摘 要：近年來(lái)，基于專利權(quán)的排他性以及它存在方式的隱蔽性，很容易使權(quán)利相對(duì)人落入侵權(quán)的牢籠中，這種并非從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓或生產(chǎn)的專利維權(quán)主體也即“專利蟑螂”或“專利流氓”（ patent troll） 的法律問題開始不斷涌現(xiàn)，威脅到大量企業(yè)的生存，他們阻礙了科技創(chuàng)新，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害消費(fèi)者利益。為了應(yīng)對(duì)將來(lái)可能大規(guī)模出現(xiàn)的“專利蟑螂”的境況，文章在分析“專利蟑螂”概念與的相關(guān)實(shí)務(wù)案例的基礎(chǔ)上，結(jié)合美國(guó)專利制度改革、司法改革和競(jìng)爭(zhēng)法等方面來(lái)探討“專利蟑螂”之規(guī)制，以期為“專利蟑螂”的應(yīng)對(duì)提供有效的解決措施建議。

關(guān)鍵詞：專利蟑螂；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；競(jìng)爭(zhēng)法；規(guī)制

1 “專利蟑螂”概述

專利法賦予專利權(quán)人“暫時(shí)性的壟斷權(quán)”，當(dāng)專利權(quán)人的權(quán)利受到侵犯時(shí)，他們得以主張自己的權(quán)利。但是實(shí)務(wù)中正當(dāng)?shù)膶＠S權(quán)主體與專利蟑螂難以從外觀主張上區(qū)分，因此，有必要對(duì)“專利蟑螂”進(jìn)行進(jìn)一步的界定。

（一）專利蟑螂之界定

所謂的“專利蟑螂”或“專利流氓”其實(shí)是個(gè)不確定的概念，難以在法律規(guī)范上給予明確的定義。典型的“專利蟑螂”通常是由幾個(gè)律師組成一個(gè)小型的合伙實(shí)體或公司，本身并不從事科技的研發(fā)或生產(chǎn)，卻專門以獲取他人的專利權(quán)為手段，然后再運(yùn)用這些權(quán)利來(lái)威脅起訴對(duì)同類技術(shù)相關(guān)的使用者，主張侵權(quán)（通常的對(duì)象是較具規(guī)模的企業(yè)，因?yàn)橛欣蓤D），但真正的目的并非從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓，而是藉此聚財(cái)，獲得暴利。這些專利權(quán)的本身往往就不是范圍或內(nèi)涵十分明確，或是原本范圍有限，但卻被用來(lái)從事廣泛的侵權(quán)主張。他們對(duì)于整個(gè)訴訟的流程知之甚詳，所以往往把要求的賠償或和解金額訂在略微低于訴訟和律師費(fèi)的平均值以下，從而讓許多被告廠商愿意忍痛及早和解、賠錢了事以息事寧人，而不愿耗費(fèi)巨資和冗長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)訴訟，不但無(wú)濟(jì)于事（因?yàn)榫退阙A得了訴訟也無(wú)法從“專利蟑螂”那里取回賠償或救濟(jì)），卻反而可能導(dǎo)致擾亂了本身整個(gè)供給鏈的秩序和公司的價(jià)值（或股價(jià)），得不償失。

（二）專利蟑螂之危害

首先，對(duì)技術(shù)使用者造成了嚴(yán)重的傷害。“專利蟑螂”處于有利地位甚至壟斷地位，許可費(fèi)通常過高，技術(shù)使用者沒有選擇，即使其認(rèn)為爭(zhēng)議專利無(wú)效或沒有侵權(quán)，也只能支付高昂的許可費(fèi)。“專利蟑螂”可以捆綁替代性專利或競(jìng)爭(zhēng)性專利，使許可費(fèi)更難降低。雖然從統(tǒng)計(jì)上被控侵權(quán)方勝訴率高，但絕大多數(shù)仍然選擇和解，因考慮訴訟成本所造成的耗時(shí)長(zhǎng)，費(fèi)用昂貴等后果，法院一旦頒布禁令，被訴企業(yè)的產(chǎn)品在市場(chǎng)上無(wú)法流通，后續(xù)研發(fā)很難持續(xù)，對(duì)被訴企業(yè)將造成極大損失。因此，即使當(dāng)專利有效性和侵權(quán)并不確定時(shí)，被訴企業(yè)通常會(huì)選擇接受“專利蟑螂”的許可條件。

