王　法

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北　武漢　430073）

關(guān)于構(gòu)建我國海外投資保險制度的思考

王法

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

隨著我國海外直接投資事業(yè)的迅速發(fā)展，亟需建立海外投資保險制度來保護(hù)我國海外投資者的安全與利益。為健全我國海外投資保險制度，宜采用美國式的海外投資雙邊保證制度；以德國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置為借鑒，將我國海外投資的審批機(jī)構(gòu)和具體業(yè)務(wù)承辦機(jī)構(gòu)分開設(shè)立；自然人、三資企業(yè)、民營企業(yè)以及我國自然人、法人或非法人控股及持股的外國法人或非法人企業(yè)宜納入合格投資者的范疇；除了外匯險、征收險、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險這三種傳統(tǒng)的政治風(fēng)險外，我國海外投資保險制度可以考慮將政府違約險納入承保范圍，但是對于恐怖主義險、營業(yè)中斷險和遲延支付險，暫時不宜將它們納入承保范圍。

海外投資保險制度；承保；政治風(fēng)險

海外直接投資作為一種跨越國界的私人資本流動，與國內(nèi)投資相比，面臨著更大的政治風(fēng)險。而海外投資保險制度則是資本輸出國為了鼓勵、促進(jìn)和保護(hù)本國的海外投資，消除本國國民在對外直接投資業(yè)務(wù)過程中所遇到的非商業(yè)風(fēng)險而建立的一種重要國內(nèi)法制度，它是當(dāng)代國際投資法的重要組成部分，是一個國家的外資立法不可或缺的內(nèi)容。近年來，我國海外投資在數(shù)量和規(guī)模等各方面都得到了迅猛發(fā)展，但與此極不相稱的是，我國的海外投資法律制度極不完善?，F(xiàn)有的國內(nèi)立法大都側(cè)重于保護(hù)外商在我國的投資利益，而對我國海外投資者的利益保護(hù)卻很少甚至可以說是幾乎空白，因此，我國亟需建立自己的海外投資保險制度。本文將從保險制度模式的選擇、保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置、合格投資者的界定以及承保范圍的設(shè)置這四個方面來探討如何構(gòu)建我國海外投資保險制度。

一、我國建立海外投資保險制度的必要性

1、海外投資保險制度是世界各資本輸出國的通行制度

海外投資保險制度始于第二次世界大戰(zhàn)后，首創(chuàng)于美國。美國于1948年在實施馬歇爾計劃的過程中開始創(chuàng)立海外投資保險制度，并于1969年設(shè)立了直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的“海外私人投資公司”（Overseas Private Investment Company，簡稱OPIC）作為主管美國私人海外投資保險的專門機(jī)構(gòu)。該制度規(guī)定，凡是美國的公民、公司、合伙或其他社團(tuán)，或資產(chǎn)的全部，或至少95%為美國公民、公司、合伙或社團(tuán)所有的外國公司、合伙、社團(tuán)，均可就其在同美國簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家和地區(qū)的合格投資向OPIC投保，OPIC承保的險別包括外匯險、征用險和戰(zhàn)爭險，這三種風(fēng)險可同時一并投保，也可分險別單獨(dú)投保。一旦投保的政治風(fēng)險發(fā)生，投保人便可從OPIC那里獲得90%的補(bǔ)償，OPIC則取得了代位求償權(quán)，可依照雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的代位權(quán)條款向東道國求償。

由于此項制度行之有效地保護(hù)了資本輸出國海外投資的安全與利益，因此，為了鼓勵本國的海外投資，日本、德國、法國、挪威、加拿大、瑞士、英國、丹麥、荷蘭、澳大利亞等許多發(fā)達(dá)國家紛紛效仿美國，先后建立了本國的海外投資保險制度，為本國海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險提供國家保證。此外，一些發(fā)展中國家和地區(qū)，如韓國和臺灣地區(qū)，也于上世紀(jì)七八十年代開始制定和施用海外投資保險制度。時至今日，海外投資保險制度歷經(jīng)半個世紀(jì)的發(fā)展，已成為一項重要的國際投資保護(hù)制度。而且，隨著資本國際化的發(fā)展，資本在國際間的流動迅速增長，對海外投資的保護(hù)更趨于必要和迫切。因此，海外投資保險制度將繼續(xù)得以發(fā)展，日益為更多的資本輸出國所采用。

2、建立海外投資保險制度是我國進(jìn)一步發(fā)展海外投資的需要

我國的海外投資活動啟動較晚。1979年，北京友誼商業(yè)公司與日本東京丸商株式會社合資成立“京和股份有限公司”，在日本東京共營中式飯店，①開創(chuàng)了我國海外投資的先河。之后我國海外投資事業(yè)逐漸發(fā)展壯大。根據(jù)國家商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2010年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示，2010年，中國對外直接投資凈額（以下簡稱流量）668.1億美元，較上年增長21.7%。截至2010年底，中國13000多家境內(nèi)投資者在國（境）外設(shè)立對外投資企業(yè)（以下簡稱境外企業(yè)）1.6萬家，分布在全球178個國家（地區(qū)），對外直接投資累計凈額（以下簡稱存量）3172.1億美元。

