賈韶琦

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

未生效合同三論

賈韶琦*

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

學(xué)界關(guān)于未生效合同的論爭(zhēng)久且巨矣，焦點(diǎn)在于其法律地位是否獨(dú)立，法律責(zé)任如何定性以及責(zé)任形式的理解與適用三個(gè)問(wèn)題。未生效合同的理論獨(dú)立地位應(yīng)當(dāng)說(shuō)是毋庸置疑的，但在我國(guó)當(dāng)前的法治大環(huán)境中，其法律上的獨(dú)立地位猶有疑義。未生效合同受法律責(zé)任的保護(hù)，存在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合理論可能。司法解釋所規(guī)定的兩種具體責(zé)任形式在理解與適用上應(yīng)特別注意與已有民事責(zé)任體系的對(duì)接。

未生效合同；獨(dú)立地位；法律責(zé)任；責(zé)任形式

統(tǒng)一合同法的頒布明確了合同的特殊生效規(guī)則，也使得現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了生效時(shí)間滯后于成立時(shí)間的未生效合同。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱為《合同法解釋一》）第9條首次正式提出“合同未生效”這一概念，將其作為專門(mén)的法律術(shù)語(yǔ)在“法律”性文件中使用，但這并沒(méi)有平息學(xué)界對(duì)合同法所確立的異時(shí)生效規(guī)定的質(zhì)疑聲，反倒是將《合同法》有意未明文規(guī)定的問(wèn)題從“幕后”推到“臺(tái)前”，引發(fā)了更大的爭(zhēng)議與更多的問(wèn)題。

一、法律地位是否獨(dú)立

當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)合同未生效，也就是說(shuō)這是個(gè)未生效合同。合同未生效分為法定合同未生效與約定合同未生效，前者如法定批準(zhǔn)生效，后者如約定附條件生效。有學(xué)者認(rèn)為“未生效僅是合同效力的中間階段，并非獨(dú)立的合同類型。”［1］依其邏輯，動(dòng)態(tài)觀察未生效合同，或因合同生效得以履行，或因合同違法被判無(wú)效，或因未生效或不生效合同解除，因此不是一個(gè)獨(dú)立的合同類型。筆者以為，僅此意義來(lái)說(shuō)，合同未生效雖不是穩(wěn)定、終局的合同狀態(tài)，但至少在理論上是獨(dú)立的。

問(wèn)題在于，未生效合同既已成立，尚未生效，那么若有必要，該如何消滅雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系？清償、抵消、提存、免除、混同皆不可能，只剩下合同解除。［2］不少學(xué)者認(rèn)為解除，尤其是法定解除的對(duì)象只能是已生效的合同，但越來(lái)越多的學(xué)者主張合同解除的適用范圍應(yīng)隨著合同法的發(fā)展而擴(kuò)張，覆蓋未生效合同。

未生效合同作為一個(gè)獨(dú)立的法律術(shù)語(yǔ)，它是獨(dú)立于其他合同類型的。我國(guó)合同效力制度的演變史，也是一部合同有效情形不斷增加的擴(kuò)張史。［3］時(shí)至今日，我國(guó)合同效力體系從有效·無(wú)效的“兩分天下”發(fā)展至有效·無(wú)效·效力待定·可撤銷“四分法”的并存模式，到如今有效·無(wú)效·效力待定·可撤銷·未生效“五足鼎立”的并存模式。為方便展開(kāi)論述，筆者制作了合同效力體系結(jié)構(gòu)示意圖，如下所示：

有學(xué)者認(rèn)為《合同法》第44條第1款：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”中的“依法”應(yīng)理解為既具備成立要件也具備生效要件，是以合同“自成立時(shí)生效”。［4］筆者以為不然，依文義解釋，這里的“依法”顯然是針對(duì)合同成立而言，無(wú)關(guān)生效與否，否則后半句就應(yīng)表述為“成立即生效”，而不是突出合同成立與生效僅是在時(shí)間上被視為同時(shí)發(fā)生。如圖所示，合同未生效乃相對(duì)于合同生效而言，與合同無(wú)效、可撤銷與效力待定非屬同一語(yǔ)境下的法律概念，［5］最大的區(qū)別就在于前者具備一般生效要件，后者不具備或不完全具備一般生效要件。