其次，“專利蟑螂”對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的不良影響也很大，大量增加的許可費(fèi)，使部分專利價(jià)值明顯被高估，專利使用者的財(cái)富遭到不合理轉(zhuǎn)移；減少專利使用及專利產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，從而造成消費(fèi)者福利和社會(huì)福利的減少；提高了被告的費(fèi)用及風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的信譽(yù)和股價(jià)都可能受到影響；實(shí)施型企業(yè)可能將資金從研發(fā)中抽離以應(yīng)對(duì)“專利蟑螂”，可能不投資創(chuàng)新企業(yè)而投資“專利蟑螂”，產(chǎn)生機(jī)會(huì)成本，最終阻礙創(chuàng)新。

（三）“專利蟑螂”之模式與策略

專利蟑螂的作為，是法規(guī)原始設(shè)計(jì)的目的，加上經(jīng)濟(jì)原理運(yùn)作下，所產(chǎn)生的自然結(jié)果。既然有經(jīng)濟(jì)原理的運(yùn)作，我們借用JohnNash的博奕理論（gametheory），可以替專利蟑螂的行為模式找一個(gè)規(guī)律。這個(gè)模型很克難，但或許有拋磚引玉之效：

專利蟑螂的追索模式，概分兩種：一種是挑選過目標(biāo)后，強(qiáng)力出擊。此種模式往往是針對(duì)已經(jīng)有相當(dāng)產(chǎn)量或特定名聲的廠商；另一種是所謂的“亂槍打鳥”，也就是無(wú)差別殺人，只要你在產(chǎn)業(yè)會(huì)員名錄上，就有可能收到一份侵權(quán)通知書。表格內(nèi)的數(shù)字代表專利蟑螂及鎖定目標(biāo)各須付出的成本（專利蟑螂成本，目標(biāo)成本）。假設(shè)兩方成本總計(jì)是5，蟑螂輕松地亂槍打鳥，散彈射擊，它的成本負(fù)擔(dān)最輕，但是被它鎖定的目標(biāo)不管是反擊也罷，順服也罷，相對(duì)地成本都不輕。反過來(lái)看，當(dāng)專利蟑螂鎖定某特定目標(biāo)時(shí)，如果特定目標(biāo)主張和解，專利蟑螂輕而易舉就達(dá)成目標(biāo)。但如果特定目標(biāo)抵死不從，甚至反擊時(shí)，專利蟑螂所需付出的成本跟它開口所能要到的，往往就不成比例（3：2）。

如果本文這個(gè)粗糙的表格，可以完全地反應(yīng)蟑螂跟其目標(biāo)間的行為模式的話，專利蟑螂的行為從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來(lái)看，有完全的誘因。簡(jiǎn)單地說：蟑螂的行為是一本萬(wàn)利，莫怪乎據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2011年美國(guó)一地專利蟑螂就告了2150間公司，相關(guān)訴訟案高達(dá)6000個(gè)。（甲）-（?。┧膫€(gè)方格內(nèi)，除了（甲）方格中，專利蟑螂需要付出一定代價(jià)外，基本上幾乎所有的行動(dòng)選項(xiàng)，都是對(duì)專利蟑螂具有十足“誘因”的行動(dòng)方案。

