李海霞　鄭希元　廖艷梅

我國(guó)現(xiàn)有的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系主要由兩個(gè)部分組成：中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)和中藥的行政保護(hù)。前者包括中藥的專利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)等；后者包括新藥保護(hù)和中藥品種保護(hù)。其中專利保護(hù)是中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效的方式之一【王曉滸. 我國(guó)藥品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題[J]. 中國(guó)新藥雜志， 2003， 12（2）：146-149】。

我國(guó)是中藥資源大國(guó)，由于地域廣闊，氣候變化多樣，地形結(jié)構(gòu)復(fù)雜，加之因植物發(fā)生 的歷史因素，形成了豐富多樣的中藥材資源種類。但是我國(guó)在國(guó)際中藥市場(chǎng)上占有率僅為3%，同時(shí)有900多種中藥已被國(guó)外企業(yè)搶先申請(qǐng)專利，例如，“六神丸”的成分含量雖是個(gè)謎，但6種藥物天下皆知，日本制藥企業(yè)無(wú)償使用了我國(guó)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)，在六神丸基礎(chǔ)上研發(fā)了救心丸并打入國(guó)際市場(chǎng)，年銷售額超過(guò)1億美元；人參蜂王漿是我國(guó)吉林省最早生產(chǎn)的，卻被美國(guó)搶先申請(qǐng)了專利，這使我國(guó)出口的人參蜂王漿不能在美國(guó)市場(chǎng)上銷售，一旦銷售，便構(gòu)成侵權(quán)。此外，在2014年底，德國(guó)拜耳斥資36億元完成對(duì)滇虹藥業(yè)的整體收購(gòu)并獲得大量中藥專利，意圖進(jìn)軍中藥市場(chǎng)【樊江波， 薛飛. 國(guó)外企業(yè)在華中藥專利申請(qǐng)態(tài)勢(shì)分析[N]. 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào). 2015-03-18】。國(guó)外企業(yè)對(duì)于中藥專利保護(hù)的重視，也從另一個(gè)側(cè)面折射出中國(guó)中藥企業(yè)及研發(fā)機(jī)構(gòu)在中藥專利保護(hù)方面的意識(shí)是相對(duì)淡薄的。因此，中國(guó)的中藥企業(yè)及研發(fā)機(jī)構(gòu)急需提高中藥專利保護(hù)的意識(shí)【劉經(jīng)能， 李戎. 我國(guó)中藥領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)的現(xiàn)狀與對(duì)策[J]. 時(shí)珍國(guó)醫(yī)國(guó)藥， 2008， 19（7）：1793-1794】。

本文從中藥專利保護(hù)的四個(gè)不同階段出發(fā)，深入探討中藥專利保護(hù)的信息檢索、實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)、專利文件撰寫和專利申請(qǐng)?zhí)峤粏?wèn)題。

一、信息檢索

在中藥研發(fā)進(jìn)行之前，中藥研發(fā)人員應(yīng)花大量的時(shí)間查閱國(guó)內(nèi)外的專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)，初步了解其所關(guān)注的相關(guān)研發(fā)項(xiàng)目的國(guó)內(nèi)外基本現(xiàn)狀；有條件的話，可以請(qǐng)相關(guān)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)于該研發(fā)項(xiàng)目進(jìn)行系統(tǒng)的市場(chǎng)調(diào)查和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手分析?；谝延械奈墨I(xiàn)分析和調(diào)查結(jié)果，研發(fā)人員可方便地制定出相對(duì)科學(xué)可行的具體研發(fā)方向，一方面可以避免重復(fù)研究，另一方面避免斥資研究后無(wú)法獲權(quán)或無(wú)法實(shí)施。

二、實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)

在中藥研發(fā)進(jìn)行之中，研發(fā)人員會(huì)開(kāi)展大量的實(shí)驗(yàn)工作。無(wú)論是從研發(fā)角度還是從專利申請(qǐng)的角度來(lái)看，實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明是否能夠被授予專利權(quán)，都是相當(dāng)重要的。就我國(guó)目前的專利實(shí)踐而言，能夠獲得專利保護(hù)的中藥產(chǎn)品發(fā)明主要分為兩類：一類是由多種組分構(gòu)成的中藥組合物，另一種是從中藥植物中提取、分離得到的活性化合物。以中藥組合物發(fā)明為例，在各種組分屬于現(xiàn)有技術(shù)中已知組分、其作用也是已知的情況下，需要證明各個(gè)組分在特定配比下的組合能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，而這種預(yù)料不到的技術(shù)效果是需要實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)加以支持的，否則，即使該中藥組合物事實(shí)上相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的確具有新穎性和創(chuàng)造性，在專利申請(qǐng)和實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中也很可能因?yàn)槿鄙贁?shù)據(jù)支持而被認(rèn)為效果可預(yù)期而最終被駁回。由此看來(lái)，實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)對(duì)于發(fā)明是否能夠授權(quán)是重要的，建議中藥研發(fā)人員在實(shí)驗(yàn)初期能夠從專利申請(qǐng)的角度對(duì)實(shí)驗(yàn)加以設(shè)計(jì)。在此，舉一個(gè)實(shí)例論證實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)對(duì)于發(fā)明是否能夠授權(quán)的重要性。

