王雪姣

(蓬萊邊防檢查站，山東 蓬萊　265600)

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邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令行為的法律責(zé)任問(wèn)題研究

王雪姣

(蓬萊邊防檢查站，山東 蓬萊265600)

對(duì)擔(dān)任不同角色的邊防武裝警察，在執(zhí)行上級(jí)命令過(guò)程中，哪些情形下無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，哪些情形下可以對(duì)產(chǎn)生的法律責(zé)任予以免除，哪些情形下需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任進(jìn)行分析和探討。

邊防武裝警察；執(zhí)行命令；責(zé)任

邊防武裝警察，既是公安執(zhí)法力量的組成部分，擔(dān)任執(zhí)法者的角色，行使行政權(quán)力，又是武裝力量的組成部分，擔(dān)任現(xiàn)役軍人的角色，行使軍事權(quán)力。角色的不同對(duì)于其服從命令的嚴(yán)格程度就不同，造成特定利益損害的結(jié)果之后，承擔(dān)的法律責(zé)任也不同。本文試對(duì)不同角色的邊防武裝警察在執(zhí)行上級(jí)命令行為時(shí)的責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行分析研究。

一、研究背景

關(guān)于邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令問(wèn)題這一研究包含著復(fù)雜的內(nèi)容。此處，邊防武裝警察是人員還是組織還是兼具二者？選題中的命令是造法性命令還是適法性命令*造法性命令是抽象的，對(duì)全體對(duì)象具有規(guī)范性作用，不針對(duì)單個(gè)個(gè)體，無(wú)明確指示對(duì)象，它的表現(xiàn)形式是法律規(guī)范；適法性命令是具體的，是依照已有的法律規(guī)范對(duì)某個(gè)具體事項(xiàng)或明確的主體做出的明確的安排。？是否所有邊防武裝警察都具有執(zhí)法權(quán)限？在戰(zhàn)時(shí)或和平時(shí)兩個(gè)不同時(shí)期，邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令行為的責(zé)任是否有所區(qū)別？本文僅對(duì)具有執(zhí)法權(quán)的邊防武裝警察執(zhí)行適法性命令行為進(jìn)行探討。另外，本文主要分析邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令過(guò)程中，哪些情形下需要承擔(dān)責(zé)任，哪些情形下予以免責(zé)，哪些情形下無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。

(一)邊防武裝警察身份的定位

邊防武裝警察是列入武警序列由公安部門(mén)管理的部隊(duì)，主要擔(dān)負(fù)邊防檢查、邊境管理和部分地段的邊界巡邏以及海上緝私任務(wù)。[2]可見(jiàn)，邊防武裝警察具有兩種不同的身份，而這兩種身份對(duì)于執(zhí)行上級(jí)命令行為的要求是不同的，故而在研究邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令行為責(zé)任劃分之前，先要明確邊防武裝警察的兩種不同的身份。

1.邊防武裝警察是公安執(zhí)法力量的組成部分

邊防武裝警察進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，一方面依照警察法、入境出境管理法、治安管理處罰法、行政處罰法等法律規(guī)范進(jìn)行行政執(zhí)法，另一方面依照刑法、刑事訴訟法等法律規(guī)范進(jìn)行刑事執(zhí)法。邊防武裝警察職責(zé)依據(jù)中包含了大量非軍事法律規(guī)范，而這些非軍事法律規(guī)范通常也作為公安警察的履職依據(jù)。在這種情況下，行使國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，其身份和地位類似于公務(wù)員，是公安執(zhí)法力量的組成部分。

