宋維彬

內(nèi)容摘要：英美法系國家的傳聞法則原則上排斥傳聞證據(jù)的適用，只有符合例外情形時才允許采納傳聞證據(jù)。大陸法系國家的直接言詞原則要求法官親自參與審判，不得以間接的證據(jù)方法代替直接的證據(jù)方法，除非符合法定的例外情形。傳聞法則與直接言詞原則雖因法律傳統(tǒng)的不同而存在差異，但兩者所欲達成的目的一致，并非對立的概念。我國由于既沒有確立傳聞法則，又沒有規(guī)定直接言詞原則，導(dǎo)致言詞證據(jù)的證據(jù)能力不受規(guī)制，傳聞證據(jù)大行其道。這樣既侵犯了被告方的訴訟權(quán)利，又不利于案件真實地發(fā)現(xiàn)。為此，我國宜確立傳聞法則，但同時應(yīng)借鑒直接言詞原則的成功經(jīng)驗。

關(guān)鍵詞：傳聞法則 直接言詞原則 傳聞證據(jù) 言詞證據(jù)

一、傳聞法則的原理與例外

傳聞法則是伴隨著陪審團產(chǎn)生而產(chǎn)生的。在陪審團產(chǎn)生之初，陪審員本身就是了解案件情況或被告人的人，法庭審判依賴于陪審員了解到的案件情況，〔1 〕故此時的傳聞法則并沒有任何適用地位。隨著陪審團裁決更多地依賴于法庭上獲得的信息，對傳聞可能誤導(dǎo)陪審團的擔心也逐步增加。在17世紀下半葉，傳聞排除法則已經(jīng)逐漸得到承認?！? 〕至18世紀初期，傳聞法則在英國得到正式確立?！? 〕

（一）傳聞證據(jù)與非傳聞證據(jù)

根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則對傳聞證據(jù)的定義，所謂傳聞證據(jù)，是指審判外所作的陳述或所發(fā)生的敘述性動作，被提出于法庭用來證明該敘述事項真實性的證據(jù)?！? 〕關(guān)于傳聞證據(jù)的定義，有三個問題需作進一步說明：〔5 〕第一，“審判外”是指證人于法庭審判時在事實認定者面前作證時所作的陳述以外的陳述，包括法庭審判時蒞庭證人以外的人所作的任何口頭或書面的陳述，以及蒞庭證人本人先前所作的陳述。第二，關(guān)于“敘述性動作”，例如，甲將供指認的照片抽出來交給警察的動作，顯然等同于主張“就是照片上的這個人”。由于敘述性動作與言詞敘述同樣具有傳聞的危險，故一般均視為是陳述，而有傳聞法則的適用。第三，關(guān)于“待證事實之真實性”的問題，依判例法及美國聯(lián)邦證據(jù)法上的定義，當審判外陳述是要提出來作為證明該陳述內(nèi)容是否為真實時，該審判外陳述才屬于傳聞證據(jù)；相反，若審判外陳述并非用來證明陳述內(nèi)容的真實性時，則非屬傳聞。〔6 〕

依照美國的通說，即使是以他人陳述作為內(nèi)容的陳述或陳述筆錄，有時自始即非傳聞證據(jù)（非傳聞）。以下幾種審判外陳述，是通說上被認為不是用來證明該陳述內(nèi)容真實性的類型，屬于“非傳聞”，不受傳聞法則的拘束。〔7 〕（1）陳述內(nèi)容的真實性與待證事實無關(guān)。當要證明該陳述本身的存在時——陳述本身是待證事實時，該項陳述非屬傳聞?！? 〕（2）行為中的言語部分。當審判外陳述本身與行為渾然一體，而為賦予其意義需要將其評價為行為的一部分時，該項陳述非屬傳聞證據(jù)。〔9 〕（3）作為彈劾證據(jù)使用時。當提出證人先前所作自相矛盾的陳述用來減低其法庭上證言的證明力時，該審判外陳述不是傳聞證據(jù)。（4）為證明對聽者所造成的影響。當審判外陳述系為證明對聽聞該陳述的人所產(chǎn)生的影響時，一般認為不屬于傳聞證據(jù)?！?0 〕（5）證明陳述人的認知。當陳述本身是要作為情況證據(jù)來推論行為人的認知，而不是用來證明陳述內(nèi)容是否真實時，該陳述為非傳聞。〔11 〕（6）證明陳述人的心理狀態(tài)。當審判外陳述用以推測陳述人陳述時的心理，例如是否精神正?；蚴欠窨謶謺r，該陳述不是傳聞證據(jù)?！?2 〕