2 美國(guó)應(yīng)對(duì)專利蟑螂之研究分析

（一）美國(guó)應(yīng)對(duì)專利蟑螂之沿革

1.《美國(guó)發(fā)明法案》（AmericaInventsAct，簡(jiǎn)稱AIA法案）

2011年9月16日，美國(guó)總統(tǒng)歐巴馬簽署的《美國(guó)發(fā)明法案》（AIA法案）。AIA法案就專利審查的異議程序設(shè)置了新的機(jī)制，并采取其他措施以提高專利的質(zhì)量。但是，創(chuàng)新者依然面對(duì)“專利蟑螂”的挑戰(zhàn)。

2.《專利主張與美國(guó)創(chuàng)新》（PatentAssertionandU.S.Innovation）

為了解決AIA法案面臨的專利蟑螂問題，2013年6月4日，美國(guó)歐巴馬政府提出5項(xiàng)行政措施，并向國(guó)會(huì)提出了7項(xiàng)立法意見，以共同打擊專利蟑螂，為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境。同一天，總統(tǒng)行政辦公室發(fā)布報(bào)告《專利主張與美國(guó)創(chuàng)新》，描述并分析了采取立法及行政措施的必要性。

3.《保護(hù)高技術(shù)創(chuàng)新者免遭惡意訴訟法案》（SavingHigh-TechInnovatorsfromEgregiousLegalDisputesAct，簡(jiǎn)稱SHIELD法案）

美國(guó)國(guó)會(huì)2012年和2013年兩度提出旨在遏制專利蟑螂惡意訴訟的SHIELD法案。SHIELD法案補(bǔ)充了美國(guó)《專利法》的規(guī)定，使得法院在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人并無(wú)合理勝訴的可能性，而仍舊對(duì)計(jì)算機(jī)硬件或軟件專利的有效性提出異議，或主張被侵權(quán)時(shí)，法院可以判決其支付全部訴訟費(fèi)用，包括合理律師費(fèi)。

4.《創(chuàng)新法案》（InnovationAct）

2013年12月9日，美國(guó)眾議院通過《創(chuàng)新法案》，重點(diǎn)在于對(duì)專利訴訟程序進(jìn)行改革，旨在遏制日益蔓延的“專利蟑螂”現(xiàn)象。但是這個(gè)法案最重要的問題是它從未定義專利流氓。它對(duì)專利流氓所采取的措施也是對(duì)合法發(fā)明者采取的措施。

（二）歐巴馬政府專利新政

2013年6月4日，歐巴馬政府宣布采取5項(xiàng)行政措施，并向國(guó)會(huì)提出7項(xiàng)立法意見。這5項(xiàng)行政措施，旨在提高專利系統(tǒng)的透明度、清晰度，提供一系列的教育與服務(wù)，以便為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境。

第一，明確真正的利益主體

專利蟑螂通常設(shè)立空殼公司來(lái)隱藏其專利濫訴行為。這種方式，使得其對(duì)手在與其空殼公司進(jìn)行和解談判時(shí)，不了解專利權(quán)的真實(shí)權(quán)利狀況，不知道空殼公司與其背后的專利蟑螂之間的關(guān)系，更不知道其背后甚至可能存在的多個(gè)專利蟑螂之間的關(guān)聯(lián)。鑒于此，美國(guó)專利商標(biāo)局（UnitedStates PatentandTrademarkOffice，簡(jiǎn)稱PTO）將制定相關(guān)程序規(guī)則，要求專利申請(qǐng)人和專利所有人在PTO進(jìn)入行政程序之前，更新專利所有人的信息，特別是要說明控制專利或控制專利申請(qǐng)的“最終的專利主體”。

第二，限縮功能性權(quán)利要求

AIA法案促進(jìn)了專利審查程序的改善，提高了總體的專利品質(zhì)。但是，利益相關(guān)方依然提出過于寬泛的權(quán)利要求；在軟件領(lǐng)域，這種現(xiàn)象尤為突出。鑒于此，PTO將針對(duì)性地培訓(xùn)專利審查員，以幫助審查員更好地審查功能性的權(quán)利要求。同時(shí)，在接下來(lái)的6個(gè)月內(nèi)，將采取一系列措施來(lái)提高權(quán)利要求的清晰度，例如制定新的專利分類標(biāo)準(zhǔn)加以明晰，并在專利說明書中使用詞匯表以幫助軟件領(lǐng)域的審查員。

