鄧搴

摘 要： 作為一種典型的行政行為模式，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)理應(yīng)遵守行政法的一般原則。然而，作為一種新型的公共服務(wù)提供方式，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)還應(yīng)當(dāng)遵守其特有的原則。這些基本原則共同指導(dǎo)、規(guī)制、調(diào)整著政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的整個(gè)運(yùn)行和全面過(guò)程，從而保障了政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 政府購(gòu)買(mǎi)； 公共服務(wù)； 基本原則

中圖分類(lèi)號(hào)： D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.001

基本原則，通常是一種理念的反應(yīng)，一種具有宏觀指導(dǎo)意義的法理，一種精神實(shí)質(zhì)的外在體現(xiàn)。它可能是某一部法律法規(guī)直接規(guī)定的，也可能是通過(guò)司法判例而逐漸形成的，還可能是法律學(xué)者在著作中歸納總結(jié)出來(lái)的。它是某一法域內(nèi)被公認(rèn)的普遍性觀念，是某部法律法規(guī)的靈魂和精神指向，它客觀體現(xiàn)出該部法律法規(guī)的宗旨、目的、任務(wù)、本質(zhì)特征、精神價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義等。作為一種新型的行政行為模式，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)理應(yīng)遵守行政法的一般原則，如合法行政原則、合理行政原則、程序正當(dāng)原則、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則等。[1][2][3] 然而，從政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的法律性質(zhì)上看，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)除了應(yīng)遵守行政法基本原則外，還應(yīng)遵循其特有的基本法則，在本文被稱(chēng)為基本原則。（但在更寬廣的視角或范疇上看，它或許只是具體原則） 政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)基本原則應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：其一，形式標(biāo)準(zhǔn)，是指該原則的效力應(yīng)當(dāng)具有貫穿政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)活動(dòng)之始終的功力，即具有指導(dǎo)性功能和普遍性效力；其二，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是指該原則的內(nèi)容應(yīng)具有根本性，且具備規(guī)范性功能。唯有同時(shí)滿足普遍性和根本性兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，具備指導(dǎo)性和規(guī)范性的雙重功能（基本原則具有但不限于這兩種功能），才是本文所指稱(chēng)的基本原則。

一、公平參與和競(jìng)爭(zhēng)原則

政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的公平參與和競(jìng)爭(zhēng)原則是指，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中各個(gè)法律主體在法律面前平等享有參與和競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。公平參與和競(jìng)爭(zhēng)是指，利害關(guān)系人有權(quán)參與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的全過(guò)程，并且影響政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)進(jìn)程和實(shí)質(zhì)內(nèi)容等?！靶姓绦蛏系膮⑴c是指行政主體在作出對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益產(chǎn)生影響的行政行為時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，允許當(dāng)事人參與到行政程序中，就行政行為是否作出、如何作出提出有利于自身的意見(jiàn)或提供證據(jù)，并影響行政行為的內(nèi)容?！盵4] 政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中的參與人，除政府部門(mén)外，具體包含但不限于兩方面的法律主體：一方面是承接公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者，即與政府部門(mén)締結(jié)購(gòu)買(mǎi)合同從而承接公共服務(wù)生產(chǎn)任務(wù)的一方當(dāng)事人；另一方面是社會(huì)公眾，即被服務(wù)對(duì)象，他們是公共服務(wù)的終端消費(fèi)者，與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)也存在直接的利害關(guān)系。換言之，以上兩大主體的合法權(quán)益都會(huì)受到政府從外部購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的直接影響，都是行政法律意義上的利害關(guān)系人，都應(yīng)平等享有參與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)相關(guān)的法律權(quán)利。因此，公平參與原則包含承接公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者之間的公平參與、社會(huì)公眾之間的公平參與、承接公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者與社會(huì)公眾之間的公平參與等幾個(gè)方面的內(nèi)容。承接公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者之間的公平參與是指，各個(gè)承接公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者在同一法律條件下，依照同樣的法律程序，按照同樣的法律步驟，經(jīng)過(guò)同樣的法律環(huán)節(jié)和階段，平等享有和行使與政府部門(mén)設(shè)立、變更、解除購(gòu)買(mǎi)合同行政法律關(guān)系的權(quán)利，并平等承擔(dān)和履行相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。換言之，購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的過(guò)程中，在法律面前，政府部門(mén)對(duì)承接主體的法律身份、法律地位、法律資格等承包條件方面的要求都是平等的、公平的。社會(huì)公眾的公平參與是指，只要是應(yīng)然上的公共服務(wù)對(duì)象，就平等享有和行使政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中的參與權(quán)利，并承擔(dān)和履行相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的參與權(quán)是“被服務(wù)者”作為憲法意義上的“人”所享有的基本權(quán)利的派生權(quán)，具體包括知情權(quán)、投票權(quán)、監(jiān)督權(quán)、檢舉控告權(quán)等。這些權(quán)利都是依法治國(guó)背景下的民主原則在行政法治上的具體體現(xiàn)。這些權(quán)利的享有和行使應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公眾正確和自愿的意思表示，法律應(yīng)保障這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。承接主體與社會(huì)公眾的公平參與，是指承接主體行使權(quán)利不得干涉、限制、妨礙和剝奪社會(huì)公眾行使權(quán)利，任何一方都不享有特權(quán)。