（二）排除傳聞證據(jù)的理論基礎(chǔ)

任何一個人在敘述過去的事實，該敘述是否真實，涉及此人的知覺、記憶、表達能力及真誠性。證人于法院陳述時，其證詞的可信與否，同樣涉及證人的知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性?！?3 〕人的證據(jù)在先天上有四個不可靠因素存在：一是人的觀察不一定可靠；二是人的記憶不一定可靠；三是人的表達不一定清楚；四是人不一定老實。〔14 〕證人陳述過去事實既可能有如此嚴重的瑕疵，又可能有不誠實的情形，故在英美法上，目擊事實者應(yīng)于法庭審判時親自到庭作證，透過下列四種保障措施以確認其證言內(nèi)容的真實性，其一為具有科以偽證效果的宣誓，其二可由認定事實者直接觀察其態(tài)度，其三可要求到庭的證人就其認知事實的背景為更詳細的說明，其四是對該證言由受不利認定的訴訟當事人進行交互詰問。〔15 〕相反，若陳述人未于法庭審判時到庭，而是以書面記錄代替當庭陳述或由他人到庭轉(zhuǎn)述聽聞陳述人所知覺記憶的事實，對于此種傳聞書面或傳聞證人的陳述所存在的上述四種危險，無法透過交互詰問予以確認，而且審判外原知覺記憶者的陳述并未經(jīng)宣誓，且法院亦無法觀察其陳述時的態(tài)度，故此種傳聞書面或傳聞證人的陳述應(yīng)禁止提出于法庭使用，此即為傳聞排除法則。〔16 〕

（三）傳聞法則之例外

傳聞證據(jù)雖無法借由交互詰問等保護措施，以推敲其真?zhèn)味枰耘懦?，但這并不當然導(dǎo)出所有的傳聞均不具有可信性，某些傳聞較其他傳聞具有較高程度的可信性?！?7 〕自普通法時代開始，在篩選并決定何者為較為可信傳聞的歷程中，法院逐漸創(chuàng)造出一些承認傳聞具有證據(jù)能力的例外規(guī)則。〔18 〕但無論采認何種傳聞例外，公平性與司法效率向來均為主要的考量?！?9 〕不過傳聞證據(jù)排除之例外并非委由法官自由裁量，證據(jù)的必要性及可信性兩個基準是形成判例法上傳聞例外的主導(dǎo)原則?！?0 〕美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則根據(jù)判例法所闡述傳聞法則的例外，有系統(tǒng)地將其規(guī)定于第803條和第804條。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第803條規(guī)定的因“傳聞證據(jù)之特別可信性”得引用傳聞證據(jù)的例外情形有表達感覺印象，刺激的發(fā)泄，當時存在的精神、感情或身體狀況，出于醫(yī)療診斷或治療目的的陳述，被記錄的回憶，關(guān)于日常行為、活動的記錄，公共記錄或報告，以及其他文書或記錄。該條所規(guī)定的傳聞例外并不考慮證人能否到庭作證，〔21 〕且該條所包含的傳聞例外數(shù)量最多。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條規(guī)定的因“傳聞證據(jù)之必要性”得采納的例外有：傳喚不能；先前證詞；臨終陳述；對己不利的陳述；關(guān)于個人或家史的陳述。依《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第805條的規(guī)定，只要雙重傳聞中的個別傳聞均符合傳聞例外的規(guī)定，亦不適用傳聞排除原則?！?2 〕此外，尚有前兩種類型所未涵蓋 〔23 〕的概括性傳聞例外?！?4 〕