案例1

1.基本情況

發(fā)明專利申請(qǐng)“一種用于制備抗腦血管疾病藥物的組合物”（申請(qǐng)?zhí)枮?01110404804.4），公開(kāi)了一種用于制備治療腦血管疾病特別是缺血性腦血管疾病的藥物組合物，該藥物組合物由3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮和2-氨基乙磺酸以及藥學(xué)上可接受的輔料或載體組成。該藥物組合物中的3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮與2-氨基乙磺酸具有協(xié)同作用，可以增加藥效、降低毒副作用，十分適用于臨床用藥。

本申請(qǐng)的權(quán)利要求1：一種藥物組合物，由3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮和2-氨基乙磺酸以及藥學(xué)上可接受的輔料或載體組成。

本申請(qǐng)的權(quán)利要求6：權(quán)利要求1～5任一項(xiàng)所述的藥物組合物在制備預(yù)防或治療腦血管疾病藥物中的應(yīng)用。

審查員指出上述權(quán)利要求得不到說(shuō)明書的支持，不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定。（國(guó)家專利局審查意見(jiàn)通知書發(fā)文序號(hào)：2014102401136520）

2.分析

專利法第二十六條第四款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍?！秾＠麑彶橹改希?010）》第二部分第十章第3.4節(jié)對(duì)于說(shuō)明書中的實(shí)施例和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)作出了進(jìn)一步的說(shuō)明：說(shuō)明書中實(shí)施例的數(shù)目應(yīng)當(dāng)能足以理解發(fā)明如何實(shí)施，并足以判斷在權(quán)利要求所限定的范圍內(nèi)都可以實(shí)施并取得所述的效果；申請(qǐng)日之后補(bǔ)交的實(shí)施例和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)不予考慮。

針對(duì)權(quán)利要求1，本領(lǐng)域技術(shù)人員已知，3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮、2-氨基乙磺酸（?；撬幔钤缬芍兴幣｜S中分離得到）均能夠治療缺血性腦血管病，通過(guò)考察藥物對(duì)缺血性腦血管病模型中腦梗死面積的影響，可以獲知藥物在缺血性腦血管病方面的治療效果。說(shuō)明書中僅證明了藥物的組合在特定配比條件下對(duì)缺血性腦血管病具有協(xié)同作用（如說(shuō)明書表1藥物給藥組II），本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說(shuō)明書充分公開(kāi)的內(nèi)容，無(wú)法預(yù)期權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案均能解決其技術(shù)問(wèn)題，并達(dá)到相似的技術(shù)效果。

針對(duì)權(quán)利要求6，本領(lǐng)域公知，腦血管疾病包括缺血性腦血管疾病、出血性腦血管疾病等，不同腦血管疾病的發(fā)病原因不同，治療手段亦各不相同。本申請(qǐng)說(shuō)明書僅驗(yàn)證了藥物組合物對(duì)于局灶性腦缺血再灌注模型的作用效果，僅能夠證明其對(duì)缺血性腦血管疾病可能具有治療作用。因此，根據(jù)說(shuō)明書充分公開(kāi)的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法預(yù)期藥物組合物對(duì)任何腦血管疾病均具有防治作用。

3.對(duì)策

在實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)過(guò)程中，為了將來(lái)能夠使專利獲得更大的保護(hù)范圍，針對(duì)藥物組合物中相互之間的配比問(wèn)題，研發(fā)人員應(yīng)首先在一個(gè)大的比值范圍中通過(guò)實(shí)驗(yàn)確定一個(gè)能夠解決本申請(qǐng)所要解決的技術(shù)問(wèn)題的有效比值，接著以該有效比值為基礎(chǔ)，上下浮動(dòng)選擇不同的比值，再次進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，從而確定一個(gè)能夠解決本申請(qǐng)所要解決的技術(shù)問(wèn)題的組合物的更大比值范圍。同時(shí)，研發(fā)人員還應(yīng)該設(shè)計(jì)一些相對(duì)遠(yuǎn)離已確定的有效比值范圍的其他比值進(jìn)行相應(yīng)實(shí)驗(yàn)，以期發(fā)現(xiàn)更為寬泛和有效的組合物的比值范圍。