猶有疑問(wèn)的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》）關(guān)于合同未生效的第8條規(guī)定引發(fā)關(guān)于其獨(dú)立法律地位的質(zhì)疑。該司法解釋將應(yīng)辦未辦批準(zhǔn)、登記的行為納入《合同法》第42條第3項(xiàng)所規(guī)定的“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”調(diào)整范圍，使應(yīng)辦未辦批準(zhǔn)、登記的合同出現(xiàn)處于訂立階段未成立的可能。不僅如此，司法解釋還指出法院可以根據(jù)案情判決替代履行，這又使得此時(shí)合同似乎也可以有效，致使其獨(dú)立法律地位岌岌可危。

初衷為了進(jìn)一步明晰合同效力演變過(guò)程而創(chuàng)設(shè)的“未生效合同”，卻在關(guān)于其自身的法律規(guī)定中進(jìn)退維谷。當(dāng)它的存在不僅割裂了原合同成立與生效的健康“一體化”關(guān)系，而且造成理論認(rèn)識(shí)的混亂和裁判適用的糾結(jié)之時(shí)，我們亟待反思的是：是否有在承認(rèn)其理論上的獨(dú)立地位基礎(chǔ)上進(jìn)一步加以法律確認(rèn)的必要？

二、法律責(zé)任定性紛爭(zhēng)

學(xué)界對(duì)于未生效合同法律責(zé)任性質(zhì)的觀點(diǎn)雖大相徑庭，但仍有共同之處，筆者概括如下：所謂未生效合同的法律責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方或雙方在尚未履行法定登記、批準(zhǔn)義務(wù)或約定生效條件未成就、附起始期限未屆滿的合同狀態(tài)下，因其主觀上有過(guò)錯(cuò)的行為致使對(duì)方利益因此受損所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

依王利明教授的劃分，合同法學(xué)界有關(guān)未生效合同的理論，有締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)、效力過(guò)失責(zé)任說(shuō)、合同拘束力說(shuō)以及合同有效說(shuō)。［6］其中直接關(guān)乎法律責(zé)任定性的為締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)、效力過(guò)失責(zé)任說(shuō)與合同有效說(shuō)。

對(duì)未生效合同概念的界定將很大程度上影響對(duì)其法律責(zé)任性質(zhì)的判斷。追根溯源，其概念在法律文件（因我國(guó)特殊國(guó)情，司法解釋具有實(shí)質(zhì)上法律地位）上首次出現(xiàn)于1999年的《合同法解釋一》第9條，但該條對(duì)其含義、具體內(nèi)容、法律狀態(tài)、責(zé)任形式等均未作正面直接的規(guī)定。在筆者看來(lái)，學(xué)界之所以對(duì)其責(zé)任定性不一，關(guān)鍵在于如何看待合同特殊生效規(guī)則下，決定合同是否生效的合同內(nèi)容。若將其視為未生效合同中的獨(dú)立性條款，［7］或是區(qū)別于未生效狀態(tài)的“合同目的實(shí)現(xiàn)義務(wù)”的“合同準(zhǔn)備義務(wù)”，［8］皆視其有效，進(jìn)而將責(zé)任定性為違約責(zé)任；反之，若將其視為非生效條款，則往往得出締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)的結(jié)論。

影響力較大的締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)主要邏輯是：“雖然合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志”，但未生效合同在生效前沒(méi)有合同效力，在效果上等同于合同未成立。［9］效力過(guò)失責(zé)任說(shuō)主張合同成立后至合同生效前，當(dāng)事人因違反合同預(yù)備義務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，與締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任有很大差別。因此，應(yīng)將其定性為獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，稱之為效力過(guò)失責(zé)任。［10］合同有效說(shuō)直接抨擊“成立——未生效——生效——有效”這樣一個(gè)線性的邏輯關(guān)系，強(qiáng)調(diào)從始至終決定合同效力的是當(dāng)事人的意志。［11］