公平參與和競(jìng)爭(zhēng)原則在我國(guó)的立法中已有所體現(xiàn)。我國(guó)《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）也有相關(guān)規(guī)定：“任何符合條件的承包商都可以參加服務(wù)外包，任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制承包商進(jìn)入服務(wù)外包市場(chǎng)，也不得對(duì)承包商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。” 可見(jiàn)，社會(huì)公眾參與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)也是法定程序的要求。另外，《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《程序規(guī)定》）第九十四條也規(guī)定：“訂立行政合同應(yīng)當(dāng)遵循競(jìng)爭(zhēng)原則?！?作為一種行政合同，購(gòu)買(mǎi)合同還應(yīng)當(dāng)遵守公平競(jìng)爭(zhēng)原則。從一而終地貫徹公平參與和競(jìng)爭(zhēng)原則，有利于提升社會(huì)認(rèn)同度和可接受性，能真正達(dá)成在政府部門(mén)中引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的目標(biāo)，促進(jìn)公共服務(wù)行政職能的轉(zhuǎn)變和公民實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而推動(dòng)公共服務(wù)行政法治建設(shè)、公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和民主法治社會(huì)的形成。

二、公開(kāi)透明原則

公開(kāi)透明原則是指，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中應(yīng)當(dāng)將與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的相關(guān)信息通知到每一個(gè)承接競(jìng)爭(zhēng)者，并向社會(huì)公開(kāi)。公開(kāi)是手段，透明是目的?！靶姓_(kāi)即行政的公開(kāi)化，是指行政權(quán)力運(yùn)行的每一個(gè)階段都應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人和社會(huì)公眾看得見(jiàn)的方式進(jìn)行。具體而言，行政公開(kāi)是指行政主體在行使行政權(quán)力的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)依法將行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過(guò)程和結(jié)果向行政相對(duì)人和社會(huì)公眾公開(kāi)，以使其知悉并有效參與和監(jiān)督行政權(quán)力的運(yùn)行?！盵3]262-263 從政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的階段上看，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)信息的公開(kāi)透明，具體包含四個(gè)部分內(nèi)容：購(gòu)買(mǎi)信息的公開(kāi)透明、購(gòu)買(mǎi)過(guò)程的公開(kāi)透明、購(gòu)買(mǎi)結(jié)果的公開(kāi)透明和購(gòu)買(mǎi)合同履行情況的公開(kāi)透明?！稌盒修k法》第十二條規(guī)定：“服務(wù)外包信息應(yīng)當(dāng)在寧波市政府采購(gòu)網(wǎng)等公眾媒體上發(fā)布，但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的除外?！?從購(gòu)買(mǎi)行為的對(duì)象和內(nèi)容上看，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)所涉及的公共服務(wù)是有關(guān)公民基本權(quán)利方面的事務(wù)，一般都不含有國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私等不可、不便或不能公開(kāi)的內(nèi)容。既不具有秘密性，又屬于公共性范疇的行政事務(wù)，因此公開(kāi)透明是原則，不公開(kāi)則是例外情形。購(gòu)買(mǎi)信息的公開(kāi)，有利于承接主體及時(shí)獲取市場(chǎng)信息，在公平參與的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自身的商業(yè)技術(shù)?；蚱渌麅?yōu)勢(shì)，按期完成相應(yīng)的投標(biāo)工作，公開(kāi)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，終而有利于政府部門(mén)擇優(yōu)選擇公共服務(wù)的實(shí)際承接人。購(gòu)買(mǎi)過(guò)程的公開(kāi)，有利于各參與主體相互監(jiān)督，提升公共服務(wù)生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移過(guò)程的透明度，防止購(gòu)買(mǎi)過(guò)程中的腐敗現(xiàn)象及其他風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。購(gòu)買(mǎi)結(jié)果的公開(kāi)，為承接競(jìng)爭(zhēng)者和社會(huì)公眾的參與評(píng)估、檢查、申訴和監(jiān)督提供了依據(jù)和信息。公開(kāi)購(gòu)買(mǎi)合同履行的情況，有利于購(gòu)買(mǎi)人、承接競(jìng)爭(zhēng)者和社會(huì)公眾對(duì)承接人履行購(gòu)買(mǎi)合同情況的監(jiān)督、管理和制約，有利于提升公共服務(wù)的效率和質(zhì)量、促進(jìn)連續(xù)性與穩(wěn)定性公共服務(wù)提供機(jī)制的生成，從而保障公共服務(wù)供給任務(wù)的完成。