2.邊防武裝警察是武裝力量的組成部分

我國(guó)國(guó)防法第22條第1款規(guī)定：中華人民共和國(guó)的武裝力量由中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役部隊(duì)、中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)、民兵組成?！吨袊?guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》《中國(guó)人民解放軍隊(duì)列條令》以及其他軍事法律法規(guī)也適用于邊防武裝警察?？梢?jiàn)，邊防武裝警察是武裝力量的組成部分，其身份是現(xiàn)役軍人。作為現(xiàn)役軍人，其行為必須遵循《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》《中國(guó)人民解放軍隊(duì)列條令》以及其他軍事法律法規(guī)。邊防武裝警察在履行涉及國(guó)防利益、軍事利益等問(wèn)題時(shí)，以及在戰(zhàn)時(shí)或緊急狀態(tài)時(shí)，邊防武裝警察的身份具有軍事性。例如，邊防工作站履行邊境踏查、潛伏等軍事性較強(qiáng)的任務(wù)。

綜上，邊防武裝警察擔(dān)負(fù)著兩種角色。從體制這一角度來(lái)看，屬于武警序列，是我國(guó)武裝力量組成部分；從履行的職責(zé)這一角度來(lái)看，擁有行政執(zhí)法權(quán)，是公安執(zhí)法力量組成部分。

(二)相關(guān)立法現(xiàn)狀

邊防武裝警察的身份具有雙重性，一方面是執(zhí)法人員，這時(shí)其身份類似于公務(wù)員，而公務(wù)員法第54條明確規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的愈見(jiàn)。上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條款將公務(wù)員執(zhí)行命令行為的責(zé)任劃分得較為明確且合理。另外人民警察法第32條規(guī)定：人民警察必須執(zhí)行上級(jí)的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯(cuò)誤的，可以按照規(guī)定提出意見(jiàn)，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見(jiàn)不被采納時(shí)，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由做出決定和命令的上級(jí)負(fù)責(zé)。第33條規(guī)定：人民警察對(duì)超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時(shí)向上級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告。這兩條與公務(wù)員法的規(guī)定基本一致。

另一方面，邊防武裝警察作為現(xiàn)役軍人，在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，必須遵從條令條例的規(guī)定?！吨袊?guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第61條規(guī)定：部屬對(duì)命令必須堅(jiān)決執(zhí)行，并將執(zhí)行情況及時(shí)報(bào)告首長(zhǎng)。如果首長(zhǎng)認(rèn)為命令有不符合實(shí)際情況之處，可以提出建議，但在首長(zhǎng)未改變命令時(shí)，仍需堅(jiān)決執(zhí)行。另外，在該條令的軍官職責(zé)和士兵職責(zé)兩章中，也明確規(guī)定了“服從命令，聽(tīng)從指揮”的義務(wù)。

從以上可以看出，關(guān)于邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責(zé)任劃分并不明確。

(三)復(fù)雜形勢(shì)的需求

近年來(lái)，邊防武裝警察的職責(zé)任務(wù)不斷拓展，主要職責(zé)由“邊境沿海地區(qū)治安管理，口岸和邊境通道的邊防檢查和監(jiān)護(hù)，毗鄰香港、澳門(mén)一線地區(qū)的巡邏警戒，防范、打擊沿邊沿海地區(qū)偷渡、走私、販毒等違法犯罪”調(diào)整為“負(fù)責(zé)邊境沿海地區(qū)和海上治安管理及口岸出入境邊防檢查，防范、打擊邊境沿海地區(qū)偷渡、販毒、走私等違法犯罪，組織參與邊境沿海地區(qū)的反恐怖和處置突發(fā)事件工作”，明確指出其還擔(dān)負(fù)反恐與處突任務(wù)。一方面，作為公安執(zhí)法力量的組成部分，邊防武裝警察緊跟執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)步伐，以邊防執(zhí)法管理體系建設(shè)、執(zhí)法場(chǎng)所改造規(guī)范為重點(diǎn)大力推進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，著力提升依法履行職責(zé)的能力。[3]另一方面，作為武裝力量的組成部分，邊防武裝警察正規(guī)化管理工作一直是邊防武裝警察“根據(jù)人民軍隊(duì)的建軍思想、宗旨和原則，以‘政治合格、軍事過(guò)硬、作風(fēng)優(yōu)良、紀(jì)律嚴(yán)明、保障有力’為總要求”進(jìn)行部隊(duì)建設(shè)的內(nèi)在要求。而無(wú)論是執(zhí)法規(guī)范化還是管理正規(guī)化的重要方面就是依照條令條例和相關(guān)法律規(guī)范對(duì)違法違紀(jì)人員進(jìn)行責(zé)任追究。此外，邊防體制發(fā)展趨勢(shì)決定了邊防武裝警察的雙重身份最終將單一化，在未來(lái)體制改革中，難免會(huì)出現(xiàn)各種各樣關(guān)于執(zhí)行上級(jí)命令的行為以及由于利益紛爭(zhēng)導(dǎo)致的不服從管理或不聽(tīng)從命令的行為。

