曹麗萍

新民訴法及其司法解釋中規(guī)定了當(dāng)事人可以申請法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。其中，“有專門知識”的人通常被定義為專家輔助人。有人認為，專家輔助人制度的設(shè)立主要是為了彌補訴訟中各方對鑒定意見理解上的不足，但在知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，專家輔助人有其獨立的意義。

一些新類型、疑難復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事案件，爭議焦點往往涉及技術(shù)問題、行業(yè)經(jīng)營中的專門性問題。比如，某工具類軟件如何實現(xiàn)屏蔽、快進視頻網(wǎng)站貼片廣告，游戲軟件中是否應(yīng)包含SDK程序，這樣的問題或者無需鑒定，或者不屬于可鑒定范疇，專家輔助人可以從專業(yè)領(lǐng)域?qū)Υ诉M行解釋說明，輔助查明事實。筆者近年來審理的多起案件中，當(dāng)事人都申請專家輔助人出庭表達專業(yè)性意見，這些意見確實對明晰案件爭議事實起到了一定的作用。但經(jīng)筆者統(tǒng)計，能被法院采納的專家輔助人意見不足三成，其中的原因，筆者大致總結(jié)有以下五點。

一、專家輔助人選任中唯資歷論

有些當(dāng)事人片面理解“專家輔助人”這個概念，認為相關(guān)領(lǐng)域越有權(quán)威的人，其意見越能被法院采納。在一些案件中，當(dāng)事人甚至對對方專家輔助人的學(xué)歷背景、研究成果等刨根問底，并以對方專家輔助人低于己方專家輔助人的相關(guān)成就而質(zhì)疑其專業(yè)素質(zhì)。

根據(jù)新民訴法司法解釋的規(guī)定，專家輔助人對專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。因此，法院對專家輔助人不作資格上的審查，這也意味著專家輔助人的“專家”身份僅針對個案“就事論事”，非指其個人研究領(lǐng)域的專業(yè)性。事實上，即使是某些專業(yè)領(lǐng)域的“泰斗級”專家，若對案件爭議涉及的細節(jié)領(lǐng)域不了解，也于事無補，難符該案“專家輔助人”之名。筆者審理的某社交App引發(fā)的不正當(dāng)競爭案件中，當(dāng)事人申請某知名高校計算機學(xué)院院長作為專家輔助人出庭，當(dāng)合議庭詢問其是否使用過該App，是否知道訴爭的內(nèi)容屬于該App哪個功能范圍時，其表示“沒用過，不清楚”。這樣的專家輔助人顯然起不到輔助查明案件事實的作用。相反，只要能將涉案的專業(yè)問題解釋清楚的人，不論其資歷背景如何，都能成為該案的專家輔助人。

二、專家輔助人與己方代理人缺乏溝通

專家輔助人與已方代理人所發(fā)表的意見都視為當(dāng)事人陳述。實踐中，專家輔助人與己方代理人缺乏溝通致使專家輔助人意見難以被采納的情況主要有兩種。

一是專家輔助人不了解案件爭議焦點，發(fā)表專業(yè)性意見“跑題”。盡管較少有專家輔助人發(fā)表意見完全“離題”，但許多案件中，專家輔助人所提供的與案件爭議相關(guān)的有用信息較少，大部分意見涉及技術(shù)背景、環(huán)境以及其擅長的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)容。不僅起不到解釋清楚爭議，提煉問題關(guān)鍵點的作用，反而會把爭議的專業(yè)問題擴大，混淆庭審參與者的思路。

二是專家輔助人與己方代理人的意見矛盾。專家輔助人僅就案件專業(yè)問題提出意見，不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。在這一點上，專家輔助人類似于證人，只是在需要其陳述意見的時候出庭，陳述完畢退庭。專家輔助人出庭過程中，雙方代理人只是向其提問，并不發(fā)表意見。因此，專家輔助人無法知曉己方代理人當(dāng)庭發(fā)表的意見。筆者在不少案件的審理中發(fā)現(xiàn)，代理人此前已經(jīng)承認的事實，專家輔助人出庭時否認，或者代理人已經(jīng)否認的事實，專家輔助人承認。專家輔助人和己方代理人的意見相左，視為當(dāng)事人陳述自相矛盾。代理人需要在專家輔助人退庭后進行解釋，若無法作出合理解釋，則會按對當(dāng)事人不利的意見進行推斷。