上述學(xué)說(shuō)雖見(jiàn)仁見(jiàn)智，但本身存在的值得推敲商榷之處不少。如過(guò)失效力說(shuō)提出合同預(yù)備義務(wù)，將其界定為合同生效前的“先合同義務(wù)”，以此區(qū)別于合同成立前的先合同義務(wù)與合同義務(wù)。但不可否認(rèn)的是這樣的概念界定迥異于立法與學(xué)界通說(shuō)關(guān)于先合同義務(wù)的界定，不盡妥當(dāng)。至于合同有效說(shuō)，雖嚴(yán)守合同自由，突顯意思自治的核心地位，雖自圓其說(shuō)，但“合同完全是當(dāng)事人雙方純粹的意思自治的場(chǎng)域”［11］的結(jié)論無(wú)疑與注重鼓勵(lì)交易、公序良俗原則的現(xiàn)行合同法精神存在重大出入。

一般認(rèn)為，《合同法解釋二》第8條實(shí)際上增加了締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)的權(quán)威性，將未生效合同責(zé)任定性為締約過(guò)失責(zé)任，但“這一解釋將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)定位在締約過(guò)失責(zé)任（《合同法》第42條）之上，等于將未生效合同與有效合同徹底分離?！保?1］最大的問(wèn)題就在于“無(wú)視合同已經(jīng)成立的事實(shí)，回避了合同成立、合同生效與特別生效要件的關(guān)系問(wèn)題，有強(qiáng)烈的人為斧鑿的痕跡。”［11］

此外，常為人所忽略或混淆的一個(gè)問(wèn)題是，未生效合同階段發(fā)生的法律責(zé)任與未生效合同責(zé)任并非同義詞，前者涵蓋后者所不包括的侵權(quán)責(zé)任。觀之我國(guó)傳統(tǒng)民事法律責(zé)任體系，締約過(guò)失責(zé)任適用于合同訂立階段，違約責(zé)任適用于合同生效后，而侵權(quán)責(zé)任適用范圍不僅僅限于合同。自合同的訂立開(kāi)始，合同的整個(gè)生命過(guò)程中都存在適用侵權(quán)責(zé)任的可能性，如履行時(shí)的加害給付、締約時(shí)的侵犯商業(yè)秘密等。所侵何權(quán)？許多學(xué)者認(rèn)為是期待權(quán)，即當(dāng)事人基于未生效合同效力產(chǎn)生的法律地位已具有獨(dú)立權(quán)利的機(jī)能，當(dāng)事人憑借該權(quán)利，得以對(duì)抗來(lái)自相對(duì)人或第三人的侵害。［12］可期待權(quán)理論本身尚未統(tǒng)一，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)此亦未做出明確規(guī)定，此說(shuō)仍停留在理論學(xué)說(shuō)層次。然而，可以明確的一點(diǎn)的是，且不論未生效合同法律責(zé)任究竟性質(zhì)如何，理論上存在與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的可能。

三、責(zé)任形式的理解與適用

學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任形式只有賠償損失一種，但問(wèn)題就在于強(qiáng)制履行是現(xiàn)實(shí)所需的責(zé)任形式且已被規(guī)定在《合同法解釋二》第8條中：“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，這不免與其“屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為’”似欲表述的締約過(guò)失責(zé)任認(rèn)定自相矛盾。盡管可以說(shuō)強(qiáng)制履行責(zé)任形式只不過(guò)是迫于現(xiàn)實(shí)的一種理論上的無(wú)奈突破之舉，但為何不予以注明以平息猜疑？又怎會(huì)是立法者在意區(qū)區(qū)幾字篇幅？有學(xué)者對(duì)此做出解釋，認(rèn)為這就是違約責(zé)任形式，依此邏輯，締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任客觀上于未生效合同中共存，使得合同未生效的法律責(zé)任越發(fā)撲朔迷離。從這一角度而言，《合同法解釋二》第8條既未厘清關(guān)系，也沒(méi)界明性質(zhì)，致使學(xué)界紛爭(zhēng)更甚。