二、直接言詞原則的內(nèi)涵與適用

1808年法國《重罪審理法典》第317條要求審判必須口頭進行，〔25 〕這一口頭原則的確立被認為是大革命背景下直接言詞原則在歐陸的發(fā)端。〔26 〕但由于口頭原則允許將偵查階段的證人證言筆錄以朗讀的方式提交給事實認定者，〔27 〕這一做法在德國受到以費爾巴哈為代表的學(xué)者的批判。德國對直接言詞原則進行了深入發(fā)展，并在1877年的《德國刑事訴訟法典》中正式確立了流傳至今的直接言詞原則。

（一）直接言詞原則的內(nèi)涵

在德國的學(xué)術(shù)稱謂中，“直接言詞原則”的稱謂由來已久，〔28 〕直接言詞原則是直接審理原則和言詞原則的統(tǒng)稱。然而，直接言詞原則并無獨立于直接審理原則和言詞原則的特別含義，直接言詞原則的概念可以直接轉(zhuǎn)化為直接審理原則和言詞原則。〔29 〕

1.直接審理原則

在德國刑事訴訟學(xué)說中，直接審理原則包含形式意義的直接審理原則和實質(zhì)意義的直接審理原則兩個方面的基本內(nèi)涵。〔30 〕形式的直接審理原則要求法院（包括為裁判之全體法官）必須親自踐行審理程序，尤其是調(diào)查證據(jù)程序，以便獲得對待證事實的直接印象，不得由其他法官代為調(diào)查證據(jù)，屬于證據(jù)的調(diào)查方式的要求，又稱“直接調(diào)查原則”。該項原則包括三個方面的內(nèi)涵：一是法官必須親自知覺，即親自踐行審理程序，不得依靠書面材料和轉(zhuǎn)述人的口頭陳述來進行真實發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)調(diào)查不能委由他人踐行，縱使是委由受命法官或受托法官訊問證人或鑒定人，除法律特別允許之情形外，原則上也在禁止之列；三是法官必須始終在場，如果審理程序的法官因為疾病、死亡或其他因素而無法審理時，不能由其他法官進行替代，而是必須更新審理程序?！?1 〕實質(zhì)的直接審理原則要求法院必須盡量運用最為接近事實的證據(jù)方法，也就是使用原始的而非派生的證據(jù)方法，可簡稱為證據(jù)替代品之禁止，強調(diào)的是證據(jù)的原始性，屬于證據(jù)能力的問題，又可稱為“原始證據(jù)原則”。〔32 〕實質(zhì)的直接審理原則是處理個別的證據(jù)方法與待證事實之間的關(guān)系?；趯嵸|(zhì)的直接審理原則的要求，法院應(yīng)該盡其可能運用最為接近事實的證據(jù)方法。據(jù)此，能夠提供待證事項“第一手”信息的原始證據(jù)方法，才是直接的證據(jù)方法。反之，從原始的證據(jù)方法“派生”而來的證據(jù)方法，亦即“證據(jù)的替代品”，則為間接的證據(jù)方法。實質(zhì)的直接審理原則就是禁止法院以間接的證據(jù)方法替代直接的證據(jù)方法之原則，簡稱為證據(jù)替代品之禁止?！?3 〕

2.言詞原則

言詞原則或稱“口頭原則”，是指審判程序的進行，原則上應(yīng)采言詞陳述的方式，一切刑事訴訟程序，均必須以口頭陳述的方式為之?！?4 〕只有訴訟主體在審判中以言詞陳述所提出的訴訟資料，方能作為裁判的依據(jù)?！?5 〕一切未在法院審理中以言詞陳述的方式提出者，應(yīng)被視為未曾發(fā)生或不存在，不得作為裁判的基礎(chǔ)?！?6 〕依據(jù)言詞原則的審判程序，檢察官（或自訴人）與被告人（含辯護人）務(wù)必在場以言詞陳述，從事攻擊或防御，如此可使負責(zé)審理的法官，一方面聽取言詞陳述，并且能夠察言觀色，而得以獲取正確的心證，形成確信；另一方面，法官若遇有疑問，即可再加以訊問或命與其他共同被告或證人口頭對質(zhì)，除可免卻誤解外，并可使訴訟程序迅速進行。〔37 〕由于形式的直接審理原則與言詞原則在要求被告人、證人、鑒定人出庭并口頭陳述這一點上具有同樣的內(nèi)涵，所以兩者并沒有清晰的理論界限?！?8 〕這是將直接言詞原則聯(lián)接稱謂的一個重要原因?！?9 〕然而，言詞原則與直接審理原則并非完全的重合?！?0 〕言詞原則缺乏對口頭表達的內(nèi)容與證明對象之間的關(guān)系的約束，而該部分則屬于實質(zhì)的直接審理原則所規(guī)范的領(lǐng)域，故言詞原則并不涵蓋實質(zhì)的直接審理原則的內(nèi)容。

