路于瑩+賈同樂

摘要：一些金融經(jīng)營者在金融商品交易過程中存在不當(dāng)銷售行為，給金融消費者帶來財產(chǎn)損失。然而依據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)則，消費者通常難以獲得有效的法律救濟(jì)。在英美法國家，法院通過信義關(guān)系理論將金融經(jīng)營者與金融消費者之間的關(guān)系認(rèn)定為一種信義關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上對經(jīng)營者設(shè)定信義義務(wù)的約束，相關(guān)原理和規(guī)則值得我國立法借鑒。我國立法宜應(yīng)明確以適當(dāng)性原則以及說明義務(wù)為主要內(nèi)容的信義義務(wù)規(guī)則，確立違反信義義務(wù)的民事責(zé)任，從而為消費者提供可以援引的私法規(guī)則。

關(guān)鍵詞： 信義關(guān)系；信義義務(wù)；適當(dāng)性原則；說明義務(wù)

中圖分類號：DF348 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217（2016）04-0130-06

一、我國現(xiàn)行法對金融消費者權(quán)益保護(hù)之不足及成因分析

（一）我國現(xiàn)行法對不當(dāng)銷售行為規(guī)制不足

針對金融商品交易領(lǐng)域頻發(fā)的不當(dāng)銷售行為，我國近年來頒布了一系列部門規(guī)章，專門就金融經(jīng)營者銷售行為的行為標(biāo)準(zhǔn)及法律后果做出了規(guī)定，以此作為行政機(jī)關(guān)監(jiān)管經(jīng)營者銷售行為、維護(hù)消費者權(quán)益的依據(jù)。然而，這些規(guī)范只是對金融經(jīng)營者不當(dāng)行為進(jìn)行的行政處罰，并沒有規(guī)定金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，金融消費者只能從傳統(tǒng)民法、消費者保護(hù)法中尋求法律依據(jù)。

1.金融消費者以欺詐為由主張撤銷金融商品交易合同的情形。在一些案例中，有消費者認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)在推介金融商品過程中，存在夸大產(chǎn)品收益，刻意淡化產(chǎn)品風(fēng)險等不實表述，從而以構(gòu)成合同法上的欺詐為由訴請撤銷金融商品交易合同。但是消費者的此項訴求通常難以得到支持，其原因如下：首先，根據(jù)民法規(guī)則，欺詐的構(gòu)成需要行為人有欺詐之故意，即行為人有使相對人陷于錯誤的故意，以及使相對人因其錯誤而為一定意思表示的故意（雙重故意）。據(jù)此，即使銷售人員在推介金融商品過程中使用了“預(yù)期收益會高”、“追求本金安全”、“風(fēng)險小”等模棱兩可的語言，并且事實上對消費者產(chǎn)生了一定誤導(dǎo)，但此種模糊的表述并不足以證明銷售人員存在欺詐的故意。其次，這些案例中，消費者所主張的不實表述通常發(fā)生在書面合同締結(jié)前的推介階段，不實表述多存在于金融經(jīng)營者的宣傳材料以及銷售人員的口頭說明之中。然而，消費者在交易中一般不會刻意保留當(dāng)時的宣傳材料，對于銷售人員口頭表述的內(nèi)容，也無法獲得相應(yīng)的錄音錄像等依據(jù)，所以，消費者常常存在著舉證上的困難，難以證明銷售人員實施了欺詐行為①。

2.依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法請求經(jīng)營者進(jìn)行損害賠償?shù)那樾?。倘若消費者認(rèn)為金融經(jīng)營者實施了不當(dāng)銷售行為，誘導(dǎo)自己做出錯誤決策并帶來了本金及利息的損失，也可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定要求經(jīng)營者進(jìn)行損害賠償。然而，雖然銷售人員避重就輕的口頭表述會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，但是締約時通常會向消費者遞交內(nèi)容翔實、包含風(fēng)險提示的銷售材料，因此，法院很難認(rèn)定經(jīng)營者存有侵權(quán)法上的過錯②。再者，即便事實上消費者常常在締約時信賴銷售人員的說法，忽略對銷售材料的仔細(xì)審閱便很快簽字，但是在立法尚未對經(jīng)營者設(shè)定程度更高的說明義務(wù)之前，經(jīng)營者向消費者提供了書面材料即可被視為已經(jīng)履行了說明義務(wù)，因此，法院難以認(rèn)定經(jīng)營者實施了違反其法定義務(wù)的加害行為。