政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)，是以公私部門(mén)合作完成公共服務(wù)的提供任務(wù)為行政目標(biāo)的。只有真正做到信息公開(kāi)，實(shí)現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)過(guò)程的透明化，才能更有效地引導(dǎo)更多的市場(chǎng)主體積極參與到公共服務(wù)的行政活動(dòng)中來(lái)，才能讓政府部門(mén)挑選到真正有實(shí)力、素質(zhì)高、業(yè)務(wù)強(qiáng)、資信優(yōu)、服務(wù)好、口碑好的承接人，才能更方便社會(huì)公眾行使參與權(quán)利，才能杜絕在購(gòu)買(mǎi)過(guò)程中出現(xiàn)違法、非法、亂法、犯法等現(xiàn)象，才能為監(jiān)督行政提供真實(shí)的信息依據(jù)?！稌盒修k法》第四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)服務(wù)外包，應(yīng)當(dāng)遵守民法通則、政府采購(gòu)法、合同法等法律規(guī)定，堅(jiān)持公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則?！?公開(kāi)透明原則，不僅要求在公共服務(wù)生產(chǎn)職能的轉(zhuǎn)移階段，政府部門(mén)要及時(shí)公開(kāi)購(gòu)買(mǎi)信息，同時(shí)也要求在公共服務(wù)的生產(chǎn)階段，承接人應(yīng)當(dāng)及時(shí)公開(kāi)購(gòu)買(mǎi)合同履行情況的信息，而且還要求在評(píng)估、檢查、監(jiān)督和管理購(gòu)買(mǎi)合同時(shí)，實(shí)施主體也應(yīng)及時(shí)公開(kāi)購(gòu)買(mǎi)情況的相關(guān)信息，以實(shí)現(xiàn)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)全過(guò)程的公開(kāi)透明。行政公開(kāi)透明、政府信息公開(kāi)透明、政務(wù)公開(kāi)透明是依法行政的必然要求。貫徹公開(kāi)透明原則，是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)公共性與服務(wù)性的全面展開(kāi)，也是依法行政的必然要求。

三、連續(xù)性與穩(wěn)定性原則

服務(wù)的連續(xù)性與穩(wěn)定性原則，具體包含服務(wù)連續(xù)原則與服務(wù)穩(wěn)定原則兩個(gè)方面的內(nèi)容。服務(wù)連續(xù)原則，主要是指政府提供公共服務(wù)在時(shí)間和空間上應(yīng)該連續(xù)進(jìn)行，非因不可抗力，不應(yīng)當(dāng)中斷。公共服務(wù)，是社會(huì)資源的第二次甚至是第三次分配，大多數(shù)涉及公民的基本權(quán)利。例如，有關(guān)社會(huì)福利方面的權(quán)利、生活保障方面的權(quán)利、生存環(huán)境方面的權(quán)利等，這些權(quán)利與日常生活息息相關(guān)，其本身就具有不可中斷性，故公共服務(wù)的提供應(yīng)當(dāng)連續(xù)進(jìn)行。

