李柱石

摘要：當前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及手機電腦等入網(wǎng)設(shè)備的飛速發(fā)展，2015年3月5日上午十二屆全國人大三次會議上，李克強總理在政府工作報告中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，更體現(xiàn)出我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的態(tài)勢。根據(jù)2015年互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查報告，目前全球已有32億人聯(lián)網(wǎng)，全球手機用戶數(shù)達到71億，手機信號已覆蓋了全球超過95%的人口。由于互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的趨勢以及全球性的屬性，也產(chǎn)生日益增多的犯罪現(xiàn)象，這種犯罪現(xiàn)象不同于傳統(tǒng)犯罪，具有跨地域、隱蔽性等特點，給法律實踐帶來了諸多難題，其中管轄權(quán)的沖突問題較為突出。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；刑事管轄權(quán)；大陸法系

中圖分類號：D925.2；D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0028-03

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪及網(wǎng)絡(luò)犯罪概述

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義為：“網(wǎng)絡(luò)犯罪是指危害計算機或其他通信網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，或是對這些網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)濫用、破壞的行為?！贝朔N定義只將網(wǎng)絡(luò)犯罪局限于危害某特定的系統(tǒng)，然而，互聯(lián)網(wǎng)是個龐大的體系，僅僅以此概括不足以完全覆蓋。因此有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)為一個看不見、摸不著的空間，不同于實體社會中的空間，網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)為“虛擬犯罪”。有的學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義除了包括對計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息的侵入與破壞以外，還將網(wǎng)絡(luò)犯罪對社會的安全和秩序的侵害歸為其中，將網(wǎng)絡(luò)犯罪包含的范圍進一步放大，定義更加全面。還有的學(xué)者認為：“網(wǎng)絡(luò)犯罪是指將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具或犯罪對象從而實施危害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)信息安全的行為?！鄙鲜鲇^點對網(wǎng)絡(luò)的特點和范圍進行了較為完整的概括。因此，可以對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行如下概況：網(wǎng)絡(luò)犯罪就是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使計算機以及計算機信息系統(tǒng)安全和功能等收到破壞、損害；或者通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行通過數(shù)據(jù)對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實施嚴重危害社會安全的行為。二、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)沖突的表現(xiàn)（一）地域管轄原則很難適用

地域管轄原則是以犯罪地認定管轄權(quán)的歸屬，這里的犯罪地包括了行為地和犯罪結(jié)果地?；ヂ?lián)網(wǎng)具有全球性和虛擬性，由于此種特點，在實踐中存在如下的如出問題，一是行為人的行為是否遵守所有國家的法律；二是一個行為存在多個國家管轄的問題，一國的管轄權(quán)將在此類犯罪中獲得無限的擴大。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人的下載、上傳、訪問以及提供信息服務(wù)等行為，往往跨越了時空，行為人的行為可能影響到任意一個國家的網(wǎng)絡(luò)用戶，任何國家的法律都有可能對其進行規(guī)制。在此種情況下，行為人的行為不可能滿足所有國家的法律，其也不可能意識到并遵守所有國家的法律，加之法律的確定性原則，無法苛求其行為遵守所有國家的法律。（二）屬人管轄原則難以適用

屬人管轄原則確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)為行為人的國籍歸屬。這種原則對于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有積極的作用，此原則可以有效避免行為人為了規(guī)避法律而在本國之外實施侵害本國公民的犯罪行為。這一原則對于有效追訴犯罪和保護本國公民具有積極意義。然而在實踐中，此種管轄原則在重返保障本國司法管轄權(quán)的同時，勢必將與其他國的司法管轄權(quán)發(fā)生沖突，且在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法差異化較大、犯罪邊界難以確定的情況下，這種沖突較為明顯。

（三）行為本身未跨境而危害結(jié)果邊界判斷和追訴難以實現(xiàn)