（二）直接言詞原則之適用

根據(jù)直接審理原則的要求，偵查卷宗中所記載的內(nèi)容原則上不得用為裁判的依據(jù)?！?1 〕《德國刑事訴訟法典》第250條“直接詢問原則”規(guī)定：“如果事實的證明基于人的感知，應(yīng)當在法庭審理中詢問此人。詢問不允許以宣讀先前詢問筆錄或書面陳述代替?！?〔42 〕故作為證據(jù)之人，應(yīng)當接受詢問，原則上禁止法院使用詢問筆錄及其他書面陳述等證據(jù)替代品。但是基于許多不能或難以排除的障礙因素，如果不分青紅皂白一概禁止證據(jù)替代品，同樣會造成審判程序乃至于整個追訴過程窒礙難行?！?3 〕故在一些例外情況下可以朗讀詢問筆錄或書面陳述，這些例外情形主要包括：（1）陳述人無法出庭。當證人、鑒定人或共同被告人無可避免地不能到場接受詢問時，其昔往法官詢問時所作筆錄、有時亦得為非法官詢問時所作筆錄，以及其他書面的陳述說明等，可以被宣讀。（2）雙方當事人同意。法官詢問證人、鑒定人或共同被告人時所作筆錄，如果檢察官、辯護人及被告人均同意時，可以被宣讀。（3）喚起記憶或排除矛盾。當證人或鑒定人到場時，筆錄只有在為了幫助恢復(fù)記憶及確認或消除矛盾時，才可被宣讀。（4）可靠性文書。政府機關(guān)的證書或鑒定書，作了總括宣誓的鑒定人的證書或鑒定書，以及醫(yī)生在法醫(yī)職務(wù)上所出的證書或鑒定書，可一般性地被宣讀，但品行證明除外。此外，含有刑事追訴機關(guān)關(guān)于偵查行為陳述的筆錄以及文書也可以被宣讀，只要此陳述并非詢問。〔44 〕

（三）直接言詞原則與傳聞證據(jù)

在德國法庭中，直接言詞原則的適用相當靈活，該原則的目的并不在于排除傳聞證據(jù)，其甚至允許傳聞證人出庭。〔45 〕故直接言詞原則并不反對傳聞證人到庭陳述。〔46 〕傳聞證人的承認實益，主要顯示在情報機關(guān)或者是警察機關(guān)的“秘密證人”案例上。秘密證人因欠缺官方的陳述許可，或拒絕公布姓名及可供法院傳喚的地址，而無法親自到庭接受法院訊問，而只有曾經(jīng)訊問過該名秘密證人的公務(wù)員能接受法院訊問?！?7 〕從《德國刑事訴訟法》第250條并不能引導(dǎo)出傳聞證據(jù)之禁止，因為該條只禁止用物證來代替需要用言詞來表達的人證?！?8 〕如果法院沒有傳訊直接證人，而直接訊問間接證人來代替本可尋獲的證人時，至多不過違反《德國刑事訴訟法》第244條第2款的澄清義務(wù)?！?9 〕換句話說，就是以澄清義務(wù)來作為使用傳聞證人的界限?！?0 〕這種情況下，當事人無法詢問“真正的”證人并且無法質(zhì)疑其可信性的事實，被德國法庭認為是遺憾但無法避免的副作用?！?1 〕但聯(lián)邦最高法院也強調(diào)，此類陳述應(yīng)僅具有輕微的證據(jù)價值，而須有其他重要的觀點來作證。〔52 〕除了秘密證人的問題外，對由傳聞證人所獲取之證據(jù)均應(yīng)審慎審核之?！?3 〕

