【摘要】目前，微信傳播陷入了版權(quán)法律制度的困境。相對于合理使用、授權(quán)許可等制度，法定許可制度更能平衡微信傳播涉及的利益關(guān)系，具有較強(qiáng)適用性。我們應(yīng)將法定許可制度引入微信傳播領(lǐng)域，對相關(guān)的付酬機(jī)制、保留權(quán)和版權(quán)集體管理等制度開展科學(xué)設(shè)計(jì)，同時(shí)要加強(qiáng)制度執(zhí)行的監(jiān)督與法律救濟(jì)。

【關(guān)鍵詞】微信；新媒體；版權(quán)；法定許可

【作者單位】惠強(qiáng)，周口師范學(xué)院。

我國網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可制度始于最高人民法院于2000年11月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條之規(guī)定。然而，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可制度不僅備受爭議，而且與此后經(jīng)過修訂的《著作權(quán)法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定相悖，于是，最高人民法院審判委員會(huì)在2006年11月的第1406次會(huì)議做出了從《解釋》中刪除該條款的決定。但是，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法定許可制度適用性的討論并未停止，反而變得更加全面、深入和理性。特別是隨著微信等自媒體的迅速崛起，版權(quán)矛盾日益突出，法定許可制度進(jìn)一步受到關(guān)注，社會(huì)上出現(xiàn)了恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)法定許可制度，為微信等新媒體提供適宜法律政策的呼聲[1]。本文將分析微信傳播的版權(quán)制度困境，探討法定許可制度的適用性，就立法提出建議。

一、微信傳播的版權(quán)制度困境

微信使用者在行為受到指責(zé)時(shí)，往往會(huì)最先尋求合理使用制度主張行為的正當(dāng)性。比如，有的微信公眾號(hào)使用者就辯稱，自己只是“搬運(yùn)作品”，而非“生產(chǎn)與創(chuàng)造作品”。有學(xué)者指出，從我國現(xiàn)行版權(quán)制度分析，如果不借助合理使用的一般原理進(jìn)行擴(kuò)張適用，微信使用者的上傳或轉(zhuǎn)載行為很難界定為合理使用，而如果借助合理使用的一般原理來解釋微信對作品的利用行為，又將違背立法本意，造成司法對立法的超越[2]。但是，對照我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第6條、第7條的規(guī)定，部分微信使用作品的行為屬于合理使用無疑。然而，大多數(shù)微信傳播行為當(dāng)屬不合理使用，因?yàn)椴环舷嚓P(guān)的反限制條件?；蛘哒f，合理使用抗辯在微信傳播中的適用空間非常有限。

“約定優(yōu)于法定”是版權(quán)保護(hù)的基本原理之一。法律行為所踐行的乃是私法中最為根本的“私法自治”（privatautonomie）原則[3]。從理論上講，微信對作品的部分利用行為處于法律規(guī)則的邊緣，具有模糊性。但是，在微信傳播中，權(quán)利人呈現(xiàn)出大眾性特征，作品是“碎片化”與“海量化”的。同時(shí)，微信使用者也是泛化的。在這種條件下，由于信息的不對稱，微信在傳播中很難達(dá)到“一對一”談判的理想授權(quán)狀態(tài)。特別是“微內(nèi)容”的版權(quán)管理信息容易被篡改，更增加了權(quán)利人與微信使用者彼此“失聯(lián)”的可能性，即便雙方能夠互相識(shí)別，取得聯(lián)系，但是付出的成本往往是高昂的。盡管權(quán)利人可以采取技術(shù)措施或者“點(diǎn)擊合同”等手段對其作品施以“剛性管理”，迫使微信使用者向其取得授權(quán)，但是如果微信使用者于無奈情形下放棄授權(quán)，那么權(quán)利人的利益同樣無法實(shí)現(xiàn)。