3.依據(jù)消費者權(quán)益保護(hù)法請求經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任的情形。依據(jù)2013年修訂的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第28條的規(guī)定，金融經(jīng)營者有義務(wù)向消費者提供安全注意事項及風(fēng)險警示等信息。此條規(guī)定將一部分金融消費者納入了傳統(tǒng)消費者保護(hù)法的保護(hù)范疇。然而，這一規(guī)定在現(xiàn)實中的適用效果值得質(zhì)疑，依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條對消費者概念的界定，當(dāng)事人只有以“生活消費需要”為目的購買商品，才能被納入消費者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)范圍。但是金融消費者購買金融商品經(jīng)常是為了投資獲利而非生活消費，倘若依據(jù)嚴(yán)格的文義解釋，很多金融消費者會被排除出消費者權(quán)益保護(hù)法的適用范疇。在司法實踐中，也難覓依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第28條對理財產(chǎn)品銷售所生糾紛進(jìn)行裁判的案例。

（二）現(xiàn)行法對金融消費者權(quán)益保護(hù)不足的原因分析

由此可見，在法律沒有對金融消費者給予傾斜保護(hù)的情形下，金融消費者想要通過傳統(tǒng)民法規(guī)則以及消費者保護(hù)法來尋求司法救濟(jì)，則會在實踐中面臨重重困難。

首先，傳統(tǒng)民法在對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行配置時，通常以當(dāng)事人之間處于平等地位為基本假設(shè)。法律認(rèn)定交易雙方具備大體相同的信息能力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地搜集分析信息，并因自身的決策判斷而承擔(dān)相應(yīng)后果?，F(xiàn)有民法規(guī)范并沒有明確金融經(jīng)營者說明義務(wù)所應(yīng)達(dá)到的程度，在司法實踐中，法院通常認(rèn)為，經(jīng)營者向消費者交付的銷售材料中含有詳細(xì)的商品說明以及風(fēng)險提示，表明經(jīng)營者已經(jīng)盡到其說明義務(wù)。法院亦認(rèn)為，消費者在銷售文本上簽字，表明其已經(jīng)了解了金融商品的特性及風(fēng)險③。裁判者并不關(guān)注消費者在簽字過程中是否受到銷售人員營銷辭令的干擾，也很少考察消費者是否能夠憑自身能力理解材料內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)定消費者的投資損失并非由金融經(jīng)營者的行為所造成，而是源于消費者自身不審慎的決策，消費者應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)投資風(fēng)險。此外，消費者往往存在舉證上的困難，難以證明金融經(jīng)營者的不當(dāng)行為以及主觀過錯，這使得金融消費者在民事訴訟中更加舉步維艱。

其次，很多金融消費者會因其購買商品的投資性而難以被認(rèn)定為傳統(tǒng)的消費者，即便金融消費者被納入到了消費者保護(hù)法的保護(hù)范疇，消費者保護(hù)法對經(jīng)營者只規(guī)定了一般性的說明義務(wù)，這并不能讓金融消費者獲得充分的、能夠理解的信息，很難為金融消費者的理性決策營造較為平等的資訊環(huán)境。這是因為，不同于普通的實物商品，金融商品并無實體可以檢視，并且其價格極具波動性，金融商品交易往往具有高度的專業(yè)性與風(fēng)險不確定性。較之于一般的商品交易或商品消費，金融商品交易當(dāng)事人之間專業(yè)知識以及信息能力的落差更為巨大。所以，如果經(jīng)營者僅僅是提供了相關(guān)信息，而未能以消費者能夠充分了解的方式進(jìn)行，消費者即使獲得了大量信息也難以自行分析，那么，這樣的信息提供方式仍難以彌補(bǔ)消費者在金融商品交易過程中的信息劣勢。