在網(wǎng)絡(luò)空間的活動中，常常出現(xiàn)行為本身未跨境而危害結(jié)果邊界難以判斷。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，常有行為人實施某種犯罪行為，常常為規(guī)避法律，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器設(shè)立在該實施行為合法的國家，而犯罪危害結(jié)果發(fā)生地則為其他多個國家或地區(qū)，這些國家的受害者由于僅通過互聯(lián)網(wǎng)與行為人進行接觸或者與本國的代辦人進行接觸，加之行為人本人使用的手段極為隱蔽，犯罪人與受害人缺少客觀接觸而難以認定行為人實施犯罪的時間、地點、證據(jù)因素等方面存在諸多問題，通常難以追訴到主犯本人。與此同時，更由于各國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展水平和法律規(guī)定參差不齊，行為人的行為往往可以規(guī)避法律的制約，但卻給受害人造成巨大的損失。在這種情況下，兩個以上的國家同時主張管轄權(quán)的可能大為增加，加劇了國與國之間的管轄權(quán)沖突，由此導(dǎo)致保護管轄原則也難以真正行使。三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的實踐及相關(guān)理論

目前各國針對自身情況，就網(wǎng)絡(luò)犯罪建立了相應(yīng)的管轄制度，在此以一些國家為例，進行分析。（一）德國

德國在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)中有擴大的趨勢?！兜聡谭ā分械?條對犯罪行為地的認定為：“犯罪結(jié)果發(fā)生地，或犯罪人希望結(jié)果發(fā)生之地，皆為犯罪地”，因此在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，德國法院根據(jù)這一規(guī)定，不斷擴張其屬地管轄權(quán)。上述這種主要是以屬地管轄作為基本原則，將行為地、結(jié)果發(fā)生地以及希望發(fā)生結(jié)果的地點均納入管轄范圍。2006年，德國通過了反對計算機黑客犯罪的法律，新的法律擴大了網(wǎng)絡(luò)行為的保護范圍和打擊對象，把分布式回絕服務(wù)攻擊和針對個人的網(wǎng)絡(luò)黑客行為，一并列入了計算機犯罪的范圍。由此可見，德國刑法中關(guān)于屬地管轄的規(guī)定較為寬泛，這對于有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪有一定積極的作用。

德國刑法學(xué)界近年來針對上述情況，提出了結(jié)果地限制說并被運用到司法實踐中。結(jié)果地限制說提出了對于網(wǎng)絡(luò)犯罪限縮解釋結(jié)果地的觀點，即只有國外的網(wǎng)絡(luò)行為者企圖發(fā)生犯罪結(jié)果于某一國，或者行為者在充分認識到完全有可能發(fā)生危險結(jié)果而仍然實施時，才可以適用空間效力原則。（二）日本

日本刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪形式管轄權(quán)方面也沒有特別的規(guī)定，基本上使用日本刑法中關(guān)于刑事管轄權(quán)的一般規(guī)定?！叭毡粳F(xiàn)行刑法原則上采用屬地原則（第1條），而輔之以屬人原則（第3條）以及保護原則（第2條，第3條之2，第4條）。”其中，屬地管轄原則規(guī)定：“刑法第1條第1款規(guī)定本法適用于所有在日本國內(nèi)所實施的犯罪，明確地表明了屬地原則的立場?！薄霸谌毡緡鴥?nèi)以及日本航空器或船舶內(nèi)實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的，依照《日本刑法》第1條確定犯罪的刑事管轄權(quán)。”保護原則規(guī)定：“刑法第2條以及第4條，一般認為是作為對屬地原則的補充而規(guī)定了保護原則的內(nèi)容，由于刑法第4條規(guī)定適用于日本國的公務(wù)員，所以，可以將其理解為是保護原則和屬人原則的合并規(guī)定?！睂偃斯茌犜瓌t規(guī)定：“日本國公民在日本國外犯對有人居住建筑物放火、強奸、殺人、傷害、盜竊等犯罪的時候，適用第3條。”與此同時，日本刑法也規(guī)定了參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際條約的相關(guān)內(nèi)容。（三）美國