強(qiáng)制許可制度在我國尚未得到立法，盡管《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)中包含了部分默示許可的內(nèi)容，但是這項(xiàng)制度在我國版權(quán)制度中也沒有法律地位。所以，通過強(qiáng)制許可或者默示許可制度解決我國微信傳播的版權(quán)問題幾乎無可能性。2006年，最高人民法院審判委員會(huì)對《解釋》第3條規(guī)定的否定，以及2015年4月國家版權(quán)局在《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》第2條第2款對網(wǎng)絡(luò)媒體適用“報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可”的明確排除，意味著微信傳播同樣無法得到法定許可制度的支撐。

現(xiàn)實(shí)的法律環(huán)境迫使微信傳播必須遵循可操作性極低的“授權(quán)許可”法則。然而，微信不可能因?yàn)榘鏅?quán)的阻擊停止不前，授權(quán)不能使“侵權(quán)者生，不侵權(quán)者死”的理念成為許多微信使用者的生存理念，“普遍性違法”成為一種潮流，而權(quán)利人的維權(quán)似乎陷入了“人民戰(zhàn)爭”的汪洋大海[4]。據(jù)2016年1月騰訊發(fā)布的《2015年微信知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書》顯示，2014年第四季度至2015年第三季度，微信平臺(tái)收到針對公眾號(hào)的投訴超過2.2萬件，其中涉及版權(quán)的有1.3萬件，占比高達(dá)60%[5]。微信侵權(quán)是小規(guī)模、分散的，而微信維權(quán)存在舉證困難、認(rèn)定侵權(quán)復(fù)雜、維權(quán)成本高和賠償額度低等問題，所以絕大多數(shù)權(quán)利人選擇“忍氣吞聲”，任由侵權(quán)行為持續(xù)。有學(xué)者認(rèn)為，微信傳播的“普遍性違法”與版權(quán)制度的不科學(xué)不無關(guān)系，普遍違反的是不合時(shí)宜的法，一定程度上可以稱之為法理學(xué)上所講的“惡法”[6]。面對愈演愈烈的微信侵權(quán)，我們固然需要施以“重錘”打擊，但是更重要的措施是對法律制度進(jìn)行檢討并做出調(diào)整。

二、法定許可制度對微信傳播的適用性

與以往任何新的傳播媒體一樣，微信引發(fā)的版權(quán)問題的實(shí)質(zhì)同樣是由于改變了財(cái)富流通和分配模式而對既有利益平衡關(guān)系的擾動(dòng)與沖擊?！昂侠硎褂谩焙汀笆跈?quán)許可”作為使用版權(quán)的兩種“極端”制度，無法平衡微信傳播中的利益關(guān)系。立法對微信使用者創(chuàng)新合理使用訴求的一味滿足，或者對授權(quán)許可的固執(zhí)堅(jiān)守只能使版權(quán)矛盾終不得解。解決微信傳播的版權(quán)問題，與其強(qiáng)調(diào)合理使用或者授權(quán)許可，不如轉(zhuǎn)而適用既能維護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益，又能保障微信傳播自由的更具利益平衡功能的法定許可制度。