服務(wù)連續(xù)原則，是由政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)本身的性質(zhì)和特征所決定的。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的目的就是為了提供優(yōu)質(zhì)、高效和連續(xù)的公共服務(wù)。大多數(shù)公共服務(wù)事項(xiàng)是不可以片段式進(jìn)行的，否則將出現(xiàn)資源分配不均等現(xiàn)象，因而違背公平正義之要求。比如，公共衛(wèi)生、供水、供電、供氣、污水處理、垃圾清理等日常性生活服務(wù)，是每天都必須提供的，有些甚至要求24小時(shí)連續(xù)提供?？梢?jiàn)，社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)質(zhì)量提出的形式要求，在法律上就演變成了政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的服務(wù)連續(xù)原則。

服務(wù)穩(wěn)定性原則主要是指，在提供公共服務(wù)的過(guò)程中，非因不可抗力，公共服務(wù)質(zhì)量應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的、平穩(wěn)的。服務(wù)穩(wěn)定中的穩(wěn)定是指，在一定標(biāo)準(zhǔn)之上的穩(wěn)定，而非在一定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之下的穩(wěn)定。這種標(biāo)準(zhǔn)，可以是法定的，可以是社會(huì)公眾、承接人與政府部門(mén)共同約定的，也可以是行業(yè)默認(rèn)的，還可以是消費(fèi)習(xí)慣所形成的共識(shí)，但它必須是隨著科學(xué)技術(shù)進(jìn)步而動(dòng)態(tài)提升的。比如說(shuō)，一直以來(lái)某省在全省范圍內(nèi)提供的有線電視服務(wù)是36個(gè)固定衛(wèi)星頻道，但是由于新的電視衛(wèi)星發(fā)射成功，該省的有線電視頻道從原來(lái)的36增至72、又從72增至108個(gè)甚至更多固定頻道，這種增加是動(dòng)態(tài)性的，也是天經(jīng)地義的，該省居民只需按原來(lái)價(jià)格進(jìn)行支付，而無(wú)需增付任何費(fèi)用。社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)質(zhì)量提出的實(shí)質(zhì)要求，在法律上就積淀成為了政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的服務(wù)穩(wěn)定性原則。

因此，無(wú)論是在購(gòu)買(mǎi)合同簽訂之前、之時(shí)或之后，還是處于合同變更中的承接人替換階段，公共服務(wù)的提供都應(yīng)當(dāng)是連續(xù)且穩(wěn)定的，這是政府提供公共服務(wù)的基本要求，同時(shí)也是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的本質(zhì)要求。服務(wù)連續(xù)性與穩(wěn)定性原則，分別從購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)維度，在時(shí)間和空間上對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)產(chǎn)生普遍效力，它們?nèi)币徊豢蓞s又相輔相成，共同構(gòu)成政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的一個(gè)基本原則。

四、誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則源自于羅馬法中的一般惡意抗辯權(quán)。[5] 經(jīng)由法國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本民法典的發(fā)展、演變和擴(kuò)張，最終被確定為民法上的基本原則。大陸法系國(guó)家的民法學(xué)理將誠(chéng)實(shí)信用原則看作為民法中的“帝王條款”。[6] “誠(chéng)實(shí)信用，要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體應(yīng)忠誠(chéng)、守信，做到謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益、滿足對(duì)方的正當(dāng)期待、給對(duì)方提供必要的信息等。民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)?！盵7] 我國(guó)《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則”；《合同法》第六條也規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！庇纱丝梢?jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用原則作為一項(xiàng)基本原則，在我國(guó)民事法律部門(mén)中已被立法確定下來(lái)。