第三，保護(hù)下游使用者

目前，專利蟑螂的攻擊目標(biāo)開始更多地指向主流零售商、消費(fèi)者及其他含有專利技術(shù)的終端用戶。這些下游使用者，往往只是因?yàn)槭褂娩N售點(diǎn)的軟件或者一種特別的商業(yè)方法而受到指控。事實(shí)上，終端用戶不能因?yàn)閮H僅只是使用一種產(chǎn)品而被起訴。在面對(duì)耗資費(fèi)力的專利侵權(quán)訴訟或相應(yīng)的和解談判之前，這些下游使用者需要通過更為便捷的方式了解到自身的權(quán)利。PTO將為此提供一系列新的教育和服務(wù)，包括提供一個(gè)通行的英文網(wǎng)站，以解答那些面對(duì)專利蟑螂訴訟的被訴人所關(guān)心的問題。

第四，擴(kuò)大專業(yè)的宣傳和研究

為了維持美國(guó)創(chuàng)新系統(tǒng)并使之在面臨挑戰(zhàn)時(shí)始終充滿活力，需要更多專業(yè)人士或團(tuán)體的積極關(guān)注與參與，并為之提供數(shù)據(jù)支撐：專利持有人、研究機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者維權(quán)機(jī)構(gòu)、公益團(tuán)體以及社會(huì)公眾等在推進(jìn)專利工作中發(fā)揮著重要作用。

第五，加強(qiáng)337禁令的執(zhí)行程序

一旦美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（U.S.InternationalTradeCommission，簡(jiǎn)稱ITC）發(fā)現(xiàn)進(jìn)口產(chǎn)品違反337條款而發(fā)布禁令，那就應(yīng)該由美國(guó)海關(guān)與邊防局和ITC負(fù)責(zé)判斷和認(rèn)定某一進(jìn)口產(chǎn)品是否落入禁令的管制范圍。知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施協(xié)調(diào)員將對(duì)此進(jìn)行部門間的審查，以確保禁令執(zhí)行過程的透明性和有效性。

3 對(duì)專利蟑螂之應(yīng)對(duì)措施建議

（一）增加識(shí)別性，建立信息披露制度

由于專利權(quán)排他且數(shù)量較多，具有隱蔽性，如Google法務(wù)長(zhǎng)DavidDrummond曾提到，一支智能手機(jī)最多有可能收到25萬(wàn)種專利提告。再加上專利蟑螂們與目標(biāo)公司和解后往往要求其簽訂禁止披露協(xié)定，所以更需要專利持有人和專利申請(qǐng)人披露“真正的利益主體”。借鑒上述美國(guó)的做法，任何人在發(fā)出專利侵權(quán)警告函、提起專利侵權(quán)訴訟或者要求專利商標(biāo)局審查專利時(shí)，都必須更新并提供專利所有權(quán)人的最新信息，并鼓勵(lì)通過便于公眾接觸和查閱的方式公開發(fā)布專利侵權(quán)警告函。不遵守規(guī)定時(shí)，予以處罰。這樣有利于減少專利侵權(quán)的爛訴行為，同時(shí)，也給專利維權(quán)主體貼上了信用標(biāo)簽，方便對(duì)其真實(shí)意圖的識(shí)別。

（二）合理分配訴訟成本

通過前面根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈理論而進(jìn)行的專利蟑螂行為模式探討不難得出，對(duì)于專利蟑螂的最大誘因，其實(shí)在于廠商在評(píng)估訴訟費(fèi)用節(jié)節(jié)攀高后，往往愿意以較少金額與專利蟑螂和解，擺脫蟑螂追纏的困擾。因此，合理分配訴訟配用的分擔(dān)，可以對(duì)專利蟑螂起到一定的遏制作用。