從以下這些圖表中可以看出，中國加入WTO之后，近幾年對外直接投資增長迅速。從地區(qū)分布情況來看，對歐洲、北美洲、拉丁美洲的投資繼續(xù)保持快速增長的態(tài)勢，對非洲的投資較上年增長四成；亞洲、拉丁美洲是中國對外直接投資存量最為集中的地區(qū)，大洋洲、歐洲是存量增幅最大的地區(qū)。

但是，相對于我國的經(jīng)濟(jì)實力來說，企業(yè)對外直接投資規(guī)模還很小，占全球?qū)ν庵苯油顿Y的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于全球平均水平。2010年末中國對外直接投資存量僅相當(dāng)于美國對外投資存量的6.5%，英國的18.8%，法國的20.8%，德國的22.3%。除了這些經(jīng)濟(jì)效益角度的問題外，有學(xué)者特別指出，由于“中國威脅論”和意識形態(tài)的影響，我國企業(yè)在對外直接投資中屢遭國外政治干擾，而且是世界各國中受干擾最多的國家。［4］例如美國以“中國威脅論”為由阻止我國中海油公司并購優(yōu)尼科公司、海爾收購美泰克公司，對聯(lián)想收購IBM個人電腦業(yè)務(wù)也設(shè)置了種種限制等。除此之外，隨著拉美部分國家提高對關(guān)鍵行業(yè)如石油的控制，中國在拉美的投資也屢遭困境。主要是拉美政府質(zhì)疑中資對本國石油資源的所有權(quán)將可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全，從而采取種種措施影響中國石油企業(yè)的海外投資權(quán)益。②

表1　2010年中國對外直接投資流量、存量分類構(gòu)成情況

表2　中國建立《對立直接投資統(tǒng)計制度》以來各年份的統(tǒng)計結(jié)果（單位：億美元）

表3　2010年中國對外直接投資流量地區(qū)構(gòu)成情況

圖1　2010年中國對外直接投資存量地區(qū)分布情況

由于我國重要的投資目的地是發(fā)展中國家，而不少發(fā)展中國家還處于轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)政策往往缺乏穩(wěn)定性，法制化水平也不高，一些國家的政局甚至還時常處于動蕩之中。因此，中國企業(yè)在這些國家的對外直接投資就可能會面臨較大的商業(yè)風(fēng)險和非商業(yè)風(fēng)險。有資料表明，未來一段時間內(nèi)，中國對外投資主要目的地國家中有超過70%的國家處于高風(fēng)險或很高風(fēng)險狀態(tài)。［2］總之，我國企業(yè)在對外直接投資業(yè)務(wù)中，不僅要面臨一般的市場風(fēng)險，還要面臨非市場風(fēng)險。由此可見，中國企業(yè)的海外投資利益存在很大隱患，迫切需要建立海外投資保險制度，為中國企業(yè)的海外投資提供非市場風(fēng)險方面的保障。

二、我國海外投資保險制度的現(xiàn)狀及其存在的問題

1、立法角度

（1）國內(nèi)法層面。我國既沒有頒布海外投資基本法或綜合性法律文件，也沒有頒布單行法。目前，調(diào)整我國海外投資活動的規(guī)范性文件主要出自于國務(wù)院有關(guān)的部、委、局等，具體表現(xiàn)為一些行政法規(guī)與部門規(guī)章，主要包括：1985年外經(jīng)貿(mào)部受國務(wù)院委托制定的《關(guān)于在國外開設(shè)非貿(mào)易性合資經(jīng)營企業(yè)的審批程序和管理辦法（試行）》；1989年國家外匯管理局發(fā)布的《境外投資外匯管理辦法》及1990年的《實施細(xì)則》；1991年國家計劃委員會頒布的《關(guān)于加強(qiáng)境外投資項目管理的意見》；1992年國有資產(chǎn)管理局、財政部、外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》；1993年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進(jìn)一步加強(qiáng)境外投資管理的規(guī)定》；1996年財政部制定的《境外投資財務(wù)管理暫行辦法》；2007年中國保險監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行和國家外匯管理局共同制定的《保險資金境外投資管理暫行辦法》；2008年國務(wù)院修訂的《外匯管理條例》。但是，這些行政法規(guī)和部門規(guī)章只是從不同的角度對海外投資的某一方面做出了規(guī)定，沒有任何涉及我國海外投資保險的內(nèi)容，而且這些行政法規(guī)的效力位階也相對較低。

此外，國務(wù)院1985年頒布的《保險企業(yè)管理暫行規(guī)定》雖然授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)的各種保險業(yè)務(wù)，中國人民保險公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險（政治風(fēng)險）條例》，對外商在華投資的政治風(fēng)險提供了法律和經(jīng)濟(jì)上的保障，但是對于中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險卻缺乏明確規(guī)定。