二、金融經(jīng)營者信義義務(wù)存在之基礎(chǔ)：信義關(guān)系

金融消費者指的是接受金融商品或服務(wù)，并且不具備一定財力或?qū)I(yè)能力的社會主體④。在金融商品交易中，金融消費者與經(jīng)營者之間因信息占有和專業(yè)能力的不對等而建立了一種失衡的社會關(guān)系。而傳統(tǒng)的民事法律規(guī)則多關(guān)注于平等主體之間自我利益的實現(xiàn)，在應(yīng)對這種不對等關(guān)系時則顯得力不從心，難以有效彌平當(dāng)事人之間的地位落差并緩和利益沖突。如果立法想要通過規(guī)則的設(shè)計來平衡雙方的利益關(guān)系，那么，首先應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人之間法律關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。對于金融經(jīng)營者與消費者之間法律關(guān)系本質(zhì)的判定，信義關(guān)系原理可以為我們提供較好的解釋工具。

（一）信義關(guān)系的內(nèi)涵及特點

信義關(guān)系指的是在一方信賴他方的能力和經(jīng)驗，并將自己權(quán)利托付給他方的情形下，當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在信義關(guān)系中，信賴他方而托付權(quán)利的一方成為托付人（entrustor），受信賴而被托付的一方成為受信人（fiduciary），為處理托付人的事務(wù)而提供服務(wù)[1]（P81）。在英美法中，傳統(tǒng)的信義關(guān)系主要存在于代理法中的本人與代理人之間、合伙法中的有限合伙人與普通合伙人之間、信托法中的受益人與受托人之間以及公司法中的公司與公司董事和高管之間。信義關(guān)系建立之后，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于失衡狀態(tài)。受信人基于托付人的授權(quán)而取得了對托付人的優(yōu)勢地位或影響力，有可能利用其獲得的授權(quán)來為自身謀取利益，或者在處理事務(wù)過程中疏忽大意，從而對托付人的權(quán)益造成損害。托付人則因為專業(yè)知識的缺乏而難以對受信人的行為進(jìn)行有效監(jiān)督，自身處于易受侵害的脆弱地位。

針對一方因信賴另一方而進(jìn)行授權(quán)托付并因此處于弱勢地位的情形，英美法系國家的法院在一定條件下會運用衡平法理念，將某些社會關(guān)系認(rèn)定為信義關(guān)系，對受信人設(shè)定信義義務(wù)并追究其違信責(zé)任。法院借此督促受信人為托付人忠實勤勉地處理事務(wù)，維護(hù)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡[2]（P1412-1415）。根據(jù)法院的觀點以及學(xué)理的見解，信義關(guān)系往往具備四個特征：第一，托付人對受信人存有較高程度的信賴，并將其權(quán)利托付給受信人。受信人因而成為托付人的替身，為托付人的利益而處理事務(wù)[2]（P1438-1440）。第二，當(dāng)事人對于信賴的存在以及信義關(guān)系的建立有著合理的預(yù)期[3]。第三，為有效處理事務(wù)，受信人獲得托付人寬泛的授權(quán)，并掌握了托付人的財產(chǎn)及重要資源。同時，受信人還就其所處理的事務(wù)享有決定權(quán)或事實上的控制力和影響力[2]（P14092-1404）；第四，托付人在授權(quán)后即陷入受信人可能濫用其優(yōu)勢地位的風(fēng)險中，并且難以通過自身能力來降低此種風(fēng)險[4]。

（二）金融經(jīng)營者與消費者之間信義關(guān)系的成立以及經(jīng)營者信義義務(wù)的承擔(dān)

信義關(guān)系原理的適用范圍也逐步擴(kuò)展到了金融商品交易領(lǐng)域，并經(jīng)由立法和司法實踐而得到不斷發(fā)展。例如，美國最高法院在判決中認(rèn)定投資顧問應(yīng)當(dāng)對其客戶承擔(dān)信義義務(wù)⑤。除此以外，美國法院也通過個案中逐步向證券經(jīng)紀(jì)自營商（brokerdealer）施加信義義務(wù)的約束[5]。在判定信義關(guān)系，以及金融經(jīng)營者信義義務(wù)的存在與否時，法院通常會綜合考慮以下因素：第一，依據(jù)金融經(jīng)營者所提供的服務(wù)。倘若金融經(jīng)營者與消費者之間僅有單純因存款而建立的賬戶關(guān)系以及委托指令執(zhí)行關(guān)系，即當(dāng)事人處于相對平等的交易地位，則當(dāng)事人之間難以成立信義關(guān)系。而如果經(jīng)營者在提供服務(wù)時，依其專業(yè)能力而為客戶提出建議或指導(dǎo)，則當(dāng)事人之間可能成立信義關(guān)系。第二，依據(jù)金融消費者的依賴程度。如果消費者欠缺專業(yè)能力與經(jīng)驗，在決策中對金融經(jīng)營者提供的建議存在較高程度的依賴，并且此種依賴也為經(jīng)營者所知悉時，當(dāng)事人之間即可能存在信義關(guān)系⑥。其三，依據(jù)金融經(jīng)營者從交易中是否獲取了一定的費用或其它利益，若是經(jīng)營者通過金融商品的交易而獲取了某種利益，則法院傾向于認(rèn)定此種關(guān)系為信義關(guān)系[6]。

