摘 要：由于我國對P2P網(wǎng)貸平臺的定位是信息中介，P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔(dān)保的行為自然就引起了爭議。爭議的焦點(diǎn)在于行為的法律性質(zhì)。本文通過對相關(guān)法律的梳理，得出了自保行為是一種違法且涉嫌犯罪的行為。

關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)貸平臺；自保；法律性質(zhì)

一、引言

一般而言，P2P網(wǎng)貸平臺在網(wǎng)絡(luò)借貸關(guān)系中處于信息中介的位置，不介入借貸交易。然而，受當(dāng)前征信體系不完善、風(fēng)控成本大及投資人（借款人）剛性兌付等因數(shù)制約，出現(xiàn)了一些P2P網(wǎng)貸平臺把自身作為保證人為投資人做擔(dān)保的現(xiàn)象。也就是說，P2P網(wǎng)貸平臺介入了借貸交易，不僅僅是信息中介。這種行為引起了爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是合法的；而大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，這是非法的，甚至涉嫌犯罪。本文就將澄清這種自保行為的法律性質(zhì)。

自保的法律性質(zhì)

對于P2P網(wǎng)貸平臺自保的法律性質(zhì)，有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為是合法的。該觀點(diǎn)的理由可以概括為：P2P網(wǎng)貸平臺作為合格的市場參與主體，符合《擔(dān)保法》與《合同法》的規(guī)定，享有為他人作擔(dān)保的權(quán)利；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為不僅違法，而且涉嫌非法吸收公眾存款罪。該觀點(diǎn)的理由可以概括成兩點(diǎn)。第一，《擔(dān)保法》規(guī)制的是不以營利為目的民事行為，而P2P平臺作為營利性機(jī)構(gòu)，還需要遵守其他相關(guān)法律，比如《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，但P2P平臺顯然不符合《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第八條的規(guī)定；第二P2P網(wǎng)貸平臺公司提供擔(dān)保，保障出借者的本息收益應(yīng)屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第3項“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”的一種方式。如果P2P網(wǎng)貸平臺公司的行為同時符合解釋中規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的其他條件的，則構(gòu)成犯罪。

從這兩種觀點(diǎn)可以看出，要明確P2P網(wǎng)貸平臺自保的法律性質(zhì)，就必須了解相關(guān)的法律規(guī)定。首先，《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。從該條款可以看出，合格的保證人需要具有清償債務(wù)的能力。這是為了保障債務(wù)人受償?shù)臋?quán)利；其次，《合同法》第五十二條規(guī)定了，如果合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那么該合同無效。擔(dān)保是一種合同行為，當(dāng)然也適用該條款。這表明擔(dān)保行為需要符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，否則就是無效的合同行為。為了進(jìn)一步明確強(qiáng)制性規(guī)定的含義，《合同法司法解釋二》規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因此，擔(dān)保行為需要符合效力性強(qiáng)制性規(guī)定；再次，《融資性擔(dān)保公司暫行管理辦法》規(guī)定，融資性擔(dān)保是指擔(dān)保人與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)等債權(quán)人約定，當(dāng)被擔(dān)保人不履行對債權(quán)人負(fù)有的融資性債務(wù)時，由擔(dān)保人依法承擔(dān)合同約定的擔(dān)保責(zé)任的行為；融資性擔(dān)保公司是指依法設(shè)立，經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司和股份有限公司?？梢?，該辦法明確了融資性擔(dān)保的定義與融資性擔(dān)保公司所需要滿足的條件；最后，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的四個要件條件。一般而言，P2P網(wǎng)貸平臺都會滿足其中的三個要件，卻很難滿足另外的一個要件。另外一個要件的內(nèi)容是：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。

結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，可以對P2P網(wǎng)貸平臺自保行為做出以下分析：第一，自保行為違反了《擔(dān)保法》的規(guī)定。P2P網(wǎng)貸平臺如果僅僅為幾個借款人擔(dān)保或者擔(dān)保的數(shù)額不大，那么P2P網(wǎng)貸平臺是具有償還能力的。然而，P2P網(wǎng)貸平臺往往為大量的借款人擔(dān)保，并且擔(dān)保的數(shù)額巨大。相較于巨大的擔(dān)保數(shù)額，P2P網(wǎng)貸平臺的資產(chǎn)太少。那么，P2P網(wǎng)貸平臺不具有清償債務(wù)的能力，也就無法滿足保證人的條件；第二，自保行為并不違反《融資性擔(dān)保公司暫行管理辦法》的規(guī)定。P2P網(wǎng)貸平臺是與投資人約定擔(dān)保，這些投資人顯然不是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，這就無法滿足融資擔(dān)保的定義。同時，P2P網(wǎng)貸平臺一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務(wù)”公司，不是依法設(shè)立，經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的公司。這就無法滿足融資擔(dān)保公司的條件。簡單地說，自保行為不受《融資性擔(dān)保公司暫行管理辦法》調(diào)整；第三，自保行為違反了《合同法》的規(guī)定。據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔(dān)保，客觀上就是承諾履行還本付息的義務(wù)。P2P網(wǎng)貸平臺具有公眾性，也就滿足了向不特定對象吸收資金的條件。因此，自保行為違反了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，也就違反了行政法規(guī)。由于該條款涉及金融秩序的穩(wěn)定，因此該條款屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。自保行為是無效的合同行為；第四，自保行為可能構(gòu)成非法吸收公眾罪。同樣的，P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔(dān)保，就是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣還本付息。如果吸收資金的數(shù)額足夠大，就滿足了非法吸收公眾存款罪的入罪要求，那么自保行為就構(gòu)成此罪。

二、結(jié)論

P2P網(wǎng)貸平臺的自保行為不僅違反了《擔(dān)保法》與《合同法》的規(guī)定，使投資人的權(quán)益無法得到法律的保障；也違反了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，危害了金融秩序的穩(wěn)定；甚至涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪，具有嚴(yán)重的社會危害性。因此，P2P網(wǎng)貸平臺的自保行為是不可取的。

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作者簡介：馮曉東（1975.11- ），男，余姚，浙江陽明律師事務(wù)所，律師