三、當(dāng)事人對專家輔助人過度干預(yù)

除了專家輔助人與己方代理人缺乏溝通這種情況外，實踐中還存在一種較為普遍且不容忽視的情形，就是當(dāng)事人對專家輔助人過度干預(yù)。筆者曾在庭審中發(fā)現(xiàn)，專家輔助人發(fā)表意見時“膽戰(zhàn)心驚”，不時看身旁的代理人，或者向旁聽席上當(dāng)事人派來的相關(guān)人員張望?！爸斝∩魑ⅰ敝畱B(tài)顯而易見。這種情況較多發(fā)生于專家輔助人為當(dāng)事人公司技術(shù)人員時，技術(shù)人員出于接受公司指派出庭，要在法庭審理過程這一其不熟悉的環(huán)境中陳述意見。是否把握好分寸尺度，無疑成為公司考核該員工業(yè)績的內(nèi)容之一，所以技術(shù)人員心理壓力巨大。特別是一些當(dāng)事人還會事先限定專家輔助人發(fā)表意見的內(nèi)容和范圍，要求其充分說明對己方有利的事實，盡量回避不利事實，一旦法庭詢問或?qū)Ψ綄＜逸o助人發(fā)問超出限定范圍，該專家輔助人就會無所適從，言辭含糊。

專家輔助人的作用是為了輔助查明專門性問題，如果專家輔助人不能就涉案爭議的專門性問題坦然客觀地進行解釋說明，甚至避重就輕，回避問題，使啟用專家輔助人的意義流于形式，成為當(dāng)事人借以增加強調(diào)己方觀點的機會，不僅會加大法院查明事實的難度，更是對司法資源的浪費。

四、專家輔助人不善于公開表達

許多案件庭審中，專家輔助人的意見之所以未被法院采納，主要原因在專家輔助人個人的表達方式不清楚、不明確。專家輔助人在其專業(yè)領(lǐng)域為“專家”，但大都不熟悉法律，也不了解庭審過程，很多人還不善于口頭表達。導(dǎo)致該說的沒有說，該說清楚的沒說清楚，說清楚了的法官、書記員等非專業(yè)人員無法理解，或者雖然理解了但是表達國語晦澀導(dǎo)致書記員不能很好地歸納總結(jié)進行準確記錄，總之最終未能向法庭充分提供有效信息，減損專家輔助人出庭應(yīng)有的作用。

筆者歸納以下三種常見的影響專家輔助人表達的情形：

第一，專家輔助人怯場，無法順利表達專業(yè)意見。除了法律專業(yè)人員，在法庭這個嚴肅且不熟悉的環(huán)境中表達意見，多數(shù)人都會一定程度上緊張，筆者對此非常理解。專家輔助人大多專注于自己的專業(yè)領(lǐng)域，特別是技術(shù)人員主要與硬件和軟件打交道，少有機會在陌生且嚴重對立的環(huán)境中以口語化的方式表達觀點。所以一些平日里不善言辭的技術(shù)人員，在背負一定心理壓力的情況下，在庭審中更難以流暢地通過言語表達清楚意見。這就出現(xiàn)了有些專家輔助人僅能當(dāng)庭宣讀提前擬好的書面意見，難以脫稿表達意見，更難以對對方專家輔助人的意見給出應(yīng)對或反駁意見。