與民事法律部門(mén)所不同的是，在我國(guó)很少有哪部全國(guó)性行政法律對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則作出總則性規(guī)定。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則能否適用于行政法成為了可探討的話題。在行政法學(xué)界，誠(chéng)實(shí)信用原則能否適用存在一定分歧。否定說(shuō)認(rèn)為，行政法為公法，多為強(qiáng)行性規(guī)則，公法所強(qiáng)調(diào)和注重的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的羈束和限制，行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定。而誠(chéng)實(shí)信用原則起源于私法領(lǐng)域，在民事法律中主要是起到填補(bǔ)法律漏洞、補(bǔ)充法律規(guī)則、修正制定法、平衡法律主體之間利益的作用。私法領(lǐng)域多為任意性規(guī)定，如果強(qiáng)行將私法領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用原則適用于公法領(lǐng)域，則有破壞公法規(guī)范嚴(yán)格性之嫌?？隙ㄕf(shuō)則認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則是一般法律原則，是所有不同性質(zhì)的法律總則，應(yīng)當(dāng)適用于各法律領(lǐng)域，無(wú)論是私法還是公法。在德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，肯定說(shuō)的觀點(diǎn)已經(jīng)被立法和司法所采納和適用。陳敏教授認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則在公法（行政法）領(lǐng)域的適用主要包括：第一，對(duì)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷(xiāo)或廢止行政處理的限制，這與信賴保護(hù)原則的要求存在重合之處；第二，行政契約因情勢(shì)變更的需要而調(diào)整其內(nèi)容；第三，行政法上的權(quán)利失效。[8] 毫無(wú)疑問(wèn)，上文提到的行政契約包括了購(gòu)買(mǎi)合同。筆者認(rèn)為，其他具有購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)法律性質(zhì)的書(shū)面文件也屬于上述行政契約的范疇。我國(guó)行政法學(xué)教科書(shū)把誠(chéng)實(shí)守信視為是我國(guó)的行政法基本原則：“誠(chéng)實(shí)守信的內(nèi)容主要包括三大部分內(nèi)容，一是行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)；二是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)信守承諾；三是信賴保護(hù)?！盵1][2] 從立法上看，享有我國(guó)首部外包法律之稱(chēng)的《暫行辦法》，其第四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)服務(wù)外包，應(yīng)當(dāng)遵守民法通則、政府采購(gòu)法、合同法等法律規(guī)定，堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用原則?！笨梢?jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用原則作為公法的基本原則之一不僅存在理論上的基礎(chǔ)，而且也具有立法根據(jù)。