那么，邊防武裝警察擔(dān)任兩種不同的角色，執(zhí)行上級(jí)命令行為時(shí)，其責(zé)任應(yīng)該如何界定。下面，筆者將進(jìn)行詳細(xì)的分析。

二、作為公安執(zhí)法者的邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責(zé)任

前面已經(jīng)談到過(guò)，作為執(zhí)法者的邊防武裝警察，身份類似于公務(wù)員，但并不代表就是公務(wù)員。在這種情況下，其執(zhí)行上級(jí)命令的行為是否遵循公務(wù)員法第54條的規(guī)定？筆者認(rèn)為可以參照該條款，但鑒于其身份的特殊性，加之該條款有不完善之處，所以并不能完全按照該條款執(zhí)行。邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責(zé)任分析，筆者認(rèn)為可以分以下三種情況討論：無(wú)責(zé)的情形、免責(zé)的情形和有責(zé)的情形。

(一)無(wú)責(zé)的情形

無(wú)責(zé)的情形是指邊防武裝警察在執(zhí)行上級(jí)命令過(guò)程中行為符合法律的規(guī)定，未對(duì)相對(duì)人造成權(quán)益的損害，沒(méi)有產(chǎn)生任何法律責(zé)任，不需承擔(dān)任何法律責(zé)任的情形。

邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令的行為，必須同時(shí)滿足以下條件，才可無(wú)責(zé)：

1.上級(jí)下達(dá)的命令在形式上和內(nèi)容上都是合法的。其中，形式上合法是指該命令是在上級(jí)的職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的且為下級(jí)職務(wù)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，另外該命令的發(fā)布符合法律規(guī)定的形式和程序。內(nèi)容上的合法是指發(fā)布的命令符合相關(guān)法律規(guī)范的要求，符合法正義的價(jià)值追求。

2.下級(jí)在執(zhí)行命令時(shí)，符合法律要求的程序。

3.下級(jí)執(zhí)行命令過(guò)程中，完全在命令范圍內(nèi)執(zhí)行，未超越命令的范圍。

當(dāng)邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，滿足上述條件，便不因執(zhí)行命令行為而導(dǎo)致自身需要承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)免責(zé)的情形

免責(zé)的情形是指邊防武裝警察執(zhí)行命令時(shí)，侵害了公民的合法權(quán)益或造成公共利益的損害，產(chǎn)生了一定的法律責(zé)任，但基于一定的原因，予以免除。

邊防武裝警察在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，出現(xiàn)下列情形之一的，予以免責(zé)：

1.下級(jí)對(duì)上級(jí)命令的內(nèi)容上的違法性缺乏認(rèn)識(shí)，且下級(jí)不可能認(rèn)識(shí)到命令在內(nèi)容上是違法的。

2.下級(jí)認(rèn)為上級(jí)的命令是錯(cuò)誤的，對(duì)上級(jí)提出異議，但上級(jí)未改變或撤銷命令，而是要求下級(jí)立即執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行的。