（2）國際法層面。一方面是雙邊投資保護(hù)協(xié)定，自1982年3月29日，我國和瑞典簽訂第一個雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來，截至2010年底，我國已與世界上130個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，為實施“走出去”戰(zhàn)略提供了一定的國際法律保障。

但是，由于我國國內(nèi)沒有相應(yīng)的海外投資保險制度與這些雙邊協(xié)定相配合，使得協(xié)定中關(guān)于我國海外直接投資保護(hù)的規(guī)定更多地流于形式，沒有發(fā)揮應(yīng)有的效用。［10］實踐中，我國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中只能以東道國的身份對外國投資者在我國遭遇政治風(fēng)險而發(fā)生的損失承擔(dān)賠償義務(wù)，卻無法以代位求償人的身份就我國投資者在外國遭遇同樣風(fēng)險而導(dǎo)致的損失向外國政府求償。這樣，我國實際上單方面承擔(dān)了雙邊投資保護(hù)協(xié)定中規(guī)定的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)明顯不對等。

此外，雖然目前我國已經(jīng)與130個國家和地區(qū)簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，但這些協(xié)定大部分都是與發(fā)達(dá)國家簽訂的，這與我國海外投資中有80%集中在發(fā)展中國家的狀況極不相稱。而且，還有許多發(fā)展中國家尚未與我國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，而恰恰正是在這些發(fā)展中國家中存在著比較大的政治風(fēng)險。

另一方面是多邊投資保護(hù)條約。1985年10月11日，世界銀行在漢城舉行年會，訂立了《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（也稱《漢城公約》），該公約于1988年4月12日正式生效，并正式成立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（Multinational Investment Guarantee Agency，以下簡稱“MIGA”）。中國于1988年4月28日簽署了《MIGA公約》。MIGA是世界上第一個也是目前唯一的一個專營政治風(fēng)險的國際經(jīng)濟(jì)組織，其宗旨是向外國私人投資者提供政治風(fēng)險擔(dān)保，包括征收風(fēng)險、貨幣轉(zhuǎn)移限制、違約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風(fēng)險，加強(qiáng)成員國吸引外資的能力，從而推動外商的的直接投資流入發(fā)展中國家。

但是，MIGA機(jī)制也存在一定的局限性，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，MIGA只能承保對發(fā)展中國家的投資。而目前我國的海外投資分布較廣，既有在發(fā)展中國家的投資，也有在發(fā)達(dá)國家的投資。因此，MIGA機(jī)制并不能對我國的海外投資提供全面、充分的法律保護(hù)。

其次，MIGA以促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和適度降低承保風(fēng)險為重要目標(biāo)，對合格投資要求較高，因此可能會出現(xiàn)將一部分對本國經(jīng)濟(jì)有利的海外投資項目排斥在承保范圍之外的情況。此外，由于MIGA要求承保的投資項目在技術(shù)引進(jìn)、勞動就業(yè)、經(jīng)營管理和污染控制等方面給東道國帶來益處，而目前我國許多企業(yè)在這些方面有所欠缺。因此，要想獲得MIGA的擔(dān)保尚有一定的難度。

最后，由于受到工作語言非中文、申請費(fèi)用比較高和運(yùn)行機(jī)制較復(fù)雜等因素的影響，使得一些投資者覺得到MIGA投保不如到本國的海外投資保險機(jī)構(gòu)投保來得便捷。

綜上所述，盡管有MIGA的存在，我國還是需要建立本國的海外投資保險機(jī)制。而且，MIGA本來就是基于與資本輸出國海外投資保險制度相互配合的需要而建立起來的，二者之間是互相補(bǔ)充和互相促進(jìn)的關(guān)系。這一點可以從《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第19條中得到體現(xiàn)。該條規(guī)定：“機(jī)構(gòu)應(yīng)與會員國的全國性實體和區(qū)域性實體進(jìn)行合作，并設(shè)法補(bǔ)充它們的業(yè)務(wù)。這些實體的多數(shù)資本應(yīng)為會員國所有開展的業(yè)務(wù)活動也應(yīng)與機(jī)構(gòu)活動相似，目的是盡可能提高它們各自的業(yè)務(wù)效率和對增加外國投資流動的貢獻(xiàn)。”另外，當(dāng)出現(xiàn)我國投資者進(jìn)行一項風(fēng)險極大的海外投資而沒有一家保險機(jī)構(gòu)愿意或有能力進(jìn)行獨(dú)立承保時，可以由MIGA和我國海外投資保險機(jī)構(gòu)進(jìn)行共保或合保，以分散過于集中的風(fēng)險。由此可見，MIGA有助于我國海外投資保險機(jī)構(gòu)的建立和職能的發(fā)揮。

2、實踐角度

為滿足海外投資保護(hù)的客觀需要，我國的相關(guān)政府機(jī)構(gòu)和企業(yè)開展了一些海外投資保險的業(yè)務(wù)，在實踐中取得了一些成就。