（三）專利權(quán)人的嚴(yán)格限制

1.嚴(yán)格專利通過審查制度

權(quán)利要求范圍寬泛的低質(zhì)量專利，是專利蟑螂的重要武器之一。因此，釜底抽薪的做法是提高專利審查標(biāo)準(zhǔn)，提升專利品質(zhì)。具體做法有三點(diǎn)：一是加強(qiáng)人才隊(duì)伍建設(shè)、提升審查業(yè)務(wù)能力和提高專利代理服務(wù)水平等；二是對(duì)某一領(lǐng)域功能性技術(shù)授權(quán)審查或有效性審查時(shí)，應(yīng)該執(zhí)行較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以提高專利品質(zhì)；三是順應(yīng)科技發(fā)展，及時(shí)更新專利審查標(biāo)準(zhǔn)。

2.規(guī)范“經(jīng)營(yíng)者集中”申報(bào)工作中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

“專利蟑螂”的追求短期高利潤(rùn)而多形成商業(yè)模式，其需要擁有大量高質(zhì)量專利，為此，通過企業(yè)兼并收購(gòu)他人專利，充實(shí)自己的專利彈藥庫(kù)已成為近年來(lái)一些大公司的首要選擇。因此運(yùn)用發(fā)壟斷法規(guī)范專利侵權(quán)主體的“經(jīng)營(yíng)者集中”顯得尤為重要。當(dāng)具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)有并購(gòu)動(dòng)向，并產(chǎn)生大量專利權(quán)移轉(zhuǎn)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取措施嚴(yán)格審查其并購(gòu)行為，當(dāng)涉及壟斷問題時(shí)，對(duì)其并購(gòu)或者合并等“經(jīng)營(yíng)者集中”行為加以禁止。

（四）權(quán)力濫用原則的運(yùn)用

專利權(quán)濫用指專利權(quán)人行使專利權(quán)卻違反了專利權(quán)設(shè)置之目的的行為。專利蟑螂也正是濫用其專利權(quán)而達(dá)到謀取利益的目的。禁止專利權(quán)濫用原則可以彌補(bǔ)成文法的不足，弱化專利蟑螂的法律武器，對(duì)消減專利權(quán)的外在范圍設(shè)置與專利制度推動(dòng)科技發(fā)展的內(nèi)在價(jià)值追求之間的沖突，具有重要的功能價(jià)值。但禁止專利權(quán)濫用一般性原則的不當(dāng)使用可能造成對(duì)權(quán)利的濫限”。對(duì)該原則的制度化應(yīng)從不斷完善法律規(guī)范對(duì)專利權(quán)范圍界定以及確立禁止專利權(quán)濫用一般條款適用的程序這兩方面展開，以保障禁止專利權(quán)濫用原則更好地實(shí)現(xiàn)其功能

價(jià)值。

注釋

1.易繼明，前揭注3，頁(yè)177。

2.博弈論考慮游戲中的個(gè)體的預(yù)測(cè)行為和實(shí)際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。表面上不同的相互作用可能表現(xiàn)出相似的激勵(lì)結(jié)構(gòu)（incentivestructure），所以他們是同一個(gè)游戲的特例。其中一個(gè)有名有趣的應(yīng)用例子是囚徒困境。囚徒困境假定每個(gè)參與者（即“囚徒”）都是利己的，即都尋求最大自身利益，而不關(guān)心另一參與者的利益。參與者某一策略所得利益，如果在任何情況下都比其他策略要低的話，此策略稱為“嚴(yán)格劣勢(shì)”，理性的參與者絕不會(huì)選擇。另外，沒有任何其他力量干預(yù)個(gè)人決策，參與者可完全按照自己意愿選擇策略。