被寄予厚望的《合同法解釋二》第8條沒(méi)有將問(wèn)題真正解決，但卻并不意味著第8條規(guī)定完全不合理，其確立的具體裁判處理方式可以說(shuō)確是對(duì)現(xiàn)實(shí)裁判需求的正確反映，但置于理論體系中卻前后矛盾，漏洞百出，得出這樣的結(jié)論本身就發(fā)人深省。第8條明文規(guī)定了代替履行與損害賠償兩種責(zé)任形式，然而這不代表學(xué)界對(duì)這兩種責(zé)任形式再無(wú)疑異。

（一）強(qiáng)制履行的可能性與限制

強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任形式。［13］上述司法解釋無(wú)疑是肯定了代替履行，卻未對(duì)其他強(qiáng)制履行方式做出明文規(guī)定。但我們應(yīng)當(dāng)注意到的是，在無(wú)義務(wù)人配合的情況下，相對(duì)人若要直接申辦手續(xù)的難度普遍較大，也還存在審批機(jī)關(guān)是否認(rèn)可的問(wèn)題。因此，在實(shí)際裁判中，不宜直接判令相對(duì)人替代履行，否則有權(quán)利義務(wù)混淆之虞。有學(xué)者認(rèn)為《合同法解釋二》基于上述擔(dān)心已放棄在義務(wù)人拒不履行裁判確定的義務(wù)后對(duì)其采取合法適當(dāng)?shù)拿袷聫?qiáng)制措施，一味適用代替執(zhí)行。［14］實(shí)則不然，豈不見(jiàn)該條原文用詞“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。

對(duì)于判令強(qiáng)制義務(wù)人履行申報(bào)義務(wù)，以促成合同生效，應(yīng)視具體情形，綜合考量多種因素而定。如義務(wù)人是一方、雙方抑或是牽扯第三方；合同是否屬于繼續(xù)性合同或合作性合同，失了信任是否還有報(bào)批的必要；合同是否具有從給付義務(wù)的可履行性等等。

（二）損害賠償范圍的界定難題

《合同法解釋二》第8條對(duì)于賠償損害范圍的表述為“對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失”，其中“費(fèi)用”即指法院判令相對(duì)人代義務(wù)人履行義務(wù)的花費(fèi)，明白無(wú)誤；對(duì)于“實(shí)際損失”存在理解上的分歧，僅從字面上而言，似乎違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任都可適用。

違約責(zé)任中的損害賠償范圍見(jiàn)《合同法》第113條第1款，此句三個(gè)意群，依次體現(xiàn)完全賠償原則、可得利益賠償原則與可預(yù)見(jiàn)原則。締約過(guò)失責(zé)任中的損害賠償范圍確定于《合同法》及相關(guān)司法解釋中并無(wú)直接規(guī)定。但通說(shuō)認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償范圍僅限于信賴?yán)妗Ｐ刨嚴(yán)娴馁r償包括訂約費(fèi)用，準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用等因締約過(guò)失行為導(dǎo)致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)損失，也包括喪失訂約機(jī)會(huì)所帶來(lái)的應(yīng)增加未增加的利益。