（1）中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司出口信貨部。受國務(wù)院財政部委托，中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司出口信貸部于1998年開辦了海外投資（政治險）保險，所有在中國注冊成立的具有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，并且經(jīng)營狀況良好的企業(yè)均可申請；承保風(fēng)險有沒收、禁止匯兌和戰(zhàn)爭險。雖然中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司開設(shè)這些險種促進(jìn)了我國海外投資事業(yè)的發(fā)展，但是由于缺乏制度性、全局性的考慮和安排，不可避免地存在以下一些弊端。

首先，從中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司作為承保主體來看，其雖然是“國有”的，但不是“國營”的保險公司。作為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的國有企業(yè)，開辦保險業(yè)務(wù)、受理投保的目的在于贏利，而海外投資保險風(fēng)險極大，賠率相當(dāng)高，這在一定程度上制約了中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司從事海外投資保險業(yè)務(wù)的熱情。

其次，從適格投保者的角度來看，中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司限定其投保人為有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的中國法人，導(dǎo)致相當(dāng)一部分境外投資的中資私營、民營企業(yè)等不在保護(hù)之列。

最后，從投保的程序、費(fèi)用來看，海外投資保險目前只是設(shè)置了險種，沒有相應(yīng)的基金安排，財政部委托中國人民保險公司財產(chǎn)保險有限公司辦理業(yè)務(wù)，其在收到投保申請后，要上報財政部，財政部一事一批。而且我國目前赴非洲投資的企業(yè)大多使用貸款（包括政府貼息貸款等），企業(yè)資金捉襟見肘，幾乎沒有負(fù)擔(dān)保險費(fèi)的能力。

圖2　中國信保十年業(yè)績一覽表

（2）中國出口信用保險公司。為了在加入WTO的全新經(jīng)濟(jì)環(huán)境下深化金融保險與外貿(mào)體制改革，加大對出口貿(mào)易政策性的支持力度，參照國際慣例，我國于2001年10月成立了第一家官方專業(yè)出口信用保險機(jī)構(gòu)——中國出口信用保險公司（以下簡稱中國信保），并于當(dāng)年12月18日正式運(yùn)營。為了貫徹“走出去”戰(zhàn)略，中國信保在成立一年后，于2002年11月推出了“海外投資保險”業(yè)務(wù)，具有國家規(guī)定的境外投資資格的中國企業(yè)和經(jīng)批準(zhǔn)在中國投資的外商都可以投保，但投保項目必須符合中國國家政策和經(jīng)濟(jì)、戰(zhàn)略利益；而且投資應(yīng)當(dāng)是直接投資；承保的風(fēng)險范圍主要包括征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭以及政府違約。該公司于2003年9月簽下了海外投資保險第一單，為中國化學(xué)工程總公司和中國成達(dá)工程公司投資印尼巨港電站項目提供海外投資保險和融資擔(dān)保支持。

2002年至2011年，中國信保累計支持的出口和投資的規(guī)模為7400多億美元，為數(shù)千家出口企業(yè)提供了出口信用保險服務(wù)，為數(shù)百個中長期項目提供了保險支持。從圖2中可以看出，2011年中國信保的保險及擔(dān)保業(yè)務(wù)又取得了較大的突破，全年實現(xiàn)承保金額2538.9億美元，同比增長29.3%。

然而，雖然中國信保已經(jīng)推出了海外投資保險產(chǎn)品，但是還有諸多問題無法可依。由于海外投資保險并非商業(yè)保險，而2009年修訂的《保險法》及頒布的司法解釋僅限于調(diào)整商業(yè)保險關(guān)系，在有關(guān)“財產(chǎn)保險合同”的法律中，并沒有對海外投資的政治風(fēng)險實行保險的專門規(guī)定。海外投資保險制度是國內(nèi)法與國際法有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物，需有相關(guān)立法的支持，從而形成一個制度性系統(tǒng)化的規(guī)范體系。因此僅僅由官方的保險公司開設(shè)一個對海外投資的政治風(fēng)險保險的險種是不能從根本上解決問題的。

三、對于構(gòu)建我國海外投資保險制度的幾點思考

1、保險制度模式的選擇

當(dāng)前各國主要存在兩種保險制度。一是美國式的海外投資雙邊保證制度，它以與被投資國政府簽訂雙邊投資保證協(xié)定為實行國內(nèi)法上的海外投資保險制度為法定前提。二是德國式的海外投資單邊保證制度，它不要求本國政府同被投資國政府訂有雙邊投資保證協(xié)定，而是僅依國內(nèi)法的規(guī)定進(jìn)行海外投資的承保。

（1）美國式的海外投資雙邊保證制度。在雙邊海外投資保險制度中，一旦承擔(dān)保險責(zé)任的保險機(jī)構(gòu)對海外投資者的損失支付了賠償，即可依資本輸出國與東道國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)議代位取得該投資者對投資東道國所享有的索賠權(quán)和其他權(quán)利，向東道國政府求償。其優(yōu)點主要在于加強(qiáng)了本國海外投資保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。