倘若以上述判斷標(biāo)準(zhǔn)來考察我國金融商品交易的實踐，則可以發(fā)現(xiàn)金融經(jīng)營者與金融消費者之間通常會成立信義關(guān)系：首先，較之于一般消費商品而言，金融商品的復(fù)雜性及專業(yè)性程度更高，而且并無實體可供檢視，其特性難以為非專業(yè)人士所了解。消費者因?qū)I(yè)知識的缺乏，在購買金融商品時常常會依賴于經(jīng)營者的推薦介紹，經(jīng)營者為了銷售商品也樂于進(jìn)行推薦介紹，當(dāng)事人之間并非單純的買賣指令執(zhí)行關(guān)系。其次，銀行等金融經(jīng)營者在我國大眾心目中通常具有專業(yè)、可信賴的形象，其做出的推介行為通常會對消費者的決策產(chǎn)生重大的影響力和控制力，并且此種推介行為也會給經(jīng)營者自身帶來利益。再次，在金融商品交易中，經(jīng)營者因其專業(yè)知識與經(jīng)驗而在交易中取得優(yōu)勢地位，其可能利用優(yōu)勢地位從事不當(dāng)銷售而損害消費者的利益。相對而言，消費者處于劣勢地位，因其專業(yè)知識和信息能力的匱乏而難以監(jiān)督防范經(jīng)營者的不當(dāng)行為。因此，在金融商品交易過程中，金融經(jīng)營者與金融消費者建立了一種信義關(guān)系。金融經(jīng)營者在信義關(guān)系中對消費者擁有優(yōu)勢，實質(zhì)上處于受信人地位，消費者則處于弱勢的托付人地位。

三、金融經(jīng)營者信義義務(wù)內(nèi)涵之確定

信義義務(wù)包含兩方面的基本要求：其一，受信人應(yīng)當(dāng)為托付人的最大利益行事，避免與托付人的利益沖突，即受信人負(fù)有忠實義務(wù)；其二，受信人在為托付人處理事務(wù)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎勤勉，并且具備相應(yīng)的專業(yè)知識與技能，即受信人負(fù)有注意義務(wù)[1]（P91-92）。金融經(jīng)營者信義義務(wù)規(guī)則即是這兩項基本要求的具體化。法律通過一系列信義義務(wù)規(guī)則的設(shè)置來防范金融經(jīng)營者的不當(dāng)行為，確保其能為消費者的利益忠誠勤勉地提供服務(wù)。

（一）金融商品的妥當(dāng)提供：適當(dāng)性原則遵守義務(wù)

所謂適當(dāng)性原則（suitability），指的是金融經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在對金融消費者以及相關(guān)金融商品進(jìn)行合理調(diào)查的基礎(chǔ)上，向消費者推介適合其投資目的的金融商品或提供恰當(dāng)?shù)耐顿Y建議。在美國金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）發(fā)布的2111規(guī)則中，適當(dāng)性原則既包含了對金融經(jīng)營者忠實義務(wù)方面的要求，即經(jīng)營者不得為自身利潤的考慮向消費者提供明顯不適當(dāng)?shù)慕鹑谏唐坊蛲顿Y建議，同時也包含了注意義務(wù)方面的要求，即經(jīng)營者必須以合理的勤勉來查明消費者的相關(guān)信息以及金融商品的屬性，以便有合理的基礎(chǔ)確信其提供的建議和金融商品適合投資者的需求。