美國聯(lián)邦刑法確立了依屬地管轄原則為主，輔以屬人管轄的原則。美國聯(lián)邦刑法所規(guī)定的管轄范圍不僅僅包括美國的基本的領(lǐng)土、船舶、航空器以及屬人管轄，還包括了對美國總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國會兩院領(lǐng)導(dǎo)人、政府高級官員以及外國駐派美國的外交官員等所實行犯罪的人和在美國之外實行的侵害美國政府的犯罪行為的外國人。與此同時，州法院管轄依據(jù)屬地管轄原則，若州之間發(fā)生沖突，則依據(jù)“聯(lián)邦刑法有限”原則有聯(lián)邦法院進行管轄。在實踐中，其民事訴訟中確定管轄權(quán)規(guī)則還有惡名遠揚的“長臂規(guī)則”也對美國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)有一定的影響，與此同時，美國肯定“訪問”可以成為管轄權(quán)依據(jù)。四、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)沖突的典型類型分析

（一）行為人在境外的計算機上傳信息并允許各地交換信息

由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，上述行為在實踐中，通常也會影響到域外，且此種行為在域外也屬于違法行為，例如網(wǎng)絡(luò)色情傳播行為等，而受到影響的國家或地區(qū)往往將于行為人所在國發(fā)生管轄權(quán)沖突的問題。面對此種情況，各受害人所在國家或地區(qū)往往采取形式管轄擴大化的趨勢，造成司法主權(quán)擴大的情況。在這種情況下，行為人所在國為了維護自身的司法主權(quán)，通常不會將行為人引渡到他國家或地區(qū)，若行為人在本國網(wǎng)站上發(fā)布或做出沒有違反本國法律的行為，也不會提起刑事訴訟，而第三國為保護本國國民的利益，往往會強調(diào)管轄權(quán)，造成兩國間司法矛盾。為了促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，給予網(wǎng)絡(luò)行為人在上網(wǎng)時的安全感和可預(yù)測性，這種情況需要各國加以克制。但是當行為人的行為有特定的指向，其犯罪行為針對某一國家或地區(qū)，對該國利益造成重大的損害，則該國可依據(jù)“與侵害密切聯(lián)系原則”要求并實施管轄權(quán)。

（二）行為人將服務(wù)器設(shè)置在境外實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，具體損害結(jié)果在國內(nèi)

在某些情況下，行為人為逃避法律，僅僅將服務(wù)器設(shè)置在其所在國，利用其攻擊另一國領(lǐng)域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或用戶。此種情況下，由于行為人所在國僅僅設(shè)置了服務(wù)器，所在國的利益并未受損，因此在此種情況下其服務(wù)器所在國不應(yīng)行使刑事管轄權(quán)。而行為人所攻擊的國家由于利益受到了損害，因此享有刑事管轄權(quán)。如果行為人與其所利用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器操作者是共犯，那么該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在國與最終犯罪結(jié)果發(fā)生地均擁有網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)。上述操作將受到所在國屬人管轄權(quán)和自身對司法主權(quán)的維護等各方面的影響，會出現(xiàn)行為人所在國不進行管轄，且又不將其引渡的情況，因此需要加強國際合作，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。（三）利用訪問行為實施的犯罪

訪問行為是互聯(lián)網(wǎng)中最為常見的行為，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)突破了地理的局限，使得任何人都可以在虛擬空間中自由地進行數(shù)據(jù)訪問、交換與信息交流。對于訪問行為能否構(gòu)成一種管轄依據(jù)，存在兩種不同的觀點，一種觀點認為，用戶在網(wǎng)絡(luò)空間中的出現(xiàn)屬于其行為的實際活動；但另一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)空間并不存在可以識別的國界標志，對于網(wǎng)絡(luò)用戶來說，其不可能意識到自己何時在何地，這種地理界限在網(wǎng)絡(luò)行為中不能被用戶所意識到，其所關(guān)注的僅僅是信息而不是網(wǎng)絡(luò)的具體位置。然而，某一行為是否具有社會危害性和刑事違法性，是否構(gòu)成犯罪，以行為所在地的法律作為評價與判斷標準，絕對不能以可能接觸到這一事實或者信息的其他人的“訪問”行為作為評價和判斷標準。對于單純的訪問行為的管轄，也應(yīng)有一定的限制訪問包括了積極訪問、被動訪問以及互動式訪問，其作為最為常見的互聯(lián)網(wǎng)行為，往往會出現(xiàn)諸多管轄權(quán)爭議的問題，值得進行研究和思考。對于積極訪問和互動式訪問，其有明確的目的性，其管轄權(quán)確定較為明確，在實踐中通常作為認定管轄權(quán)的根據(jù)。（四）抽象越境問題

