李赫

摘要：對于整個刑法體系及刑法解釋來說，刑法的機(jī)能問題始終處于舉足輕重的地位，其中包括刑法的規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。在當(dāng)今的風(fēng)險社會下，各種危險事故的頻發(fā)引起了人們的關(guān)注，這其中對刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能這兩大機(jī)能的關(guān)注和研究開始成為熱點，在非自然原因引發(fā)的事故危險越來越多的今天，究竟應(yīng)如何處理這兩大機(jī)能之間的關(guān)系，對于刑法今后的發(fā)展和適應(yīng)社會趨勢有著重大意義。本文通過介紹有關(guān)刑法二機(jī)能，談本人對于刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的關(guān)系定位，從而具體提出一些使刑法二機(jī)能協(xié)調(diào)發(fā)展的建議。

關(guān)鍵詞：保護(hù)機(jī)能；保障機(jī)能；協(xié)調(diào)；社會風(fēng)險

刑法的機(jī)能是指刑法在現(xiàn)實中發(fā)揮或可能發(fā)揮的作用，分為規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能三種。刑法三個機(jī)能之間并不是簡單的并列關(guān)系，其中，刑法的規(guī)制機(jī)能是處于其本質(zhì)層面的，刑法的規(guī)制機(jī)能是指刑法規(guī)定了什么樣的行為是犯罪，刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能則同處于第二層面。刑法是國家維持其統(tǒng)治秩序的有力工具，有著保護(hù)國家、社會整體秩序和法益的作用，這是刑法的保護(hù)機(jī)能，刑法的這一機(jī)能在我國有著明顯體現(xiàn)，在我國刑法典中明確規(guī)定的我國刑法的任務(wù)就著重強(qiáng)調(diào)了刑法的保護(hù)機(jī)能。刑罰是柄“雙刃劍”，刑法的保障機(jī)能是指國家不能濫用刑罰權(quán)，要保障公民的人權(quán)，不使無辜公民的權(quán)利自由受到侵害，也不使犯罪人受到不應(yīng)有的法定刑罰以外的懲罰，這實際上是對國家刑罰權(quán)的一種限制，要求國家在使用刑罰權(quán)時一定要以刑法的明文規(guī)定為準(zhǔn)，做到法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。顯然，刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能之間是存在一定沖突的，這就需要對這二機(jī)能進(jìn)行研究，中和其沖突，使其在立法和司法中達(dá)到相互協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

1刑法保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能關(guān)系的定位

刑法的產(chǎn)生依賴于犯罪的出現(xiàn)，犯罪產(chǎn)生了刑法，而刑法的目的就是為了保護(hù)國家和社會整體利益不受侵犯，社會秩序不受破壞。因此刑法的保護(hù)機(jī)能顯然是很重要的，可以說刑法最初的產(chǎn)生就是為了其保護(hù)機(jī)能的實現(xiàn)，國家通過制定刑法規(guī)制人們的行為，從而保護(hù)社會和國家的秩序。當(dāng)刑法的這種保護(hù)機(jī)能受到過分重視時，刑法就成為了統(tǒng)治階級鏟除異己的工具，人民的個人權(quán)利絲毫得不到保障和重視，刑法的保障機(jī)能則完全消失。

刑法的保障機(jī)能作為限制國家刑罰權(quán)，保障公民的權(quán)利和自由的有效手段，在絕大部分國家的刑法中都有所規(guī)定，雖然刑法的保障機(jī)能夠充分保障個人權(quán)利，但當(dāng)過分重視刑法的保障機(jī)能時，也將出現(xiàn)嚴(yán)重的問題。當(dāng)個人的自由達(dá)到頂峰時，自由至上的思想會使刑法成為一紙空文，人們自由到無視一切規(guī)則和限制，為所欲為，那么國家和社會的刑罰權(quán)得不到保護(hù)，刑法的保護(hù)機(jī)能被忽視掉，國家和社會的整體利益和秩序也會被破壞殆盡。