第二，專家輔助人的表達過于專業(yè)化，非專業(yè)人員難以理解。專家輔助人是相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家，意味著他們在這些領(lǐng)域關(guān)注和研究的問題都非常前沿，對于該領(lǐng)域中的基礎(chǔ)知識、背景知識的熟悉程度是不言而喻的。筆者在一些案件中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)有些專家輔助人帶著一些專業(yè)名詞，甚至中英文夾雜著滔滔不絕發(fā)表意見時，包括法官在內(nèi)的現(xiàn)場的法律專業(yè)人員都是“懵圈”狀態(tài)。法庭不是專家輔助人展示自己專業(yè)能力的“秀場”，也沒有人在意他是否比對方的專家輔助人水平更高。事實上，法官不會要求專家輔助人的表達能與“法律語言”對接，即像法律專業(yè)人員那樣表達意見，他們只需要把專業(yè)知識“翻譯”成通俗易懂的非專業(yè)人員都能理解的語言即可。

第三，不善于對質(zhì)。一般情況下，涉及需要專家輔助人出庭的案件，都存在法官一時難以判斷的專門性問題。由于專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述，專家輔助人天然的“傾向性”身份，意味著法官要查清楚相關(guān)專門性問題，最好有雙方專家輔助人共同參與。民訴法也設(shè)計有專家輔助人對質(zhì)的環(huán)節(jié)。筆者發(fā)現(xiàn)，在雙方專家輔助人出庭的案件中，專家輔助人能開展有效對質(zhì)的情況較少。大多數(shù)情形是雙方的專家輔助人分別將自己的意見陳述完畢，合議庭詢問專家輔助人是否有問題向?qū)Ψ綄＜逸o助人發(fā)問時，或者表示沒有問題，或者勉強提出問題，要么與爭議關(guān)系不大，要么實際是自問自答，而對方專家輔助人或者答非所問，或者只是一味強調(diào)此前觀點，不作正面回答。筆者考慮，這些專家輔助人平常鮮有觀點對抗性質(zhì)的工作環(huán)境和狀態(tài)，也缺乏對質(zhì)的技巧和臨場應(yīng)變的心理素質(zhì)，能迅速抓住對方陳述中的漏洞和錯誤以言語方式反擊，一定程度上有強人之難之嫌。當(dāng)然，筆者也發(fā)現(xiàn)，很多案件中專家輔助人之所以無法有效對質(zhì)，與其未作充分準備匆忙上場有關(guān)。顯然，專家輔助人對于需要解釋說明的專業(yè)性問題圍繞爭議焦點作充分準備，是能實現(xiàn)有效對質(zhì)的必要條件。

五、將己方的舉證證明責(zé)任依賴于專家輔助人

有些案件中，當(dāng)事人將專家輔助人視為自己完成舉證證明責(zé)任的捷徑，認為自己難以舉證，或者難以說明的內(nèi)容就可以交給專家輔助人解決。比如在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，在法官多次釋明要求原告明確其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容及相應(yīng)的證據(jù)時，原告對自己陳述的商業(yè)秘密內(nèi)容以及現(xiàn)有的證明商業(yè)秘密存在的證據(jù)不滿意，于是申請專家輔助人出庭幫助其說明商業(yè)秘密的內(nèi)容。筆者認為，通常而言，專家輔助人的意見，只是當(dāng)事人言詞證據(jù)的一種形式，是對當(dāng)事人證據(jù)中反映出來的專業(yè)性問題所作的解釋說明，專家輔助人的意見，不能代替當(dāng)事人主張或反駁的基本觀點，也不具備高于其他證據(jù)的效力。所以對于這樣的申請，法官或者不會準許專家輔助人出庭，或者對專家輔助人出庭所陳述的意見不予采納。

筆者結(jié)合審判實踐經(jīng)驗通過本文將難以采納專家輔助人意見的情形進行簡單歸納，只是希望當(dāng)事人在決定、選擇使用專家輔助人時，多一些慎重考慮：是否有必要申請專家輔助人；是否有合適的善于恰當(dāng)表達的專家輔助人人選；該人能否與己方的代理人充分溝通、相互配合表達觀點以及能否容忍該人在庭審中無法充分表達的后果。要知道，很多時候，“不怕狼一樣的對手，就怕豬一樣的隊友”，不是多一個人表達意見就能為自己的觀點多加分，不加分反減分的情形也很常見。