這種情況在互聯(lián)網(wǎng)使用中極為常見，抽象越境的犯罪行為是指行為人的犯罪行為并未在某一個或幾個國家或地區(qū)領(lǐng)域內(nèi)實施，而僅僅是其使用的網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)傳輸跨域了這些國家的行為。例如，行為人通過指令傳輸實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，其輸入地在A過，途徑了B、C兩國，最終實際犯罪發(fā)生地為D國，B、C兩個實際上可能僅僅是線路經(jīng)過地或者僅用于數(shù)據(jù)中轉(zhuǎn)的服務(wù)器所在地。此種情況的爭議較大，雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪未損害途徑國的利益，但依照屬地管轄原則，其所途徑的國家均可主張刑事管轄權(quán)，但這會造成各國管轄權(quán)的嚴重沖突，同時不利于網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效打擊。五、對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)的最新理論與運用

最低限度原則是美國司法界對于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題上所采取的原則，在此原則下，行為人與法院所在地具備最低限度的接觸即可成為確立管轄權(quán)的依據(jù)，即在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，只要行為人的行為指向該地侵害該地公民的利益，則法院有權(quán)進行管轄，即上文的互動式訪問、積極訪問應(yīng)作為刑事管轄權(quán)的依據(jù)。然而，在實際操作中，不僅僅互動式訪問、積極訪問等于所在地有直接利害關(guān)系的行為，法院常常會依據(jù)此行為而無限擴大管轄權(quán)的范圍，將過境、中轉(zhuǎn)等更多只要與法院地有關(guān)的行為均納入管轄范圍，美國民事訴訟法中的“長臂”原則，就很具有代表性，容易造成管轄權(quán)的無限擴大并引發(fā)管轄權(quán)的沖突。

有限管轄原則最早由德國提出，認為，“在屬人管轄之外，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關(guān)聯(lián)性為標準來確定刑事管轄權(quán)的有無。這種關(guān)聯(lián)性的具體含義是指犯罪行為對于本國或者公民已經(jīng)形成實際侵害或者影響，即已經(jīng)與本國國家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。有限管轄權(quán)的管轄依據(jù)實際上是以屬人管轄原則為主，其產(chǎn)生的條件為網(wǎng)絡(luò)犯罪行為對本國公民的利益造成了侵害。此種原則可以將與客觀侵害的法益所實際聯(lián)系地作為確立刑事管轄權(quán)的依據(jù)，有效避免在網(wǎng)絡(luò)犯罪中抽象越境行為中線路經(jīng)過地、服務(wù)器中轉(zhuǎn)地等管轄爭議問題。

近幾年，有學(xué)者提出實害聯(lián)系原則，即“某一法域?qū)唧w的某一網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是否擁有刑事管轄權(quán)，應(yīng)當以實害標準作為判斷的前提性根據(jù)之一?！边@一理論逐漸發(fā)展成為主客觀相一致的實害聯(lián)系原則。網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題的爭議在本質(zhì)上是安全與自由兩種價值之間的博弈，但是，正如這兩種價值在其他刑法問題中的平衡一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)也應(yīng)當兼顧二者而絕不能偏廢其一。實害聯(lián)系原則要求在于某種行為存在聯(lián)系的基礎(chǔ)上，以實際的實害程度作為判斷管轄權(quán)的標準，這一標準高于最低限度原則，要求在客觀上對本國造成了實質(zhì)的侵害且為刑法所規(guī)定，同時在主觀上有希望發(fā)生此種危害的直接故意。（一）以地域管轄為基礎(chǔ)