相對于傳統(tǒng)媒體，微信傳播的優(yōu)勢之一就是“病毒式傳播”，瞬間可以覆蓋社交圈內(nèi)的所有成員，具有極高的傳播效率。如果讓微信傳播適用傳統(tǒng)的“一對一”的授權(quán)模式，那么就會(huì)出現(xiàn)市場效率的損失，微信的傳播特點(diǎn)就無從彰顯，使用價(jià)值將大打折扣。傳統(tǒng)的授權(quán)模式環(huán)節(jié)較多，受制因素復(fù)雜，從尋找、聯(lián)系到確認(rèn)權(quán)利人，再到談判、支付費(fèi)用的任何節(jié)點(diǎn)出現(xiàn)問題，都會(huì)使授權(quán)擱淺。比如，假若一段微信內(nèi)容既包括文字，又有圖片，還涉及視頻，授權(quán)就需要首先鑒別哪一種微信內(nèi)容具備版權(quán)條件，然后界定是否為同一權(quán)利人，如果不是，還要分別向每一位權(quán)利人取得授權(quán)，其中任何內(nèi)容的權(quán)利信息不明都會(huì)發(fā)生授權(quán)“梗阻”。特別是有的微信內(nèi)容已經(jīng)被轉(zhuǎn)發(fā)多次，權(quán)利信息或者已經(jīng)丟失，或者已經(jīng)被篡改，很難確認(rèn)其權(quán)利人并向其取得授權(quán)。如果微信使用者抱著僥幸心理，忽視任何權(quán)利人的存在，那么隨時(shí)有受到指控侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。法定許可由于采用“法定授權(quán)”而非“意定授權(quán)”，提高了微信傳播的效率，微信使用者只需按照既定規(guī)則行事，就無侵權(quán)之虞，無須事先征得權(quán)利人的許可。

如果微信傳播按照傳統(tǒng)的授權(quán)模式取得授權(quán)，還存在很高的授權(quán)成本，包括尋找權(quán)利人的成本、談判磋商的成本、簽訂協(xié)議的成本、履行協(xié)議和處理糾紛的成本等。對權(quán)利人來講，這些成本同樣不可避免，而且微信傳播迅速，使用者刪除之后少有痕跡，權(quán)利人對其作品的管理和監(jiān)督使用的成本都較高。即便權(quán)利人或者微信使用者中的某一方希望達(dá)成協(xié)議，但是由于交易成本對其中一方存在更大的不利益性，那么授權(quán)的成功率較低，版權(quán)資源無法達(dá)到最優(yōu)配置狀態(tài)。法定許可能夠避免傳統(tǒng)版權(quán)許可的交易成本問題[7]。因?yàn)?，微信使用者按照法定許可規(guī)則使用作品無須權(quán)利人授權(quán)，省去了諸多費(fèi)用，另外法定付酬也排除了權(quán)利人利用其強(qiáng)勢地位自主定價(jià)、隨意要價(jià)或者不合理定價(jià)的可能性。雖然部分國家的法律允許版權(quán)交易雙方協(xié)商定價(jià)，但是由于法定付酬標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際起到了“最高限價(jià)”的作用，所以，意定交易價(jià)格也往往不會(huì)過高。

獲得報(bào)酬權(quán)是權(quán)利人依法享有的因作品的使用或轉(zhuǎn)讓而獲得報(bào)酬的權(quán)利[8]。微信版權(quán)制度建構(gòu)的核心問題之一就是如何保障權(quán)利人的獲得報(bào)酬權(quán)。法定許可制度之所以被一些學(xué)者主張適用于解決微信版權(quán)問題，原因也在于此。一方面，在法定許可制度下，微信傳播的對象是權(quán)利人已經(jīng)發(fā)表或者公開的作品，不會(huì)損害權(quán)利人的發(fā)表權(quán)；另一方面，既然權(quán)利人將其作品發(fā)表或公開，就希望以經(jīng)濟(jì)回報(bào)作為微信使用者使用其作品的對價(jià)。美國學(xué)者指出，法定許可的實(shí)質(zhì)是以包括強(qiáng)制性命令和其他強(qiáng)制手段在內(nèi)的法律救濟(jì)為后盾，換取經(jīng)濟(jì)上的回饋，以便使用者提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)量與權(quán)利人的期望值盡量一致[9]。為了保障權(quán)利人的獲酬權(quán)，法定許可制度賦予了權(quán)利人享有的“保留權(quán)”，建立了“選擇退出”和“多次付酬機(jī)制”，還構(gòu)建了報(bào)酬轉(zhuǎn)付體系。