隨著二戰(zhàn)后至今，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和社會的快速發(fā)展，“風(fēng)險社會論”為大多數(shù)人所接受，對于刑法機(jī)能的研究討論空前熱烈，其中保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能間的關(guān)系究竟如何處理成為焦點。刑法所保護(hù)的是法益，法益即刑法上認(rèn)為值得被保護(hù)的利益，一旦法益被侵犯則觸及了刑法。在當(dāng)下的風(fēng)險社會中，刑法保護(hù)的法益開始由個人的具體法益向抽象法益轉(zhuǎn)變，出現(xiàn)了涉及環(huán)境、網(wǎng)絡(luò)、恐怖主義等抽象法益的刑法，刑法的涉及范圍愈發(fā)廣泛，刑法這張大網(wǎng)覆蓋各個領(lǐng)域，法益保護(hù)的前置適應(yīng)了風(fēng)險社會下不斷發(fā)生的各種危險，強(qiáng)調(diào)刑法的保護(hù)機(jī)能。但同時，刑法的發(fā)揮作用也是有補(bǔ)充性和片斷性的，有關(guān)社會安全，只有在其他法律、政策都起不到作用或作用不足的情況下，刑法作為最后的保護(hù)屏障而被實施，這也是刑法的謙抑性，刑法的謙抑性要求刑法不能無限制的擴(kuò)張，要保障個體的自由，這又要求要注重刑法的保障機(jī)能?？梢哉f，刑法本身就具有保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能同時存在的本質(zhì)。

刑法保障機(jī)能的實現(xiàn)必須依靠其保護(hù)機(jī)能，刑法的保障機(jī)能要求刑法重視公民的自由和權(quán)利，刑法的保護(hù)機(jī)能使國家通過行使刑罰權(quán)，對犯罪行為進(jìn)行規(guī)制和懲罰，從而約束人們的行為，使每個人在允許的范圍內(nèi)各自行使其權(quán)利，從而互不干涉，互不沖突。只有這樣，才能形成一個相對和諧穩(wěn)定的社會整體秩序，只有在這種社會環(huán)境中，公民的個人權(quán)利和自由才有行使的可能。

刑法的保障機(jī)能是刑法的保護(hù)機(jī)能的目的，刑法的保護(hù)機(jī)能是保護(hù)國家和社會的整體利益不受侵害，保護(hù)社會整體秩序不得混亂。那么，國家為什么要制定刑法來保護(hù)其整體利益和秩序呢？當(dāng)國家和社會環(huán)境達(dá)到和諧穩(wěn)定時，公民才有空間自由地行使其各自的權(quán)利，國家通過制定實施刑法，行使刑罰權(quán)，從而遏制犯罪，保障社會的穩(wěn)定，就是為了公民能充分享受個人利益而不被不法侵害和隨意干擾，使公民的個人權(quán)利和自由不會被破壞。

2刑法保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能協(xié)調(diào)發(fā)展的實現(xiàn)路徑

首先，改變?nèi)藗儗π谭ǖ膫鹘y(tǒng)認(rèn)識。刑法與政治之間的聯(lián)系過度密切直接導(dǎo)致了人們以國家社會整體利益為最高利益，而忽視公民個人的利益，相對地只重視刑法的保護(hù)機(jī)能而忽視了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。在全球開放的今天，要改變?nèi)藗兊倪@一傳統(tǒng)認(rèn)識，要了解個人的利益與國家社會的利益是平等的，要學(xué)習(xí)西方的法治思想，更加注重人權(quán)的保障。

其次，制定法律時堅持罪刑法定，罪刑法定原則作為對限制國家刑罰權(quán)的有效手段而存在，是刑法最重要的原則之一，被世界各國的絕大多數(shù)國家規(guī)定在其刑法中，用于保障公民的個人權(quán)利不受非法侵害，在立法和司法實踐中一定要以罪刑法定為根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

最后，堅持刑法的補(bǔ)充性和謙抑性。在司法實踐中，刑法具有補(bǔ)充性，有關(guān)社會安全，只有在其他法律、政策都起不到作用或作用不足的情況下，刑法作為最后的保護(hù)屏障而被實施。也就是說，刑法是在萬不得已的時候才被使用，這是由于刑法是所有法律中最具嚴(yán)厲性的一部法律，其規(guī)定的刑罰在不必要時不能被濫用，只有這樣才能最大程度地保護(hù)犯罪人的人權(quán)，并不傷害無辜公民的權(quán)利。

刑法的謙抑性實際上也包括了刑法的補(bǔ)充性，但除此之外還包括刑法的片斷性，刑法的片斷性是說并不是所有侵害法益的行為都必然會受刑法處罰，只有在刑法認(rèn)為其值得保護(hù)的范圍內(nèi)才對相關(guān)受侵害法益進(jìn)行保護(hù)，這也是出于對效率的考量。