這里，可以用期待可能性理論對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行解釋。首先，執(zhí)行命令的下級(jí)若對(duì)命令的違法性缺乏認(rèn)識(shí)，下級(jí)就沒(méi)有選擇拒絕執(zhí)行命令的可能性，下級(jí)能做的只能是執(zhí)行上級(jí)的命令，在這種情況下，對(duì)于下級(jí)因執(zhí)行命令產(chǎn)生的法律責(zé)任予以免除是合理的。其次，如果下級(jí)對(duì)于上級(jí)錯(cuò)誤的命令提出異議之后，上級(jí)仍要求其予以執(zhí)行，此時(shí)就不能期待下級(jí)做出拒絕執(zhí)行命令的行為，此時(shí)的下級(jí)正如“癖馬案”中的馬夫，不能因其產(chǎn)生法律責(zé)任就要求其承擔(dān)，應(yīng)予以免除。產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由下達(dá)命令的上級(jí)予以承擔(dān)。

需要注意的是，上述的“錯(cuò)誤的命令”是指一般違法性的命令，與下文即將提到的明顯違法的命令是相對(duì)的。

(三)有責(zé)的情形

有責(zé)的情形是指邊防武裝警察執(zhí)行上級(jí)命令行為時(shí)，侵害了公民的合法權(quán)益或造成公共利益的損害，產(chǎn)生法律責(zé)任，需要承擔(dān)法律責(zé)任的情形。

邊防武裝警察在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：

1.上級(jí)下達(dá)的命令存在錯(cuò)誤，上級(jí)應(yīng)該能判斷出命令的錯(cuò)誤性而未判斷出，或判斷出命令的錯(cuò)誤性但未向上級(jí)反應(yīng)，執(zhí)行了命令行為，造成特定利益的損害的情形，下級(jí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.上級(jí)下達(dá)的命令明顯違法，下級(jí)即使提出了異議，但只要下級(jí)執(zhí)行了該明顯違法的命令，造成特定利益的損害，其就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.下級(jí)在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，超出命令的范圍實(shí)施的行為，造成特定利益的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在上述情況中，上級(jí)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

上文提到“錯(cuò)誤的命令”“明顯違法的命令”，為明晰其與下級(jí)是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系，以圖明示(見(jiàn)圖1)。

圖1　作為執(zhí)法者，邊防武裝警察上級(jí)下達(dá)的命令與下級(jí)是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系

三、作為軍人的邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責(zé)任

作為現(xiàn)役軍人的邊防武裝警察，是國(guó)家武裝力量的組成部分。軍人以服從命令為天職，所以當(dāng)邊防武裝警察承擔(dān)的角色以軍事性為主時(shí)，對(duì)于執(zhí)行命令的要求應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，而不同于其作為執(zhí)法者身份時(shí)執(zhí)行上級(jí)命令行為責(zé)任的劃分。關(guān)于軍人執(zhí)行上級(jí)命令行為的責(zé)任區(qū)分，目前軍事法律規(guī)范中并未明確，下面，筆者試對(duì)其分析，仍分三種情形予以討論：無(wú)責(zé)的情形、免責(zé)的情形和有責(zé)的情形。

關(guān)于無(wú)責(zé)、免責(zé)、有責(zé)情形的含義，與上相同，不再贅述。

(一)無(wú)責(zé)的情形

無(wú)責(zé)情形與上述邊防武裝警察承擔(dān)執(zhí)法者角色時(shí)的無(wú)責(zé)情形基本一致，只不過(guò)，上文中提到的“上級(jí)的職權(quán)”和“下級(jí)的職務(wù)范圍”是由公民出入境管理法、外國(guó)人入境出境管理法、行政處罰法等法律規(guī)范規(guī)定的，而承擔(dān)現(xiàn)役軍人角色時(shí)，其“上級(jí)的職權(quán)”和“下級(jí)的職務(wù)范圍”是由《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》中“士兵職責(zé)”“軍官職責(zé)”“首長(zhǎng)職責(zé)”“主管人員職責(zé)”以及其他相關(guān)軍事法律規(guī)范規(guī)定的。