三、傳聞法則與直接言詞原則之異同

通過以上對傳聞法則與直接言詞原則的分析可以看出，由于兩者各自法律傳統(tǒng)的不同，適用的法律背景不同，導(dǎo)致兩者存在一定的差異。但傳聞法則與直接言詞原則所達成的作用相一致，均在排除可信性甚低的第二手供述證據(jù)，故兩者并非對立的概念。

（一）兩者的區(qū)別

直接言詞原則是以使審判者可以直接與證據(jù)接觸為目的的大陸法原理，是職權(quán)主義下的證據(jù)法重心，其關(guān)鍵在追求“法院與證據(jù)間的無障礙”?！?4 〕在采行直接言詞原則的國家，基于其刑事審判構(gòu)造乃使法院居于領(lǐng)導(dǎo)地位而搜集證據(jù)的緣故，其對保障當事人反對詢問權(quán)一事，并不重視，故直接言詞原則的重點在于法院與證據(jù)的關(guān)系?！?5 〕與此相對，傳聞法則是以使訴訟當事人可以直接推敲證據(jù)的真實性為目的的英美法原理。傳聞法則是當事人進行主義下的審判程序，特別是證據(jù)法的重心，其關(guān)鍵在于“反對詢問”?！?6 〕在采行傳聞法則的國家，其刑事審判構(gòu)造采英美法的當事人主義，由當事人自行搜集證據(jù)，在法庭自行詢問證人為原則。亦即審判的進行以采取所謂的“交互詢問制”為原則。因此，保障當事人的反對詢問權(quán)成為其最大關(guān)心事，而認為不經(jīng)反對詢問的供述證據(jù)，其可信性甚低，不足以采為審判的基礎(chǔ)?！?7 〕同時，直接言詞原則與傳聞法則所涉及的范圍亦不一致。前者包含物證在內(nèi)的全部證據(jù)，而后者僅及于供述證據(jù)?！?8 〕并且，直接言詞原則是直接、具體規(guī)范法官審判行為的原則，它要求法官的審判行為必須符合直接、言詞的要求，對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)由法官親自在法庭上以言詞的方式進行，而不能進行書面審理。但傳聞法則只禁止傳聞證據(jù)進入法庭審理程序，但并不直接規(guī)范法官的具體審判行為?！?9 〕由此可見，直接言詞原則在證據(jù)能力的層面，不僅規(guī)范人證的陳述，也及于物證的證據(jù)方法的直接性，且就證據(jù)調(diào)查程序，同時要求法官親自進行證據(jù)的直接性，故比起傳聞法則僅就人證審判外的陳述設(shè)其限制，直接言詞原則的射程顯然較為深廣?！?0 〕

（二）非對立的概念

直接言詞原則與傳聞法則雖然存在不同之處，但兩者所追求的目的均在于發(fā)現(xiàn)正確的真相，以減少誤判的危險。易言之，兩者在訴訟上所要達成的作用是一致的，不論直接言詞原則或傳聞法則，均在排除傳聞證據(jù)，使可信性甚低的第二手供述證據(jù)不具有證據(jù)能力。因此，直接言詞原則與傳聞法則在“實體的真實發(fā)現(xiàn)主義”之下，合為一體。在調(diào)查證據(jù)的程序上，兩者有所分歧，直接言詞原則不要求必須經(jīng)反對詰問的程序，但傳聞法則要求須在審判者面前為反對詰問。易言之，傳聞法則帶有直接言詞原則的色彩。從反面言之，直接言詞原則加上保障當事人的反對詰問權(quán)，即成為傳聞法則的原理。由此觀之，直接言詞原則與傳聞法則并非異質(zhì)的原理?！?1 〕歷來對于直接言詞原則與傳聞法則的比較，其實不是兩者本身的差異，而是不同訴訟結(jié)構(gòu)或調(diào)查證據(jù)方式的比較。換句話說，就以人的陳述作為證據(jù)而言，直接言詞原則與傳聞法則用語的不同，只不過是不同訴訟構(gòu)造下的不同描述，正看成嶺側(cè)成峰的問題而已。采當事人進行主義的國家，重視當事人與證據(jù)的關(guān)系，排除傳聞證據(jù)，以保障當事人的反對詰問權(quán)；采職權(quán)主義的國家，則重視法院與證據(jù)的關(guān)系，其禁止使用傳聞證據(jù)，乃因法院對該證據(jù)難以直接調(diào)查，以盡厘清真實義務(wù)之故?！?2 〕