3.表格中的比例大致根據(jù)實(shí)務(wù)中“專利蟑螂”的訴訟情況繪制。數(shù)據(jù)參考自美國(guó)《專利主張與美國(guó)創(chuàng)新》報(bào)告英文文本，為總統(tǒng)行政辦公室2013年6月發(fā)布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

4.實(shí)務(wù)上，蟑螂跟目標(biāo)兩方的成本支出并不是一個(gè)函數(shù)關(guān)系。但一方對(duì)成本（cost）支出的耐受力，相對(duì)會(huì)對(duì)對(duì)方造成壓力。也就是老子越花得起錢跟你抬杠（己方成本支出壓力較?。瑢?duì)方的成本支出壓力可能就越大。所以雙方的成本支出還是有個(gè)籠統(tǒng)的負(fù)相關(guān)函數(shù)關(guān)系。

5.RebeccaJ.Rosen，，Study：PatentTrollsCostCompanies$29BillionLastYear（theAtlantic，Jun29，2012，7：37am）

6.也稱為《萊?！访芩姑绹?guó)發(fā)明法案》，是美國(guó)《專利法》自1952年以來(lái)規(guī)模最大的一次修訂，授予美國(guó)專利商標(biāo)局更大的自主權(quán)，著力點(diǎn)在于刺激就業(yè)與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

7.《專利主張與美國(guó)創(chuàng)新》英文文本，為總統(tǒng)行政辦公室2013年6月發(fā)布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

8.陳世杰，美國(guó)SHIELD法案圍堵專利蟑螂之思考，科技法律透析，2013年第7期，頁(yè)3。

9.易繼明，美國(guó)《創(chuàng)新法案》評(píng)析，環(huán)球法律評(píng)論，2014年第4期，頁(yè)149-150。

10.易繼明，前揭注3，頁(yè)177-179。

11.陳世杰，前揭注14，頁(yè)2。

12.孫遠(yuǎn)釗，前揭注2，頁(yè)178。

13.“337條款”因其最早見于《1930年美國(guó)關(guān)稅法》第337條而得名。美國(guó)“337條款”禁止的是一切不公平競(jìng)爭(zhēng)行為或向美國(guó)出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為。

14.臺(tái)灣《商業(yè)周刊》2011年8月29日-9月4日。

15.孫遠(yuǎn)釗，前揭注2，頁(yè)177。

16.文希凱，“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014年第6期，頁(yè)7-8。

17.張吉豫，禁止專利權(quán)濫用原則的制度化構(gòu)建，現(xiàn)代法學(xué)，2013年第4期，頁(yè)93。

參考文獻(xiàn)

專著：

[1]易繼明，美國(guó)專利法，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013年1月。

期刊論文：

[1]孫遠(yuǎn)釗，專利訴訟“蟑螂”為患？——美國(guó)應(yīng)對(duì)“專利蟑螂”的研究分析與動(dòng)向，法治研究，2014年第1期，頁(yè)74-84。

[2]易繼明，遏制專利蟑螂——評(píng)美國(guó)專利新政及其對(duì)中國(guó)的啟示，法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2014年第2期，頁(yè)174-183。

[3]張軍榮、黃穎，制度差異下的中美專利經(jīng)營(yíng)模式選擇——以高智發(fā)明為例，情報(bào)雜志，2012第11期，頁(yè)123-127。

[4]陳世杰，美國(guó)SHIELD法案圍堵專利蟑螂之思考，科技法律透析，2013年第7期，頁(yè)2-3。

[5]易繼明，美國(guó)《創(chuàng)新法案》評(píng)析，環(huán)球法律評(píng)論，2014年第4期，頁(yè)146-166。

[6]文希凱，“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014年第6期，頁(yè)3-9。

[7]張吉豫，禁止專利權(quán)濫用原則的制度化構(gòu)建，現(xiàn)代法學(xué)，2013年第4期，頁(yè)93-103。

作者簡(jiǎn)介

馬歡，西南大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法方向碩士研究生。