作為政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的一項(xiàng)基本原則，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)體現(xiàn)在：第一，對(duì)于政府部門(mén)一方而言，合法行政要求其正當(dāng)行使權(quán)力、不得濫用職權(quán)，而誠(chéng)實(shí)信用原則要求其基于誠(chéng)實(shí)守信的立場(chǎng)和觀點(diǎn)謹(jǐn)慎地行使對(duì)行政相對(duì)人有不利影響的權(quán)力，比如以合作的心態(tài)去訂立購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同、不濫用撤銷(xiāo)權(quán)、謹(jǐn)慎行使合同變更權(quán)與解除權(quán)、廢止權(quán)等。政府部門(mén)不再高高在上，權(quán)力的行使不應(yīng)該是生硬式的、強(qiáng)制性的，而應(yīng)該尊重參與人、講究權(quán)利平等、注重言行信用。因此，在設(shè)立政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)行政法律關(guān)系時(shí)，政府部門(mén)應(yīng)主動(dòng)放低姿態(tài)，與承接人競(jìng)爭(zhēng)者、社會(huì)公眾積極溝通、磋商和談判，以“柔”的、非強(qiáng)制性的方式來(lái)達(dá)成一致意見(jiàn)，及時(shí)簽訂購(gòu)買(mǎi)合同，建立誠(chéng)實(shí)信用的公私合作法律關(guān)系。在變更或解除購(gòu)買(mǎi)合同行政法律關(guān)系或其他相關(guān)事項(xiàng)時(shí)，不能隱瞞事實(shí)真相，不得造假、作假、欺詐，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)、講信用、守約定，為利害關(guān)系人提供必需的信息，應(yīng)符合購(gòu)買(mǎi)信息公開(kāi)透明的各項(xiàng)要求，不得遺漏、惡意屏蔽等，在行使合同變更權(quán)的過(guò)程中，除了按照法定程序充分聽(tīng)取各方意見(jiàn)并經(jīng)法定程序論證外，還應(yīng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則說(shuō)明變更理由、積極彌補(bǔ)利害關(guān)系人所遭受的損失。在購(gòu)買(mǎi)行政法律關(guān)系設(shè)立之后，政府部門(mén)一方除了恪守合同的約定、積極履行合同義務(wù)、謹(jǐn)慎維護(hù)利害關(guān)系人的正當(dāng)利益之外，還應(yīng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，滿足利害關(guān)系人的正當(dāng)期待。在購(gòu)買(mǎi)合同行政法律關(guān)系終止后，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，按照公共服務(wù)的性質(zhì)、目的和服務(wù)習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等后合同義務(wù)，實(shí)施一定的保障性行為和不實(shí)施有損利害關(guān)系人的行為。第二，對(duì)于承接人而言，誠(chéng)實(shí)信用原則要求其在不違反法律法規(guī)的情形下，積極參與公共服務(wù)投標(biāo)時(shí)，不得偽造、虛構(gòu)、謊報(bào)資質(zhì)資格等信息，不得隱瞞欺詐，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)參與競(jìng)爭(zhēng)。在依約取得提供公共服務(wù)權(quán)利后，承接人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定，不僅要對(duì)政府部門(mén)誠(chéng)實(shí)信用，還要對(duì)社會(huì)公眾誠(chéng)實(shí)信用。例如，及時(shí)公布有關(guān)公共服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、事項(xiàng)、費(fèi)用、服務(wù)方式等真實(shí)信息。在購(gòu)買(mǎi)合同關(guān)系終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)交還公共服務(wù)設(shè)施、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)，不得惡意占有使用，在辦理交接時(shí)還應(yīng)向政府部門(mén)或繼任承接人說(shuō)明公共服務(wù)及其財(cái)產(chǎn)的具體情況，對(duì)設(shè)施設(shè)備的使用、保養(yǎng)、維修、更換等情況進(jìn)行必要的告知、講解、示范和演示。第三，對(duì)于社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則要求社會(huì)公眾做誠(chéng)實(shí)信用的消費(fèi)者。對(duì)每一個(gè)消費(fèi)者個(gè)體來(lái)說(shuō)，行使公共服務(wù)的權(quán)利和履行公共服務(wù)的義務(wù)同樣重要。尤其是在無(wú)人監(jiān)管的“使用者付費(fèi)”的服務(wù)場(chǎng)合，每一個(gè)消費(fèi)者都應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，做一個(gè)講誠(chéng)實(shí)、守信用的人，全額繳納費(fèi)用再進(jìn)行消費(fèi)。在現(xiàn)金支付（尤其是自動(dòng)投幣）的場(chǎng)合，消費(fèi)者應(yīng)自覺(jué)使用真幣，做個(gè)誠(chéng)實(shí)信用的人。由此可見(jiàn)，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中，誠(chéng)實(shí)信用原則不僅對(duì)政府部門(mén)具有約束效力，而且對(duì)承接人、社會(huì)公眾也同樣具有約束效力。從公私合作關(guān)系上看，無(wú)論是在合同關(guān)系的設(shè)立階段，還是在變更、履行、終止階段，誠(chéng)實(shí)信用原則都發(fā)揮著不可或缺的重要作用，具備基本原則所具有的指導(dǎo)、規(guī)制、填補(bǔ)、解釋等全部功能。從合同階段論上看，尤其是在先合同階段和后合同階段，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不是由法律規(guī)定而產(chǎn)生，也不全是由“合同”約定產(chǎn)生的，而主要是通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)安排和調(diào)整的。①

綜合上述分析可知，誠(chéng)實(shí)信用原則在公法與私法的分野里并不是有無(wú)之分的問(wèn)題。因?yàn)榇嬖诩却娣梢?guī)范，就必然需要誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)填補(bǔ)、修正、解釋法律規(guī)范之缺漏，從而平衡各方當(dāng)事人之正當(dāng)權(quán)益。

