【摘要】隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪愈加突出，然而我國刑法對此類犯罪并未給予有效的規(guī)制，出現(xiàn)法律缺失和司法困境。本文探討刑法謙抑性理念、“手機(jī)移動(dòng)智能終端”司法解釋及移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪存在突出的疑難問題，提出需運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維去破解司法困境。

【關(guān)鍵詞】移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪；刑法謙抑性；擴(kuò)張解釋；電子證據(jù)

2015年2月3日，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顟B(tài)統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截止2014年12月，我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5.57億，整個(gè)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域已經(jīng)處于一個(gè)爆炸的時(shí)期，由此引發(fā)了不少的新型手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪。而目前我國對這類新型的智能手機(jī)犯罪在立法和司法上存在漏洞，本文針對存在的爭議進(jìn)行探討并提出一些建議。

一、對手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)違法行為進(jìn)行刑法規(guī)制是否違背刑法謙抑性理念

不少刑法學(xué)者認(rèn)為，對手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施違法行為進(jìn)行刑法規(guī)制，是有違刑法謙抑性原則，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，這樣的刑法理念是否需重新審視。筆者認(rèn)為，對手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制并不違背刑法謙抑性理念。

（一）關(guān)于非犯罪化。第一，西方有些國家在一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行的所謂非犯罪化，只是將原來的個(gè)別犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為，即只是個(gè)別國家將個(gè)別“無被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”等實(shí)行非犯罪化。第二，西方國家，現(xiàn)在都在實(shí)行犯罪化。在刑事立法上，最先主張和實(shí)行非犯罪化的是英國，但到20 世紀(jì)70 年代后，英國由非犯罪化轉(zhuǎn)向犯罪化。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，網(wǎng)絡(luò)犯罪更應(yīng)注重法益保護(hù)的早期化，主要是因?yàn)樵诋?dāng)今社會(huì)生活的復(fù)雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會(huì)造成不可估量的侵害結(jié)果，所以，不能等待造成侵害結(jié)果后再處罰，提前保護(hù)成為一種更有效率的保護(hù)。

（二）不排斥民事規(guī)制。人們一直認(rèn)為，只要其他法律能處理的，就不能由刑法處理，其實(shí)，這顯然不能成立。首先，一個(gè)刑事案件并不意味著其中沒有民事案件的內(nèi)容，我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事附帶民事訴訟制度，就表明刑事案件與民事案件不是對立關(guān)系。其次，手機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)是集團(tuán)化、規(guī)?；半[蔽化，犯罪的涉案人員眾多，被害人根本不可能收集到相應(yīng)的證據(jù)，甚至不可能知道行為人，僅采取民事救濟(jì)根本行不通。因此，刑法謙抑性的具體內(nèi)容會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制有其正當(dāng)性和必要性。

二、“手機(jī)移動(dòng)智能終端”是否應(yīng)擴(kuò)張解釋為刑法上的“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”

在《刑法修正案（九）》中，智能手機(jī)犯罪沒引起立法者的足夠重視。筆者認(rèn)為，可以通過刑法的擴(kuò)大解釋來適用《刑法》第285、286、287條相關(guān)的罪名。

首先，從司法解釋層面，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第ll條規(guī)定，手機(jī)智能終端是具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)的功能的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和通信設(shè)備，應(yīng)屬于“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”的范疇。此外，根據(jù)《國務(wù)院計(jì)算機(jī)安全信息系統(tǒng)管理?xiàng)l例》對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的規(guī)定，“計(jì)算機(jī)”概念包括智能手機(jī)等智能終端設(shè)備。其次，從“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”功能層面，手機(jī)智能終端本身就是一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，其具有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的特征和功能，與普通的計(jì)算機(jī)相比，僅區(qū)別于載體不一樣，功能卻是相同的。

綜上，“手機(jī)移動(dòng)智能終端”應(yīng)擴(kuò)張解釋為刑法上的“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”并未超過必要的限度，更沒違背罪刑法定原則，故，《刑法》第285、286、287條相關(guān)的罪名可適用于手機(jī)智能終端相關(guān)的犯罪。

三、新時(shí)期下手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪其他疑難問題及建議

（一）被害人數(shù)量大、分布廣。由于手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)出針對不特定人群犯罪的特征，被害人眾多，且分布在不同的地域，這都與傳統(tǒng)刑法犯罪中的被害人確定性有沖突。在公安機(jī)關(guān)在偵查辦案時(shí)，很多案件的被害人成千上萬，很能找齊被害人；即使找到了部分被害人，而很多被害人不愿意配合調(diào)查和作證，這都給公安機(jī)關(guān)辦案帶來極大的不便；由于被害人不能一一驗(yàn)證網(wǎng)絡(luò)犯罪痕跡，導(dǎo)致案件部分證據(jù)的真實(shí)性和客觀性遭到質(zhì)疑，審判機(jī)關(guān)則只能對確認(rèn)的證據(jù)予以采納，這是導(dǎo)致手機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件為何進(jìn)入司法審判程序少的重要原因之一。對此，司法機(jī)關(guān)是否可以運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維去審判這類案件，是否可以達(dá)到一個(gè)百分?jǐn)?shù)即可認(rèn)定案件的主要犯罪事實(shí)？這值得我們深思。

（二）電子證據(jù)取證難。由于電子證據(jù)具有高科技性、無形性、易被篡改性等特征，如何保證提供的電子證據(jù)真實(shí)性、合法性、完整性？同時(shí)，公安機(jī)關(guān)偵查取證時(shí)，往往遇到由于電子證據(jù)保存周期過短，保存成本過高，技術(shù)支持不足，這些對司法實(shí)踐也帶來了嚴(yán)峻考驗(yàn)。筆者建議：第一，在立法、司法解釋層面，我國亟需對電子證據(jù)取證確立統(tǒng)一的取證原則和規(guī)范。由于我國刑事案件電子證據(jù)相關(guān)法律法規(guī)多而雜，缺乏統(tǒng)一的引導(dǎo)，需統(tǒng)一相關(guān)的取證程序法律法規(guī)。第二，加強(qiáng)公安偵查人員的技術(shù)培訓(xùn)和加大技術(shù)人員儲(chǔ)備，才能不斷適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的紛繁復(fù)雜。

（三）刑事證明標(biāo)準(zhǔn)有待發(fā)展。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性、取證艱難，一味嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，顯然會(huì)讓司法審判陷入僵局。筆者認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，對電子證據(jù)取證嚴(yán)格把關(guān)的同時(shí)，對電子證據(jù)的采納應(yīng)考慮法官的自由心證原則和高度蓋然性原則，針對不特定多數(shù)人實(shí)施且無法逐一收集相關(guān)言詞證據(jù)的手機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所不同。

四、結(jié)語

貝卡利亞曾言：“不讓真正的犯罪找到任何安身之地，這是防范犯罪的極有效措施。”互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，對傳統(tǒng)刑法犯罪理念產(chǎn)生極大的挑戰(zhàn)，“信息網(wǎng)絡(luò)的新叢林，必然呼喚新規(guī)則。”在三網(wǎng)融合的新時(shí)期下，亟需互聯(lián)網(wǎng)思維看待新型的手機(jī)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪， 才能更好地破解系列司法困境。

參考文獻(xiàn)

[1]張明楷.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念_以刑法的謙抑性為中心[J].人民檢察，2014，（9）.

作者簡介

袁木玲，女，法學(xué)學(xué)士，單位：廣東東軟學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。