以雙邊投資保護(hù)協(xié)定為依據(jù)行使代位權(quán)，實際上是以國際法上最主要的淵源——國際條約進(jìn)行索賠。根據(jù)《維也納條約法公約》第二十六條、第二十七條的規(guī)定：“凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！痹僬?，代位權(quán)在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，在實踐中能被東道國法院正常采納適用。所以一旦東道國在協(xié)定中承認(rèn)兩國海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán)，也就承擔(dān)了國際上的履約義務(wù)，使原屬于國內(nèi)私法契約關(guān)系上的代位求償權(quán)國際化、公法化，從而使承保機(jī)構(gòu)的索賠不僅能及時有效地進(jìn)行，而且在實質(zhì)上等于將資本輸出國國民與投資東道國之間的投資爭議從國內(nèi)法提高到了國際法層面的保護(hù)水平，對投資者的保護(hù)更為有力。

但應(yīng)當(dāng)指出的是，以存在雙邊投資保護(hù)協(xié)定作為承保的前提條件，將對本國的海外投資者產(chǎn)生不公平待遇的問題，因為這種保險制度將使到與本國政府未簽訂投資保護(hù)協(xié)議的國家去投資的投資者排除在受保護(hù)的范圍之外。

（2）德國式的海外投資單邊保證制度。在單邊海外投資保險制度中，由于保險人不以投資者母國與投資東道國存在雙邊投資保護(hù)協(xié)定為前提來決定是否予以承保，所以其優(yōu)點主要表現(xiàn)在：一是投資者無論到哪個國家去投資，都可以投保，因此，本國的海外投資者相互之間是平等的；二是政府不需簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定。但是該制度的缺陷也是顯而易見的，在此制度下，承保機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)是依據(jù)國際法上外交保護(hù)的一般原則。外交保護(hù)權(quán)的產(chǎn)生所采取的是屬人管轄權(quán)，在國際投資領(lǐng)域中主要是指在外國投資者服從東道國屬地管轄權(quán)的前提下，如果外國投資者在該國受到不法侵害或不公正待遇，而東道國不提供救濟(jì)或救濟(jì)不合理時，其本國政府為了投資者實施保護(hù)，通過正當(dāng)?shù)耐饨煌緩?，向東道國提出要求，以使本國投資者獲得適當(dāng)?shù)木葷?jì)。但是在國際習(xí)慣中，國家代表其國民向他國提出國際求償，行使外交保護(hù)權(quán)，要受到一定條件的限制（如用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則和國籍連續(xù)原則的限制），如果不符合這些條件，他國便可以通過“預(yù)先異議方式”拒絕承認(rèn)該國有權(quán)行使外交保護(hù)。［8］

（3）我國對于海外投資保險制度模式的選擇。根據(jù)以上兩種模式的利弊分析，再結(jié)合我國目前的實際情況，宜選擇建立海外投資雙邊保證制度，主要原因包括以下幾個方面。

首先，雙邊的海外投資保險制度順利地解決了海外投資保險制度中最關(guān)鍵、最核心的部分——代位權(quán)的問題。這樣，一旦我國的海外投資者在投資東道國受到不法侵害時，我國承保機(jī)構(gòu)即可合法取得代位求償權(quán)，將我國國民與東道國的投資爭議從國內(nèi)法的水平提高到國際法的保護(hù)水平，從而加強(qiáng)我國對海外投資者的保護(hù)。

其次，目前我國已經(jīng)具備采用雙邊投資保證制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)——目前己經(jīng)與世界上130個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，并且可以預(yù)期今后仍會簽訂更多的協(xié)定，這是采用雙邊保證制的現(xiàn)實基礎(chǔ)，并且有利于我國引導(dǎo)投資者的投資方向。

最后，從對海外投資者提供保護(hù)的實際效果看，雙邊的海外投資保險制度能更有效地保護(hù)投資者。如果單從表面和形式上看，雙邊的海外投資保險制度的缺陷在于只能使部分投資者得到保護(hù)，而單邊的海外投資保險制度的優(yōu)勢卻是可以使資本輸出國的保護(hù)擴(kuò)及于所有的海外私人投資。但事實上，投資者是否得到有效的保護(hù)，不僅要看其所受的損失能否及時得到賠償，而且要看其得到賠償后是否及時擺脫了與東道國之間的投資爭議。在雙邊的海外投資保險制度中，一旦投保人獲得損害償之后，保險人即依雙邊投資條約取得了代位求償權(quán)，對投資者而言不僅獲得了賠償，而且及時擺脫了糾紛，能將更多的時間和精力放到另外的投資項目中去。