具體來說，適當(dāng)性原則遵守義務(wù)包含三方面的規(guī)則：第一，合理根據(jù)適當(dāng)性規(guī)則，又稱“了解你的商品”規(guī)則，即金融經(jīng)營者必須實施合理的調(diào)查，對金融商品的風(fēng)險和收益狀況進(jìn)行充分的了解，以此為基礎(chǔ)來確定該商品或投資建議是否適合某些消費者[7]。第二，特定客戶適當(dāng)性規(guī)則，又稱“了解你的客戶”規(guī)則，即金融經(jīng)營者必須妥當(dāng)查明消費者投資狀況的相關(guān)資料，包括消費者的年齡、財務(wù)狀況及財務(wù)需求、投資經(jīng)驗、流動性需求、風(fēng)險承受能力等等有關(guān)信息，從而有合理的根據(jù)認(rèn)為某些金融商品或建議適合該消費者。第三，數(shù)量適當(dāng)性規(guī)則，即已經(jīng)控制消費者賬戶的金融經(jīng)營者，必須依據(jù)周轉(zhuǎn)率、成本—權(quán)益比率、買入賣出交易等因素，來確定其所給出的投資建議對消費者而言不會構(gòu)成過度交易。

（二）金融商品交易過程中更高標(biāo)準(zhǔn)的資訊告知：說明義務(wù)

在金融經(jīng)營者以合理方式對金融消費者的投資狀況進(jìn)行了了解，并且掌握了金融商品的特性之后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)以消費者能充分理解的方式向其說明該商品的重要信息。不同于一般的信息披露義務(wù)，說明義務(wù)要求金融經(jīng)營者不僅應(yīng)當(dāng)向消費者傳達(dá)準(zhǔn)確和充分的信息，而且該信息的傳達(dá)方式必須達(dá)到能夠為消費者所能充分了解的程度。在實踐中，由于金融商品日趨復(fù)雜，即使消費者獲得了大量的信息，也會因分析能力的欠缺難以有效掌握金融商品的特點。因此，法律應(yīng)當(dāng)對金融經(jīng)營者規(guī)定更高程度的說明義務(wù)，以縮小當(dāng)事人之間的信息差距，營造相對平等的信息環(huán)境，使消費者能夠基于充分的信息而形成理性決策。

根據(jù)說明義務(wù)的要求，金融經(jīng)營者在向消費者銷售金融商品時，應(yīng)當(dāng)將該商品的重要事項進(jìn)行妥善說明，以此為消費者的正確決策提供必要信息。綜合日本以及我國臺灣地區(qū)的立法及司法實踐，金融經(jīng)營者說明義務(wù)的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包含商品的基本結(jié)構(gòu)、風(fēng)險的有無及其程度、風(fēng)險發(fā)生的主要原因、交易費用等[8]。對于說明的方式，原則上應(yīng)采取能夠為一般人所能理解的方式為之，并在個案中斟酌金融商品的復(fù)雜程度以及消費者的屬性，在提供書面材料的基礎(chǔ)上采取適當(dāng)及必要的方法，比如經(jīng)營者在交易過程中，應(yīng)當(dāng)通過清晰明了的口頭說明以及繪制簡易圖表等方式，對結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的金融商品作輔助說明[9]。

（三）高風(fēng)險金融商品交易中的提醒和建議：助言義務(wù)

對于一些結(jié)構(gòu)復(fù)雜、隱含巨大風(fēng)險的金融商品，即使消費者具有一定的投資經(jīng)驗，并且金融經(jīng)營者也已經(jīng)妥當(dāng)?shù)芈男辛苏f明義務(wù)，但在實踐中，消費者仍然難以準(zhǔn)確掌控該商品的風(fēng)險，在交易中有遭受重大損失之虞。為了預(yù)防消費者遭受意料之外的巨額損失，立法應(yīng)當(dāng)在這一類金融商品的交易過程中，對擁有專業(yè)能力的金融經(jīng)營者設(shè)定進(jìn)一步的信息提供、提醒和建議義務(wù)，即所謂助言義務(wù)[8]。