《合同法解釋二》第8條所確立的強(qiáng)制履行自不用多言，非是締約過(guò)失責(zé)任形式，更不是法定八種侵權(quán)責(zé)任形式之一，只可能是違約責(zé)任形式。而其損害賠償雖在理論上為多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是締約過(guò)失責(zé)任形式，但依文義解釋，仍有疑義。最基本的問(wèn)題就是該條所涉損失是否僅限于信賴?yán)鎿p失，能否擴(kuò)張至履行利益范疇？關(guān)鍵在于對(duì)“實(shí)際損失”的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)相對(duì)人訴請(qǐng)義務(wù)人履行義務(wù)并賠償損失的，由于合同此時(shí)還存在發(fā)展為有效合同的可能，因此不宜將其視為合同的履行，賠償損失范圍限定信賴?yán)?。從另一方面而言，如果訴請(qǐng)是解除合同，則一旦法院予以支持，合同不可能有效，此時(shí)繼續(xù)嚴(yán)守締約過(guò)失責(zé)任無(wú)疑對(duì)于義務(wù)人太寬容，賠償范圍應(yīng)擴(kuò)至履行利益，但為避免重復(fù)填補(bǔ)，應(yīng)去掉可得利益部分且單獨(dú)適用。［14］上述觀點(diǎn)得到了不少人的支持，但最大的問(wèn)題在于損害賠償?shù)姆秶皇且榔渌鶎俚呢?zé)任而明確，而是介于締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任之間來(lái)回游走，依據(jù)未生效合同所謂的特殊性，交由法官根據(jù)公平、誠(chéng)信原則自由裁量加以判斷；雖有狗尾續(xù)貂般的機(jī)智，但難免尷尬。損害賠償范圍界定的難題直接折射出未生效合同責(zé)任定性的不明，敦促人們予以重視，加以反思。

四、結(jié)語(yǔ)

本文從層層遞進(jìn)的三個(gè)方面對(duì)未生效合同進(jìn)行反思，其中不乏引用介紹了不少名家精辟言論，這似乎給人以一種未生效合同制度已經(jīng)建立，即將建全甚至已經(jīng)完美的錯(cuò)覺(jué)。恰恰相反，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到的是，關(guān)于未生效合同理論探討的問(wèn)題越重要，法律法規(guī)及司法解釋越少，表述也越模糊化，類推解釋的比重越大。學(xué)界對(duì)具體問(wèn)題的探究越深入，越為司法實(shí)踐重視，爭(zhēng)議反而越激烈。當(dāng)“我們將未生效合同的概念與規(guī)則運(yùn)用于裁判實(shí)務(wù)的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)除了能給相關(guān)合同以‘死緩’的待遇之外，具體該如何‘定性量刑’，仍然無(wú)從下手。”［11］究其原因，“雜亂無(wú)章的法律規(guī)定并未以參考和借鑒其他相關(guān)法條為制定基礎(chǔ)，導(dǎo)致其之間難以形成和諧的邏輯關(guān)系?！保?1］顯然，以上種種觀點(diǎn)只能說(shuō)是盡量基于一種合理的假設(shè)下的邏輯推論，何其無(wú)奈。退一萬(wàn)步講，前述觀點(diǎn)哪怕完美，目前也不可能為司法統(tǒng)一適用。

《合同法解釋二》第8條似是給日益激烈的爭(zhēng)議帶去了一絲曙光，可模糊的表述卻讓人琢磨不透，以至于讓越來(lái)越多的學(xué)者以為“對(duì)于責(zé)任性質(zhì)的探究，若過(guò)于追求概念體系之完美，恐難以厘清。”［14］于是持折中立場(chǎng)的人漸多。其為取得實(shí)益的目的與考慮固然可取，但筆者以為，怎可對(duì)如此重要的問(wèn)題于理論上將其輕易放過(guò)？對(duì)未生效合同責(zé)任性質(zhì)的探究，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系反成阻礙，是不符合邏輯的。由是，就目前來(lái)看，尚未做好充分理論準(zhǔn)備便被司法解釋匆匆正名的未生效合同需要理清的理論問(wèn)題還有很多。

［1］董金鑫，王科.論未經(jīng)審批的對(duì)外擔(dān)保合同的效力［J］.西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2013年第23卷第4期，第59頁(yè)。

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［責(zé)任編輯：吳宛芝］

DF418

A

1008-8628（2016）04-0038-04

2016-05-13

賈韶琦（1992-），男，湖南衡陽(yáng)人，湘潭大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法碩士研究生。