四、兩種證據(jù)規(guī)則之于我國《刑事訴訟法》

（一）我國《刑事訴訟法》規(guī)定之現(xiàn)狀

英美法系國家的傳聞法則與大陸法系國家的直接言詞原則在規(guī)制言詞證據(jù)的適用方面發(fā)揮著重要作用，傳聞證據(jù)受到了嚴格的約束。我國由于既不存在傳聞法則，又沒有確立直接言詞原則，導(dǎo)致言詞證據(jù)缺乏指導(dǎo)性證據(jù)能力規(guī)則的約束，傳聞證據(jù)在刑事訴訟中的適用幾乎不受任何限制。

首先，我國沒有確立直接言詞原則。大陸法系國家刑事司法奉行直接言詞原則，所有言詞證據(jù)必須當庭口頭作出。我國《刑事訴訟法》沒有把直接言詞原則作為一項審判原則或證據(jù)規(guī)則予以明確規(guī)定，盡管該項原則在訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)理論上是認可的，在立法上也有所體現(xiàn)?！?3 〕如《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！睆睦碚撋现v，證人如果沒有親自出庭作證，而是通過提供書面證言或者證言筆錄的方式進行作證，其所作出的證言是不能作為定案根據(jù)的。有學(xué)者認為這體現(xiàn)了刑事訴訟中直接言詞原則的要求?！?4 〕然而，《刑事訴訟法》第190條卻又作出了與此相矛盾的規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當當庭宣讀?！倍?，該條未對證據(jù)的宣讀設(shè)置相應(yīng)的條件，實際上又未真正貫徹直接言詞的基本要求。這便在司法實踐中造成了一組悖論，即按照《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定，證人應(yīng)當出庭作證；而按照第190條的規(guī)定，證人即使不出庭，以宣讀庭前證言筆錄的方式代替證人出庭作證亦不違法，于是便造成了實踐中證人不出庭，證言筆錄通行無忌的現(xiàn)象。實踐中，對書面證言的宣讀替代對證人的直接言詞詢問，成為我國刑事審判方式的一個顯著特點?！?5 〕

其次，我國沒有確立傳聞法則。在英美當事人主義刑事訴訟中，證人對于刑事案件中所觀察的事項應(yīng)當親自出庭作證，并接受控辯雙方的交叉詢問。如果證人不出庭作證，而是以書面筆錄的形式代替，則該書面筆錄屬于傳聞證據(jù)，應(yīng)當適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則。故在英美法系國家，言詞證據(jù)的證據(jù)能力問題由傳聞法則約束。但我國《刑事訴訟法》并沒有確立傳聞法則，法律對證據(jù)并無傳聞與非傳聞的劃分，任何證據(jù)在法庭上的效力在于真實可靠性，傳聞與否并不影響證據(jù)的性質(zhì)和效力。在我國證據(jù)理論中，雖有原始證據(jù)與傳來證據(jù)的分類，但這一分類的意義在于說明兩類證據(jù)證明力的不同，并不會因此影響其證據(jù)能力。證言筆錄、鑒定意見等書面記錄并不會因為其是傳來證據(jù)而不具備證據(jù)能力，相反，該類證據(jù)均可在法庭上當庭宣讀。由于我國《刑事訴訟法》并未確立傳聞法則，傳聞證據(jù)具有當然的“可承認性”，其進入法庭并作為證據(jù)調(diào)查的范圍并不受到任何限制，而法官所關(guān)心的只是其真實可靠性的大小?！?6 〕