法定許可制度適用于微信傳播更重要的意義還在于能夠確保信息的順暢流通，保障公眾的信息獲取權(quán)與知情權(quán)。信息傳播與版權(quán)壟斷從來都是對立與矛盾的。正如有學(xué)者指出的，沒有合法的壟斷就不會(huì)產(chǎn)生足夠的信息，但是有了合法的壟斷又不能使大多的信息被使用[10]。我們需要借助法定許可制度來打破版權(quán)壟斷，促進(jìn)作品廣泛傳播，增加社會(huì)的文化消費(fèi)產(chǎn)品總量[11]。法定許可的本質(zhì)是權(quán)利限制，迫使權(quán)利人放棄對作品傳播的控制權(quán)，向社會(huì)讓渡部分權(quán)利，使專有權(quán)降格為獲得報(bào)酬的權(quán)利。法定許可體現(xiàn)的就是作品傳播價(jià)值高于版權(quán)壟斷價(jià)值的制度安排。

三、微信傳播法定許可制度的構(gòu)建

法定許可制度誕生于傳播技術(shù)創(chuàng)新的背景，又受到傳播技術(shù)不斷變革的挑戰(zhàn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)和新媒體的出現(xiàn)，某些國家的版權(quán)法逐步增加新的法定許可，或者在版權(quán)法修訂時(shí)新增法定許可[12]。網(wǎng)絡(luò)傳播作品的全面法定許可應(yīng)當(dāng)成為世界通用的“交通規(guī)則”與國際慣例，這是由網(wǎng)絡(luò)科學(xué)背景與技術(shù)條件下信息擴(kuò)散的新特點(diǎn)決定的[13]。綜合考量各種版權(quán)制度，我們可以確定法定許可制度是解決微信等新媒體版權(quán)沖突的最佳途徑[7]。我們與其讓微信使用者在嚴(yán)厲的法律制度下由于忽視版權(quán)的存在而膽戰(zhàn)心驚地享受違法“紅利”，不如因勢利導(dǎo)創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)法定許可制度，將微信傳播納入法治化軌道，使其從“野蠻”生長向“文明”發(fā)展。

微信傳播構(gòu)建法定許可制度也存在質(zhì)疑的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可制度未能充分保障權(quán)利人的獲酬權(quán)，如果微信傳播適用這項(xiàng)制度，那么權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益將受到更大的打擊。所以，建立微信法定許可制度的關(guān)鍵是要保證版權(quán)交易的安全，確保權(quán)利人能夠真正獲得報(bào)酬。法定許可的付酬標(biāo)準(zhǔn)是“由法而定”，排除交易雙方意定付酬標(biāo)準(zhǔn)的可能性。盡管法定付酬標(biāo)準(zhǔn)有其優(yōu)點(diǎn)，但是無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場瞬息萬變的情況，可能加重市場失靈?；诖耍壳?，許多國家的版權(quán)法都在法定付酬標(biāo)準(zhǔn)之外，允許交易雙方通過談判協(xié)商付酬標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法定付酬標(biāo)準(zhǔn)不可或缺，一方面其可以作為意定付酬的參考標(biāo)準(zhǔn)，另一方面其可以作為非意定付酬情況下的必然選擇。但是，如何制定付酬標(biāo)準(zhǔn)則是需要認(rèn)真研究的問題。一方面，微信傳播的速度、范圍理論上較之傳統(tǒng)的報(bào)刊、廣播電臺(tái)和電視臺(tái)要大得多，對權(quán)利人利益的影響隨之增大；另一方面，微信使用者眾多，法定許可的多次付酬又可能使權(quán)利人得到比傳統(tǒng)法定許可制度下更多的經(jīng)濟(jì)收益。2014年8月，國家版權(quán)局頒布的《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》第14條第2款規(guī)定，除合同另有約定，數(shù)字或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品，參照本規(guī)定執(zhí)行。但是該規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)并非針對法定許可，而且只適用于文字作品，不適用圖片、視頻等作品。