2、保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置

對于我國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置，目前學(xué)界對此主要有三種主張：第一種主張認(rèn)為，以中國人民保險公司為承保機(jī)構(gòu)，其理由是，在我國目前的保險市場上，屬于國有企業(yè)的中國人民保險公司早己開展外國投資在華境內(nèi)政治風(fēng)險的保險業(yè)務(wù)，已經(jīng)積累了豐富的承保經(jīng)驗，現(xiàn)在只是隨著形勢的發(fā)展，增加了海外直接投資政治風(fēng)險的保險而己。［10］第二種主張認(rèn)為，以美國海外私人投資公司為藍(lán)本，建立一個統(tǒng)一、權(quán)威的專門性機(jī)構(gòu)——海外直接投資管理委員會，主管我國海外直接投資事務(wù)，其重要職責(zé)之一就是承擔(dān)海外直接投資的保險業(yè)務(wù)。該機(jī)構(gòu)應(yīng)直屬于國務(wù)院，在性質(zhì)上兼有政府機(jī)構(gòu)和公司法人的雙重身份，不僅是海外投資保險的承保機(jī)構(gòu)，還是綜合全面地實現(xiàn)我國海外直接投資政策的有效職能工具。③第三種主張認(rèn)為，以德國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置為借鑒，將中國海外投資的審批機(jī)構(gòu)和具體業(yè)務(wù)承辦機(jī)構(gòu)分開設(shè)立。前者是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的政府機(jī)構(gòu)，后者是國有獨(dú)立商事法人主體。

對于第一種主張，中國人民保險公司雖然是國有企業(yè)，但其畢竟只是普通的民間保險公司，不能體現(xiàn)國家或政府所獨(dú)有的權(quán)威性，而海外直接投資保險作為“政府保證”的特殊性質(zhì)要求承保機(jī)構(gòu)必須以國家或政府的身份提供保險。再者，中國人民保險公司的承保范圍集中于一般的財產(chǎn)、人身等非政治風(fēng)險，而海外投資保險制度主要是針對政治風(fēng)險特別設(shè)立的，具有很強(qiáng)的政策性。如果由中國人民保險公司作為承保機(jī)構(gòu)，不僅不利于兩種不同性質(zhì)的保險業(yè)務(wù)的共同發(fā)展，還會使中國人民保險公司具有特殊的法律地位，與國內(nèi)其他民間保險機(jī)構(gòu)同時作為市場自由競爭主體的地位不協(xié)調(diào)。因此，中國人民保險公司不宜作為我國海外直接投資保險的承保機(jī)構(gòu)。

對于第二種主張，其可行性值得商榷。因為要建立一個融海外直接投資的管理、審批、鼓勵和保險等職能于一體的海外投資管理委員會，并賦予其政府機(jī)構(gòu)和公司法人的雙重性質(zhì)，既得執(zhí)行國家對外經(jīng)濟(jì)政策，又得依照健全的保險業(yè)商業(yè)規(guī)則進(jìn)行經(jīng)營，可以說是一個具有高度政策性的國有企業(yè)。聯(lián)系我國多年來國有企業(yè)的經(jīng)營管理及現(xiàn)實困境，對上述海外投資委員會這樣的國有企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，使其雙重性質(zhì)不發(fā)生沖突，顯然不是易事。［3］

結(jié)合我國的實際情況綜合考慮，我國宜采用第三種主張，海外投資保險審批機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)分設(shè)制度。根據(jù)這一主張，一方面，可以在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下增設(shè)一個政府機(jī)構(gòu)——海外直接投資管理局，專門負(fù)責(zé)管理、審批海外直接投資。這個政府機(jī)構(gòu)可由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家計劃委員會、國家外匯管理局以及外交部、財政部的代表組成。另一方面，應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個具體承辦海外直接投資保險業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)——海外直接投資保險公司，它在法律性質(zhì)上是一個國有企業(yè)，又具有相對獨(dú)立的法律地位，即基于國務(wù)院的授權(quán)和委托，在“海外直接投資管理局”的監(jiān)督和指導(dǎo)下，依據(jù)健全的保險業(yè)的商業(yè)規(guī)則承辦具體的海外直接投資保險業(yè)務(wù)，以補(bǔ)充和協(xié)助執(zhí)行“海外直接投資管理局”的職能。

3、合格投資者的界定

綜合各國立法與實踐，合格的投資者通常可以分為以下三類：一是本國國民；二是本國公司、企業(yè)、合伙或其他社團(tuán)；三是外國公司、企業(yè)、合伙或社團(tuán)。但是各國的具體做法又很不一致。

目前，我國海外直接投資的主體通常限于具有一定資格和能力、經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)、并在國家工商管理部門登記注冊的特殊經(jīng)濟(jì)實體。這些經(jīng)濟(jì)實體的共同之處是均屬于國有企業(yè)性質(zhì)，這與國際間“海外私人直接投資”的主體具有性質(zhì)上的不同。企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的國有性質(zhì)是我國海外直接投資的一大特色，資產(chǎn)所有權(quán)問題成為我國海外直接投資立法的前提和法律依據(jù)。國有獨(dú)資有限責(zé)任公司和國有控股股份有限公司將是我國海外直接投資業(yè)務(wù)中國內(nèi)母公司的主要組織形式。因此，這些具有國有性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)實體首當(dāng)其沖地成為我國海外投資保險制度下的被保險人。［3］

關(guān)于我國合格投資者范圍的確定，主要爭議集中在自然人、三資企業(yè)、民營企業(yè)以及我國自然人、法人或非法人控股或持股的外國法人或非法人企業(yè)能否成為我國海外投資保險制度的合格投資者。