筆者認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則在公私法上僅僅只是存在適用上的強(qiáng)弱之別，而并無(wú)有無(wú)之分，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。在私法領(lǐng)域，尤其是在合同法中，誠(chéng)實(shí)信用原則的位階最高，具有“帝王原則”之美譽(yù)。而在公法領(lǐng)域，根據(jù)法治國(guó)家理論默示推定行政主體是一個(gè)具有公信力的法律主體，因而創(chuàng)設(shè)了信賴保護(hù)原則以維護(hù)行政相對(duì)人的誠(chéng)實(shí)守信利益，這是以“國(guó)家具有公信力為邏輯前提”和“從權(quán)利救濟(jì)的角度”而確立的基本原則。從行政行為上看，它其實(shí)是誠(chéng)實(shí)信用原則的部分體現(xiàn)?！按送?，在英美法系國(guó)家，在行政領(lǐng)域有適用禁止反言原則的傳統(tǒng)立場(chǎng)，近來(lái)也有承認(rèn)誠(chéng)實(shí)信用原則的傾向，甚至有取代傳統(tǒng)觀點(diǎn)的趨勢(shì)?！盵9] 這個(gè)意義上看，信賴保護(hù)原則實(shí)質(zhì)上是誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)行為結(jié)果的調(diào)整而衍生出來(lái)的行政法原則。隨著行政契約、行政指導(dǎo)、行政給付等“柔性的”、“非強(qiáng)制性的”、“純授益的”行政行為的普遍運(yùn)用，誠(chéng)實(shí)信用原則在行政法律部門(mén)中的適用變得越來(lái)越頻繁，適用空間會(huì)越來(lái)越大。在公私法不斷滲透和融合的現(xiàn)代行政法學(xué)上，誠(chéng)實(shí)信用原則不只局限于對(duì)信賴行為結(jié)果的指導(dǎo)、調(diào)整與平衡，而是具有成為整個(gè)行政法學(xué)基本原則的強(qiáng)勁趨勢(shì)。誠(chéng)實(shí)信用原則寫(xiě)進(jìn)公法領(lǐng)域會(huì)越來(lái)越多，該《暫行辦法》第四條、第二十四條規(guī)定都是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。②

五、效益與公平兼顧原則

效益與公平兼顧原則，是效益原則與公平原則兩者的有機(jī)統(tǒng)一?！靶б娴幕竞x是：從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果?！盵10][11] 嚴(yán)格控制行政權(quán)力，使得政府在行政事務(wù)的管理和安排上難有作為，導(dǎo)致行政效率低下、效能不足和效益空泛。傳統(tǒng)行政法，尤其是以英美兩國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，主要是以控權(quán)論為導(dǎo)向的行政法學(xué)，在權(quán)力受到全面、深入和嚴(yán)格控制的同時(shí)，行政權(quán)的運(yùn)行同時(shí)也失去了有效的、能動(dòng)的活動(dòng)空間。從政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的產(chǎn)生背景與目的上看，購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)之所以能作為政府提供公共服務(wù)的一種可行路徑，得到多數(shù)國(guó)家的認(rèn)可、采用并推行，是因?yàn)樗莒畛蛘畨艛喽a(chǎn)生的行政效率低下之弊端，能提供更優(yōu)質(zhì)和及時(shí)的公共服務(wù)，達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的雙贏。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)具有釋放公共服務(wù)生產(chǎn)活力和激勵(lì)公共服務(wù)市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)的制度功能和實(shí)用價(jià)值。私人市場(chǎng)主體以追求經(jīng)濟(jì)利益為終極目標(biāo)的天然屬性，勢(shì)必引導(dǎo)其不斷降低公共服務(wù)的提供成本，這有利于提升整體的服務(wù)效益?！靶姓ㄉ系男б嬖瓌t是指，在行政法規(guī)范的制定和實(shí)施過(guò)程中，要求以消耗最少的社會(huì)資源而獲取最多的社會(huì)效果。”[10] 換言之，追求效益是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的主要目的之一，是政府推行從外部購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)行政措施的根本，也是政府提供公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)貫穿的宗旨和基本原則。假如政府從外部購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)不能提升行政效益，那么在行政體制改革中就會(huì)失去吸引力，也就失去了使用價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。行政效益原則是交易費(fèi)用理論在法律層面上的體現(xiàn)和展開(kāi)。我國(guó)《憲法》第二十七條對(duì)行政效益原則作出了明確規(guī)定。① 該規(guī)定實(shí)際上就是憲法法律對(duì)我國(guó)行政效益原則的肯定和堅(jiān)持。可見(jiàn)，行政效益原則在我國(guó)憲法法律層面是可以找到明確依據(jù)的。