助言義務(wù)是對說明義務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。金融商品交易是一種持續(xù)性交易，在當(dāng)事人締約之后，信息不對稱現(xiàn)象依然存在。在高風(fēng)險金融商品的交易中，信息獲取的不及時會給消費者帶來巨大風(fēng)險，所以，金融經(jīng)營者在此情形中仍然對消費者負(fù)有持續(xù)的通知義務(wù)，以便于消費者進(jìn)行后續(xù)的投資判斷。助言義務(wù)不僅包含持續(xù)的信息提供義務(wù)，而且還強(qiáng)調(diào)金融經(jīng)營者對消費者后續(xù)投資行為的警告和適當(dāng)建議義務(wù)。倘若消費者做出了明顯錯誤的決策而給自身帶來重大風(fēng)險，經(jīng)營者即應(yīng)當(dāng)運用其經(jīng)驗對消費者進(jìn)行提醒或給予一定指導(dǎo)，以免其遭受巨額損失。助言義務(wù)目前在日本和我國臺灣地區(qū)的司法實踐中得到了確認(rèn)：一方面，金融經(jīng)營者應(yīng)定期檢視金融商品的風(fēng)險及價格變化，將影響商品價格劇烈變動的危險因素及時通知消費者，以便消費者判斷是否贖回商品[10]；另一方面，倘若金融經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)消費者明顯誤解了金融商品的特性，從事顯然不合理的交易，經(jīng)營者則應(yīng)當(dāng)對消費者進(jìn)行提醒，或者應(yīng)當(dāng)結(jié)合消費者的屬性以及商品特性，給予其適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)建議[8]。

四、金融經(jīng)營者信義義務(wù)在我國立法中的引入

近年來，加快制定一部《金融消費者權(quán)益保護(hù)法》在我國學(xué)界和實務(wù)界得到廣泛呼吁。在我國目前由監(jiān)管機(jī)構(gòu)和自律組織出臺的行政規(guī)章及自律規(guī)范中，雖然已經(jīng)出現(xiàn)了適當(dāng)性原則以及說明義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)范大多法律層級較低，并且沒有規(guī)定金融經(jīng)營者實施不當(dāng)銷售行為的民事責(zé)任，難以在民事訴訟中得到適用。因此，未來《金融消費者權(quán)益保護(hù)法》的制定過程中，有必要將金融經(jīng)營者的信義義務(wù)具體化為消費者可以直接援引的私法規(guī)則，明確經(jīng)營者違反信義義務(wù)的民事責(zé)任，從而使消費者能夠依據(jù)這些規(guī)則獲得司法救濟(jì)。

（一）信義義務(wù)規(guī)則的建立：以適當(dāng)性原則遵守義務(wù)和說明義務(wù)為核心

首先，金融經(jīng)營者在金融商品交易中應(yīng)當(dāng)遵守適當(dāng)性原則。適當(dāng)性原則包含兩層涵義：從積極層面來說，該原則要求經(jīng)營者必須以妥當(dāng)方式充分了解金融商品的特性以及消費者的屬性。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對所出售的金融商品進(jìn)行風(fēng)險評級，并對消費者年齡、財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力以及流動性要求等方面的信息進(jìn)行妥善評估，在此基礎(chǔ)上向消費者推介適合其投資需求的金融商品。就消極層面而論，經(jīng)營者不得為了賺取利潤而誘導(dǎo)風(fēng)險承受力低的消費者購買風(fēng)險較高的金融商品，也不得誤導(dǎo)對流動性有要求的消費者購買不能任意回贖的商品。

其次，金融經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)結(jié)合金融商品的特性及金融消費者的屬性，向消費者就金融商品的重要事項作準(zhǔn)確和充分的說明⑦。金融經(jīng)營者不能僅僅通過交付文本材料來履行其說明義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合金融商品的復(fù)雜程度以及消費者的屬性，盡量使用清楚易懂的語言向消費者口頭說明，或是采用其它必要的輔助說明方式，達(dá)到使消費者能夠充分理解的說明程度。金融商品重要事項的具體內(nèi)容，以及說明義務(wù)所要求的具體方式和程度，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的實施細(xì)則予以規(guī)定。

在特定情形下，立法可以對金融經(jīng)營者的信義義務(wù)進(jìn)行一定程度的免除。例如金融消費者明確表示自愿購買超過其風(fēng)險承受能力的金融商品，金融經(jīng)營者在給予其合理提醒并經(jīng)書面確認(rèn)之后，即可豁免適當(dāng)性原則的要求。但是，此種情形下經(jīng)營者仍然需要向消費者妥當(dāng)履行說明義務(wù)。再如，短時間內(nèi)就同一種金融商品進(jìn)行反復(fù)交易的消費者，在其向金融經(jīng)營者作出不需要說明的意思表示之后，經(jīng)營者的說明義務(wù)即可獲得免除。