（1）自然人。就我國現(xiàn)行立法和實踐來看，自然人作為“個人”是不允許從事國際直接投資活動的。但是從我國與外國已簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定關(guān)于投資者的規(guī)定看，中國公民或自然人是包括在內(nèi)的。從另一方面看，我國法律允許外國自然人在我國投資，卻不允許本國自然人“走出去”，形成了不合理的“超國民待遇”，不利于全方位增強(qiáng)我國國民在國際市場上主動參與競爭的能力。因此，我國在建立海外投資保險制度時，應(yīng)當(dāng)考慮國際一般做法和我國締結(jié)的雙邊或多邊投資條約的相關(guān)規(guī)定，將自然人納入我國海外投資保險的合格投資者的范圍中。

（2）三資企業(yè)。根據(jù)我國現(xiàn)行外資立法的規(guī)定，“三資企業(yè)”包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)，都是依據(jù)我國法律在我國境內(nèi)設(shè)立的，其注冊登記地和主要營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地或管理中心地也均在我國境內(nèi)。不論是否具有法人資格，這些“三資企業(yè)”均系我國的經(jīng)濟(jì)實體，受我國法律的管轄和保護(hù)。在實踐中，我國境內(nèi)的三資企業(yè)在海外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)已成為我國海外直接投資的形式之一。因此，為了保護(hù)這一部分投資者的利益，三資企業(yè)也應(yīng)被納入我國海外投資保險合格投資者的范圍。

（3）民營企業(yè)。從目前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢來看，我國國有企業(yè)仍將是海外投資的主力軍。但是，一些民營企業(yè)由于其經(jīng)營機(jī)制的合理性與靈活性，正以嶄新的面貌進(jìn)軍國際市場，民營企業(yè)已成為海外直接投資的新增主力軍。④因此，有必要將民營企業(yè)也納入海外投資保險制度合格投資者的行列。

（4）我國自然人、法人或非法人控股或持股的外國法人或非法人企業(yè)。為了更好地維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)利益，我國自然人、法人或非法人控股或持股的外國法人或非法人也應(yīng)成為我國海外投資保險制度的合法投保人。實踐中，可采取逐步擴(kuò)大的策略，即首先對我方享有絕對控股權(quán)的外國法人及非法人企業(yè)承保，而對我方一般控股或僅是持股的企業(yè)可以有選擇的予以承保，等到條件成熟再予以相應(yīng)改進(jìn)，給予二者相同待遇。

4、承保范圍的設(shè)置

對于海外投資保險制度所承保的政治風(fēng)險一般包括外匯險、征收險、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險，這一點在我國學(xué)界沒有爭議，應(yīng)當(dāng)采納。但是，對于政府違約險、與政治目的有直接關(guān)系的恐怖主義險、營業(yè)中斷險、遲延支付險等政治風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)納入我國海外投資保險法律制度的承保范圍卻爭論頗多。

（1）政府違約險。政府違約險是指東道國政府非法解除與投資項目相關(guān)的協(xié)議或者非法違反或不履行與投資者簽訂的合同項下的義務(wù)，使外國投資者無法或很難獲得救濟(jì)，或行使救濟(jì)權(quán)而無效果的風(fēng)險。設(shè)立政府違約險的根本目的在于加強(qiáng)東道國與投資者之間訂立的國家契約的穩(wěn)定性，保證投資者在東道國的公共事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等項目的投資安全。在東道國政府違約或毀約，而外國投資者又無法或無法及時求助于司法或仲裁機(jī)關(guān)對此作出判決或裁決，或雖有判決或裁決，但無法執(zhí)行而使投資者蒙受損失的情況下，承保機(jī)構(gòu)此時即予賠償，以示保護(hù)。⑤這類風(fēng)險也通常出現(xiàn)在一些發(fā)展中國家和一些轉(zhuǎn)軌國家，例如1997年亞洲金融危機(jī)期間，由于印尼政府提前中止了十幾個電站的特許權(quán)協(xié)議，導(dǎo)致我國投資者遭受了不同程度的損失。

考慮到國家契約爭議解決的特殊性，我國宜將其納入承保范圍。首先，如果不將政府違約納入承保類別，那么投資者不得不向東道國政府或司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。因為國家契約爭議的訴訟管轄權(quán)受具有國際習(xí)慣法性質(zhì)的“卡爾沃主義”的限制——當(dāng)東道國政府違約導(dǎo)致爭端發(fā)生時，東道國將要求投資者向當(dāng)?shù)卣蛳嚓P(guān)機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，或把“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則作為將爭議提交國際解決的前提，這樣一來不僅費(fèi)時費(fèi)力，而且有可能得不到公平的裁決。其次，該風(fēng)險在《多邊投資保證機(jī)構(gòu)公約》中已明確規(guī)定為多邊投資保證機(jī)構(gòu)承保的一種政治風(fēng)險。而我國是該公約的締約國，并已對我國生效。因此，我國國內(nèi)的海外投資保險法最好能與該公約的規(guī)定保持一致，確認(rèn)政府違約險為我國海外投資保險機(jī)構(gòu)所承保的風(fēng)險。

