)督，不知道在整個(gè)法治過程中間，對(duì)這個(gè)問題是不是有所觸及，您怎么看？

楊團(tuán)：“監(jiān)督管理”是非常重要的一章，這一章里面講了慈善組織內(nèi)部監(jiān)督，這個(gè)實(shí)際上講的是外部監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督是屬于組織內(nèi)的。還有關(guān)于法律責(zé)任，這些應(yīng)該講在監(jiān)督方面是比較完整的。至于內(nèi)部監(jiān)督的部分，其實(shí)重點(diǎn)是內(nèi)部要有自己的制度，而組織內(nèi)部里面，有關(guān)慈善負(fù)責(zé)人，都是屬于需要監(jiān)督的，這個(gè)部分應(yīng)該講完善很多了。關(guān)于慈善組織，行業(yè)監(jiān)督也算。關(guān)于慈善組織內(nèi)部監(jiān)督，在組織內(nèi)部這里面有這樣一句話，叫做不能利用關(guān)聯(lián)關(guān)系，它的重點(diǎn)是在于監(jiān)督的內(nèi)部。關(guān)于組織要受監(jiān)事監(jiān)督，在所有組織法里面關(guān)聯(lián)關(guān)系過去沒有，交易關(guān)系過去也沒有，這個(gè)恰恰是我們監(jiān)督的重點(diǎn)。它把重點(diǎn)放在什么問題上要實(shí)行監(jiān)督，這些《慈善法》是講清楚了的。