(二)免責(zé)的情形

鑒于“軍人以服從命令為天職”，邊防武裝警察承擔(dān)現(xiàn)役軍人角色時(shí)，對(duì)于執(zhí)行上級(jí)命令的要求是十分嚴(yán)格的，對(duì)其期待應(yīng)當(dāng)降低，下級(jí)服從命令的義務(wù)要優(yōu)先于對(duì)法律絕對(duì)忠誠(chéng)的義務(wù)，下級(jí)執(zhí)行命令的義務(wù)要優(yōu)于某些受法律保護(hù)的利益。[4]因此，其免責(zé)情形應(yīng)適當(dāng)放寬。只要上級(jí)下達(dá)的命令不是明顯構(gòu)成犯罪，軍人執(zhí)行命令的行為應(yīng)當(dāng)免責(zé)。

那么，什么是明顯導(dǎo)致犯罪的命令呢？明顯導(dǎo)致犯罪的命令之于構(gòu)成犯罪的命令，就如明顯違法的命令之于一般違法的命令。明顯導(dǎo)致犯罪的命令可以規(guī)定為包含故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、防火、爆炸、投毒等犯罪行為的命令。[5]

(三)有責(zé)的情形

執(zhí)行軍事任務(wù)時(shí)，邊防武裝警察執(zhí)行命令如果存在下列情形之一，產(chǎn)生法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：

1.如果上級(jí)下達(dá)的命令明顯導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，軍人應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，如果其執(zhí)行了該命令，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。即使軍人未認(rèn)識(shí)到命令明顯導(dǎo)致犯罪的嚴(yán)重性，只要其執(zhí)行了命令，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.下級(jí)在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，超出命令的范圍實(shí)施的行為，造成特定利益的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在上述情況中，上級(jí)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

上文提到“明顯導(dǎo)致犯罪的命令”，為明晰其與其他命令以及與是否承擔(dān)責(zé)任之間的關(guān)系，以圖明示(見(jiàn)圖2)。

圖2　作為現(xiàn)役軍人，邊防武裝警察上若級(jí)下達(dá)的命令與下級(jí)是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系

從保障人權(quán)和有利法治統(tǒng)一的角度出發(fā)，筆者希望立法者就此方面能在深入調(diào)研和思考之后，完善相關(guān)立法，也希望本文對(duì)于法律的制定有些許意義和價(jià)值。

[1]李金星，李可人．武警法學(xué)[M]．北京：解放軍出版社，2005：137.

[2]李敏．邊防武警執(zhí)行命令行為的性質(zhì)定位[J]．武警學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(9)：42.

[3]施俊鎮(zhèn)．試析公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)進(jìn)路[J]．公安研究，2010，(12)：54.

[4]張保平.邊防武警執(zhí)行命令行為的刑法學(xué)分析[J].武警學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，21(3)：6.

[5]馬駿.執(zhí)行命令行為正當(dāng)性之理性探究——以二元論為根基[J].石河子大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2009，23(5)：31.

(責(zé)任編輯杜彬)

A Research on the Legal Liability of Carrying-order-out Actions by Border-control Police

WANG Xuejiao

(Penglai Border-control Detachment of Shandong,Penglai,Shandong Province265600，China)

Border-control police serves a double role; carrying-order-out actions by border-control police is of administrative kind and military carrying-order-out actions by border-control police is of military action due to the China’s border control system.The two categories lead to the different natures of carrying-order-out actions in terms of laws.This paper researches when and where border-control police have to bear responsibility,or free of responsibility,when carrying order.

border-control police; carrying-order-out; legal liability

2015-11-03

王雪姣(1987—)，女，山東榮成人，參謀。

D631.46

A

1008-2077(2016)03-0055-04