（2）恐怖主義險?？植乐髁x險是指恐怖主義者基于某種政治目的針對某國投資者或特定的投資者采取暴力行為而給投資者造成損失的風(fēng)險。由于恐怖主義帶來的損失往往較大，又帶有強(qiáng)烈的政治色彩，所以截止目前只有MIGA對恐怖主義險予以肯定。鑒于我國的實際情況和相關(guān)立法、實踐經(jīng)驗的欠缺，我國暫時不宜把恐怖主義險納入保險范圍。

（3）營業(yè)中斷險、遲延支付險。營業(yè)中斷險是指因政治風(fēng)險的發(fā)生造成投資者的營業(yè)暫時中斷而遭受損失的風(fēng)險。遲延支付險是指投資者的投資所生之到期債權(quán)、應(yīng)得利潤所生之到期債權(quán)的全部或一部分因東道國延期支付致使不能得到保證或完全不能收益的風(fēng)險。由于我國海外投資保險立法、實踐經(jīng)驗不足，且多數(shù)國家尚未將其納入承保范圍，國際實踐也未能為我國提供更多的經(jīng)驗以供借鑒。⑥此外，我國承保機(jī)構(gòu)承保太多的險別不利于集中有限的財力、物力、人力資源維護(hù)我國海外投資者的經(jīng)濟(jì)安全。［5］因此，對于營業(yè)中斷險、遲延支付險，我國暫時也不宜將其納入承保范圍。

四、結(jié)語

我國目前的海外投資立法嚴(yán)重滯后，尚未建立海外投資保險制度，這與我國海外投資蓬勃發(fā)展的態(tài)勢極不相稱。因此，隨著我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展，建立我國自己的，既具有中國特色，又能與國際投資保險制度接軌的海外投資保險制度勢在必行。在建立該制度時，應(yīng)該立足于我國的基本國情，特別是海外直接投資的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)借鑒和吸收一些發(fā)達(dá)資本輸出國所實行的海外投資保險制度和《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》所建立的國際投資保險制度之中行之有效的措施和一般作法。在保險制度模式的選擇上，我國宜建立美國式的海外投資雙邊保證制度；在保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面，我國可以以德國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置為借鑒，將海外投資的審批機(jī)構(gòu)和具體業(yè)務(wù)承辦機(jī)構(gòu)分開設(shè)立；對于合格投資者的界定，我國海外投資保險制度宜將自然人、三資企業(yè)、民營企業(yè)以及我國自然人、法人或非法人控股或持股的外國法人或非法人企業(yè)納入合格投資者的范疇；在承保范圍的設(shè)置方面，除了外匯險、征收險、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險這三種傳統(tǒng)的政治風(fēng)險外，我國海外投資保險制度可以考慮將政府違約險納入承保范圍，但是對于恐怖主義險、營業(yè)中斷險和遲延支付險，暫時不宜將其納入承保范圍。

注釋

①秦紅玉：試論對外直接投資對我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響［J］.西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1995（1）.

②劉俊、陳宏：中國投資拉美能源“不確定風(fēng)險”的政策與法律分析［Z］.中國國際法學(xué)會學(xué)術(shù)年會資料匯編，2008.

③胡盛濤：海外投資制度比較研究及對我國立法的思考［J］.政法論壇，1995（1）.

④阮煜琳：企業(yè)已成為中國境外直接投資的新增主力軍［EB/ OL］.http：//news.cnfol.com/050822/101，1277，1402391，00.

⑤陳立虎、楊長海：論建立我國海外投資保險制度［J］.海峽法學(xué)，2001（2）.

⑥美國1985年《海外私人投資公司修訂案》中設(shè)立了營業(yè)中斷的險別；遲延支付險僅在法國、德國立法中采用。

［1］姚梅鎮(zhèn)：國際投資法［M］.武漢大學(xué)出版社，1989.

［2］陳安主編：國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐［M］.上海復(fù)旦大學(xué)出版社，2007.

［3］牛光軍：我國海外投資保險制度立法研究［J］.比較法研究，1998（3）.

［4］陳立虎：中國海外投資保險法律的地位與模式［J］.南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版），2008（6）.

［5］慕亞平、陳曉燕：我國海外投資保險制度的構(gòu)建［J］.法學(xué)，2006（8）.

［6］藍(lán)藍(lán)：我國亟需建立海外投資保險制度［J］.當(dāng)代法學(xué)，1999（4）.

［7］馬德才：關(guān)于建立我國海外投資保險制度的思考［J］.西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1995（4）.

［8］孟國碧：論我國宜建立海外私人投資雙邊保證制度［J］.河北法學(xué)，1998（5）.

［9］魏子忠：海外投資保險制度研究［J］.法制與社會，2012（2）.

［10］張韜：論建立我國海外投資保證制度［J］.國際貿(mào)易問題，1995（5）.

（責(zé)任編輯：胡春雨）