公平正義是一切法律規(guī)則的價(jià)值追求，是一切制度的終極追求目標(biāo)，是法治社會(huì)和人類(lèi)文明的共同精神追求?，F(xiàn)代社會(huì)要求建構(gòu)法治社會(huì)，現(xiàn)代國(guó)家要求建構(gòu)法治國(guó)家，現(xiàn)代政府要求建構(gòu)法治政府。行政法治不僅要求依據(jù)法律行政，還要求具有人文精神的行政。行政法治的要求是，在注重合法性的同時(shí)還要注重合理性，在符合形式法治的同時(shí)還應(yīng)最大限度實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治，應(yīng)當(dāng)注重公平正義。立法是社會(huì)資源的第一次強(qiáng)制性分配，行政是對(duì)社會(huì)資源立法分配上的貫徹、執(zhí)行與實(shí)現(xiàn)。立法上的公平取決于代議制度、社會(huì)公眾的參與狀況、國(guó)家各階層之間的博弈等因素，而行政上的公平與否則主要取決于行政法律對(duì)行政權(quán)的有效控制、行政過(guò)程中的公眾參與度、司法審查的力度、社會(huì)與公民的監(jiān)督等因子。政府提供公共服務(wù)是為了維護(hù)社會(huì)公平的基礎(chǔ)，通常發(fā)揮著社會(huì)矛盾的“緩沖器”作用。[12] 從本質(zhì)上看，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)并非行政的范疇，政府公共服務(wù)才是。哪些公共服務(wù)不能實(shí)行外部購(gòu)買(mǎi)？哪些公共服務(wù)則可以或應(yīng)當(dāng)推行外部購(gòu)買(mǎi)？以什么方式進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)？承接人、社會(huì)公眾的權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何行使？政府部門(mén)一方的行政優(yōu)益權(quán)如何啟動(dòng)？啟動(dòng)的條件、程序、步驟、環(huán)節(jié)如何進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)受到哪些限制？如何確保承接人之間、社會(huì)公眾之間、承接人與社會(huì)公眾之間的機(jī)會(huì)均等？政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的所有問(wèn)題，自始至終都必須遵從一個(gè)最基本且最內(nèi)在的理想追求，這個(gè)美好追求其實(shí)就是公平。唯有公平，才能得到各方主體的真正認(rèn)同和接受。唯有公平，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)才得以展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)。過(guò)度降低成本而追求效益，勢(shì)必導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益價(jià)值追求與社會(huì)公平價(jià)值追求之間的強(qiáng)烈沖突。只有自始至終的兩者兼顧，才能真正發(fā)揮好政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的制度功能，才能杜絕因偏頗一方而損害另一方的失衡現(xiàn)象，才能順利完成政府提供公共服務(wù)的行政任務(wù)。否則，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)難以長(zhǎng)久。

行政效益原則要求行政主體盡可能減少精力、時(shí)間、人員、資金、資源等方面的行政成本，來(lái)獲取最大可能、最高質(zhì)量的服務(wù)效果。一方面，行政效益原則要求在行政立法中設(shè)定有利于增強(qiáng)行政效益的條款，構(gòu)建有利于提高行政效率的保障體制、機(jī)制和制度；另一方面，它還要求行政主體在現(xiàn)有法律規(guī)定的限度內(nèi)，或在法律未作明確規(guī)定的情形下，盡可能主動(dòng)增強(qiáng)行政效益。行政效益原則所倡導(dǎo)的是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)工具性價(jià)值的良好發(fā)揮；而公平原則所反映的是其倫理上的正面價(jià)值。在確保倫理性價(jià)值不受損的情形下，應(yīng)當(dāng)盡可能彰顯工具性價(jià)值，使工具性價(jià)值得以最大限度的發(fā)揮；而在工具性價(jià)值最大化時(shí)，不能忘卻倫理性價(jià)值的最低保障，應(yīng)當(dāng)兼顧倫理性價(jià)值，不能損害倫理性價(jià)值的客觀實(shí)現(xiàn)。可見(jiàn)，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中，效益與公平兼顧原則是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)必須遵守的基本準(zhǔn)則、精神和原理，發(fā)揮著宏觀指導(dǎo)、中觀調(diào)整、微觀解釋的作用，是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的基本原則之一。

縱觀前文，此五項(xiàng)基本原則共同構(gòu)筑了我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)內(nèi)在精神的統(tǒng)一體，成為法治視野下政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的基本支柱。概言之，公平參與和競(jìng)爭(zhēng)是邏輯起點(diǎn)，公開(kāi)透明是程序保障，連續(xù)性與穩(wěn)定性是衡量基準(zhǔn)，誠(chéng)實(shí)信用是基本要求，效益與公平兼顧是終極目的。此五項(xiàng)者，共同指導(dǎo)、規(guī)制、調(diào)整著政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的整個(gè)運(yùn)行和全面過(guò)程。

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