（二）違反信義義務(wù)損害賠償責(zé)任的明確：侵權(quán)責(zé)任

金融消費者與經(jīng)營者在舉證能力方面存在巨大差距，消費者通常難以舉證證明經(jīng)營者的過錯，從而在訴訟中處于不利地位。因此，立法在將違反信義義務(wù)的責(zé)任規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)上，有必要在歸責(zé)原則設(shè)定以及舉證責(zé)任的分配方面給予消費者傾斜保護(hù)。

在具體規(guī)則的建構(gòu)方面，首先侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)實行過錯推定原則，倘若金融經(jīng)營者違反了適當(dāng)性原則以及說明義務(wù)的相關(guān)要求，即可推定其存在過錯。金融經(jīng)營者欲實現(xiàn)抗辯，則必須證明自己妥善地滿足了信義義務(wù)的相關(guān)要求。其次，在因果關(guān)系的證明方面實行舉證責(zé)任倒置。金融經(jīng)營者欲免除其責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)證明消費者的財產(chǎn)損失與經(jīng)營者的銷售行為之間不存在因果關(guān)系。再次，由于金融商品可能的盈利狀況通常難以估計，所以，侵權(quán)損害賠償只能就實際損失部分進(jìn)行填補(bǔ)，在賠償范圍上宜實行數(shù)額推定機(jī)制，即以本金減損以及利息損失推定為損害數(shù)額。除此以外，立法在確認(rèn)消費者損害賠償請求權(quán)的同時，也應(yīng)當(dāng)賦予消費者法定的合同解除權(quán)，使得消費者能夠及時脫離合同約束，從而給予其更為周全的保護(hù)。

在證據(jù)的保存方面，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定金融經(jīng)營者必須將金融商品交易中所使用的銷售文件進(jìn)行留存，并妥善保管消費者的個人資料。對于實踐中容易引起糾紛的，具有復(fù)雜和高風(fēng)險特性的金融商品以及金融機(jī)構(gòu)代銷的金融商品，金融經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在征得消費者同意之后，對金融商品的銷售過程進(jìn)行錄音或錄像。

為了避免形成對金融消費者的過度保護(hù)，立法應(yīng)當(dāng)在特定情形下減輕或免除金融經(jīng)營者的法律責(zé)任。例如在金融商品交易中，金融經(jīng)營者向消費者告知了其個人資料保護(hù)的相關(guān)權(quán)利，并且說明了提供個人資料的重要性，如果消費者在此之后仍然拒不提供個人資料或提供虛假資料，導(dǎo)致金融經(jīng)營者不能妥當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)性評估和充分說明，那么在這種情形下，經(jīng)營者即應(yīng)當(dāng)免除相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。此外，如果消費者對損害的擴(kuò)大有過錯的，金融經(jīng)營者可以援用過失相抵規(guī)則，請求法院減免其損害賠償金額。

注釋：

①參見武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中民商終字第00572號民事判決書。

②參見北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民初字第06411號民事判決書。

③參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2014）徐民二（商）初字第2121號民事判決書。

④參見我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護(hù)法”第4條。

⑤See SEC v. Capital Gains， 375 U.S. 180， 194 （1963）.

⑥See Royal Bank v. Aleman， [1988] 3 W.W.R. 461.See Royal Bank V.Aleman，[1988]3W.W.R.461.

⑦所謂重要事項，指的是對消費者做出決策有重大影響的事項，如金融商品的基本結(jié)構(gòu)、風(fēng)險程度、交易費用、消費者具體權(quán)利及其行使等等。

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（責(zé)任編輯：寧曉青）

Abstract：Some financial institutions mislead consumers when selling financial products， which cause losses to consumers. According to current Chinese Law， however， it is difficult for consumers to obtain legal relief. In countries of AngloAmerican law system， the courts identify the relationship between financial institutions and consumers as fiduciary relationship based on the fiduciary relationship theory， and routinely impose fiduciary duties on financial institutions. The relevant theories and rules merit examining. It is necessary to set up fiduciary duty rules， which contain the rules of suitability and explanation obligation. Moreover， it is also important to establish civil liability of breaching of fiduciary duty， which empowers financial consumers to acquire remedies and help to prevent financial institution's mis-selling conduct.

Key words：Fiduciary relationship； Fiduciary duty； Suitability； Explanation obligation