（二）我國立法模式之選擇

傳聞法則與直接言詞原則分別是英美法系和大陸法系國家為規(guī)范證據(jù)的采用而設(shè)置的兩種立法模式，其在規(guī)范言詞證據(jù)的適用方面發(fā)揮著重要作用。由于我國刑事訴訟法并未設(shè)立傳聞法則或直接言詞原則，導(dǎo)致言詞證據(jù)的適用缺乏有效規(guī)制，傳聞證據(jù)大行其道，既侵犯了被告方的訴訟權(quán)利，又不利于案件真實的發(fā)現(xiàn)。為此，有必要借鑒兩大法系國家的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。由于傳聞法則與直接言詞原則兩種立法模式各有其特點，結(jié)合我國國情，筆者認為我國宜選擇傳聞法則，但同時應(yīng)當吸收直接言詞原則的成功經(jīng)驗。

首先，傳聞法則能有效解決我國的實際問題。由于我國《刑事訴訟法》對言詞證據(jù)的證據(jù)能力疏少作出規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中傳聞證據(jù)幾乎無條件地具備證據(jù)能力，即使違法制作的傳聞筆錄，亦可成為法官定案的依據(jù)。故為解決我國實踐中存在的問題，應(yīng)當對言詞筆錄的適用進行嚴格規(guī)制。直接言詞原則雖然要求證人親自出庭作證，但其對傳聞證據(jù)的適用并未作出嚴格的限制，甚至允許傳聞證人出庭陳述或者當庭宣讀傳聞筆錄。如法國規(guī)定犯罪得以任何證據(jù)形式認定，筆錄或報告只要形式符合法律規(guī)定，制作人是在履行職責(zé)并且是在其管轄權(quán)限內(nèi)就其所見、所聞或所查證的事實作出的報告，即具有證明價值；〔67 〕而德國對傳聞證據(jù)的規(guī)制也僅限于證人、鑒定人和共同被指控人的詢問筆錄或書面陳述的有限情形，甚至對“可靠性文書”一概承認其證據(jù)能力。與此相反，傳聞法則對言詞證據(jù)的規(guī)制則較為嚴格。在實行傳聞法則的國家中，傳聞證據(jù)的適用受到了嚴格的限制。如美國與日本均排斥傳聞證據(jù)的適用，只有在具備一定條件的情況下，傳聞證言或傳聞書面才能作為傳聞法則的例外而具備可采性。故為有效解決我國傳聞證據(jù)的適用不受規(guī)制的問題，我國宜選擇傳聞法則。

其次，我國宜吸收直接言詞原則的成功經(jīng)驗。傳聞法則重視當事人與證據(jù)的關(guān)系，其排斥傳聞證據(jù)，以保障當事人的反對詰問權(quán)。〔68 〕而且，傳聞法則通過長期的司法判例，形成了為數(shù)甚多且具現(xiàn)實合理性的傳聞例外，每一種例外都有具體的適用條件與要求。故傳聞法則具有可操作性、規(guī)范性、法定性的特點。然而，傳聞法則忽略了法官與證據(jù)的關(guān)系，其并未對法官如何調(diào)查證據(jù)作出明確要求。相反，直接言詞原則雖然在例外規(guī)定方面極為簡略與粗疏，在適用過程中存在著原則性、簡略性及酌定性的特點，〔69 〕但其重視法官與證據(jù)的關(guān)系，不僅對證據(jù)能力問題，而且對證據(jù)調(diào)查方式問題均作了詳細規(guī)定。傳聞法則與直接言詞原則各有其優(yōu)勢與缺陷，傳聞法則的缺陷之處正是直接言詞原則的優(yōu)勢所在。由于我國刑事訴訟目前仍屬職權(quán)主義訴訟模式，強調(diào)法官主導(dǎo)審判程序，法官具有真實發(fā)現(xiàn)的義務(wù)，故我國在選擇傳聞法則的同時，亦應(yīng)當借鑒直接言詞原則關(guān)于證據(jù)調(diào)查方面的成功經(jīng)驗，以彌補傳聞法則在此方面的不足。