網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)首先要堅持我國《刑法》所規(guī)定的地域管轄確立的基礎(chǔ)，與此同時，借鑒民事網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)規(guī)則，將“網(wǎng)絡(luò)犯罪的計算機終端所在地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)作案所侵入的計算機終端設(shè)備所在地或顯示犯罪結(jié)果信息的計算機終端所在地”作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。

在確定犯罪地時，首先不可忽視的是行為人在實施網(wǎng)絡(luò)犯罪時期計算機終端所在地或行為人目標所在地的ICP服務(wù)器，服務(wù)器中通常會記錄和保存下行為人的行為，同時也是互聯(lián)網(wǎng)行為必須經(jīng)過的設(shè)備。與此同時，可以將IP地址作為重要的依據(jù)。IP地址作為計算機用戶上網(wǎng)時唯一分配的地址，可以很方便地確認行為人計算機的位置，由此通過IP地址所在的服務(wù)器確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄較為現(xiàn)實。然而，針對越來越多的職能終端和無限局域網(wǎng)，以及行為人可以通過破解程序或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對IP地址進行隱藏或修改。僅僅通過IP地址確定管轄往往遇到困難，因此IP地址需要結(jié)合服務(wù)器，共同學(xué)到犯罪地。在犯罪結(jié)果地方面，除上述依據(jù)之外，還應(yīng)考慮行為人的主觀上意圖侵害的最終目的地，綜合衡量。（二）以最低限度原則作為補充

對于境外犯罪侵害本國利益或本國公民利益的刑事管轄權(quán)是一國司法主權(quán)的重要體現(xiàn)。我國《刑法》第七條和第八條分別規(guī)定了屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)的規(guī)定，其作為總則規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，為更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新情況，在充分完善和堅持地域管轄的基礎(chǔ)上，規(guī)定某些事項中參考最低限度原則，以更好地維護我國公民的利益，維護國家主權(quán)。這一理論同國際法匯總的“密切聯(lián)系”原則相類似，但是不宜無限擴大，以行為人的行為是否同侵害本國或者本國國民利益有實際關(guān)聯(lián)時，來判斷是否進行管轄。然而，此原則易導(dǎo)致的刑事管轄權(quán)無限擴大化，因此僅僅是“抽象過境”等對于本國無實際影響的行為，不作為管轄的依據(jù)，以減少刑事管轄權(quán)沖突的問題發(fā)生。（三）將實害聯(lián)系原則與有限管轄原則相結(jié)合

一國對于網(wǎng)絡(luò)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)的主張彰顯著一國的司法主權(quán)，只要與該國有關(guān)，就主張管轄權(quán)，這是各國在此類案件中尤其重視的因素，維護自身司法主權(quán)與維護本國民眾的了利益成為網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的重要基礎(chǔ)，然而過分強調(diào)司法主權(quán)，勢必造成國與國之間的管轄沖突，也不利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的效率和互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。由此將實害聯(lián)系原則與有限管轄原則相結(jié)合，較為符合我國的實際需要，這種設(shè)計也較為符合目前比較受到認可的目前受到廣泛認可的“主客觀相一致的實害聯(lián)系原則”。當然，為了有效保證本國公民的安全，對于境外嚴重的行為也可運用普遍管轄原則進行管轄。（四）兼顧訴訟成本，節(jié)約訴訟資源

方便訴訟原則要求不僅考慮維護國家主權(quán)以及本國公民的利益，還需要充分考慮行使刑事管轄權(quán)的可能性和成本，若客觀上本無可能行使管轄權(quán)，即使本國的規(guī)定可以行使管轄權(quán)，也會因為客觀上缺乏操作的條件而造成管轄的虛偽，浪費司法資源。因此在此種情況下，需要充分考慮訴訟成本，結(jié)合具體情況將案件科學(xué)合理地進行管轄權(quán)的轉(zhuǎn)交，做好相應(yīng)的溝通。這一原則不代表完全放棄刑事管轄權(quán)，僅僅是在某些訴訟成本過高且缺乏管轄客觀可能性的情況下為更好地大家犯罪而采取的折中措施。[參考文獻]

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