有學(xué)者提出創(chuàng)制反向適用的“版權(quán)網(wǎng)上主動(dòng)聲明授權(quán)機(jī)制”，由立法規(guī)定或者政策明確“不上網(wǎng)聲明授權(quán)使用時(shí)，就適用法定許可”的規(guī)范[1]。建議的本質(zhì)是沿用傳統(tǒng)法定許可制度賦予權(quán)利人享有“保留權(quán)”。與此相反，有學(xué)者建議取消“保留權(quán)”，因?yàn)椤氨Ａ魴?quán)”與法定許可節(jié)約交易成本、促進(jìn)作品流通的制度目的相違背，如果每一位作者都聲明不許他人使用自己的作品，法定許可將形同虛設(shè)。何況，“保留權(quán)”的規(guī)定也同國際上的通行做法不符[14]。但是，出于利益平衡的考慮和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對權(quán)利人利益的現(xiàn)實(shí)威脅，結(jié)合目前法定許可付酬機(jī)制與法律救濟(jì)不完善等情況，關(guān)于“保留權(quán)”的規(guī)定暫時(shí)不應(yīng)被取消。我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)對報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可制度中保留權(quán)的行使時(shí)間無明確要求，這是由傳統(tǒng)報(bào)刊通常一次出版發(fā)行特點(diǎn)決定的，一般只能在報(bào)刊首次刊登作品時(shí)行使。但是，微信傳播與傳統(tǒng)報(bào)刊傳播不同，微信內(nèi)容可以多次反復(fù)地被權(quán)利人通過網(wǎng)絡(luò)傳播，同時(shí)他人可以無數(shù)次轉(zhuǎn)發(fā)。法律如果不規(guī)定保留權(quán)的行使時(shí)間，就會(huì)使微信使用者感到茫然。

法定許可制度的實(shí)施與版權(quán)集體管理制度建設(shè)具有內(nèi)在的聯(lián)系。從國際實(shí)踐看，法定許可報(bào)酬大都是通過版權(quán)集體管理組織轉(zhuǎn)付，我國《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》也有相關(guān)規(guī)定。一方面，版權(quán)集體管理組織應(yīng)在法定的時(shí)間內(nèi)將報(bào)酬轉(zhuǎn)付權(quán)利人；另一方面，要完善信息公開制度，保障權(quán)利人對其作品被微信傳播以及報(bào)酬獲取情況的知情權(quán)。對于無法轉(zhuǎn)付的報(bào)酬，版權(quán)集體管理組織應(yīng)在合理期限后退還微信使用者，也可以學(xué)習(xí)借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，在法定期限過后，將未能轉(zhuǎn)付的報(bào)酬歸入公共基金。另外，版權(quán)集體管理組織還負(fù)有研究版權(quán)市場動(dòng)態(tài)，向國家版權(quán)行政管理部門提出微信法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)和分配辦法調(diào)整建議的義務(wù)。有學(xué)者建議，以微信公眾平臺(tái)建立版權(quán)集體管理組織的設(shè)想，值得更深入的研究論證[15]。

相關(guān)部門要加強(qiáng)對微信法定許可制度的落實(shí)與執(zhí)行情況的行政監(jiān)管，尤其要把微信平臺(tái)、微信公眾號(hào)使用者和信息聚合網(wǎng)站當(dāng)成重點(diǎn)監(jiān)管對象，對于傳播他人作品不注明出處、不支付報(bào)酬或者改頭換面利用作品等侵權(quán)行為，加大行政處罰力度。同時(shí)對微信侵權(quán)，相關(guān)部門要完善司法救濟(jì)措施。比如，相關(guān)部門要提高微信侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，引入懲罰性賠償機(jī)制，消除權(quán)利人對訴訟維權(quán)存在的“得不償失”的“厭訟”心理。我國《著作權(quán)法》第47條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的”行為只承擔(dān)民事責(zé)任，這不足以對侵權(quán)者形成威懾。關(guān)于這方面，《著作權(quán)法》應(yīng)適時(shí)引入行政責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。

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