此外，就目前的專利實(shí)踐而言，由于中國(guó)審查員關(guān)于“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)”的要求較為嚴(yán)格，如果在本申請(qǐng)的說(shuō)明書中僅驗(yàn)證了藥物組合物對(duì)于特定類型的腦血管疾病，例如局灶性腦缺血再灌注模型的作用效果，而沒(méi)有驗(yàn)證該藥物組合物對(duì)于其它腦血管疾病的防治作用，那么中國(guó)審查員也僅僅會(huì)支持申請(qǐng)人所要求的“藥物組合物在制備預(yù)防或治療缺血性腦血管疾病中的應(yīng)用”。因此，在實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)事先考慮該藥物組合物還可能治療什么病，并進(jìn)行相應(yīng)的實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)并加以驗(yàn)證，從而獲得更大的對(duì)于所適用的適應(yīng)癥的保護(hù)范圍。

三、專利申請(qǐng)文件撰寫

在研發(fā)人員完成實(shí)驗(yàn)之后，接下來(lái)最重要的工作就是如何撰寫出一份能夠獲得授權(quán)且權(quán)利范圍適宜的專利申請(qǐng)文件。由于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域本身的特殊性，在醫(yī)學(xué)診斷中，一些疾病其實(shí)并沒(méi)有十分明確的診斷標(biāo)準(zhǔn)，或者一種疾病存在著兩種以上并不完全相同的診斷標(biāo)準(zhǔn)，所以在專利申請(qǐng)文件的撰寫過(guò)程中，應(yīng)明確寫明所要求保護(hù)的中藥組合物或中藥活性化合物所針對(duì)的某種疾病的療效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而克服撰寫專利申請(qǐng)說(shuō)明書的過(guò)程中可能存在的公開(kāi)不充分的缺陷。在此，舉兩個(gè)實(shí)例論證專利申請(qǐng)文件的撰寫對(duì)于發(fā)明是否能夠被授權(quán)的重要性。

案例2

1.基本情況

發(fā)明專利申請(qǐng)“一種用于治療腰肌勞損的中藥組合物”（申請(qǐng)?zhí)枮?01310067013.6），公開(kāi)了一種用于治療腰肌勞損的中藥組合物，該中藥組合物由以下藥材按以下重量組成：黃精10-15克，雪蓮花10-20克，萬(wàn)線草8-12克，石蟬草5-10克，麝香8-12克，桑寄生10-15克，枳殼6-8克，莪術(shù)10-16克，山梔5-8克，制乳香4-6克，生蒲黃4-6克，黃芪4-6克，白芍8-10克，威靈仙10-15克，巴戟天10-15克，大黃10-20克。

審查員指出本申請(qǐng)的說(shuō)明書中缺乏令人信服的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，因此，本申請(qǐng)說(shuō)明書存在公開(kāi)不充分的缺陷，不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定。（國(guó)家專利局審查意見(jiàn)通知書發(fā)文序號(hào)：2014012900436360）

2.分析

說(shuō)明書中列舉的治愈率僅為結(jié)論性的實(shí)驗(yàn)效果，而沒(méi)有描述實(shí)驗(yàn)方法如使用的藥物劑量、實(shí)驗(yàn)過(guò)程、診斷標(biāo)準(zhǔn)、療效的判斷標(biāo)準(zhǔn)等，也就是說(shuō)，本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道該結(jié)果是如何得到的，導(dǎo)致其無(wú)法確信該藥物能夠達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果。

3.對(duì)策

在專利申請(qǐng)文件撰寫過(guò)程中，說(shuō)明書中應(yīng)加入關(guān)于“腰肌勞損治愈率”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)加入各種針對(duì)腰肌勞損的詳細(xì)檢查項(xiàng)目，例如，通過(guò)詢問(wèn)患者是否有外傷史，腰部體格檢查情況以及X射線檢查結(jié)果等，以此證明本申請(qǐng)要求保護(hù)的組合物治療腰肌勞損的完全治愈率確實(shí)達(dá)到了70%以上這樣的技術(shù)效果，從而使得專利申請(qǐng)說(shuō)明書滿足充分公開(kāi)的要求。

案例3

1.基本情況

發(fā)明專利申請(qǐng)“一種用于治療支氣管擴(kuò)張的中藥組合物”（申請(qǐng)?zhí)枮?01310186944.8），公開(kāi)了一種治療支氣管擴(kuò)張的中藥組合物，所述中藥組合物由蘇和香、藜蘆、川牛膝和馬鞭草為原料，按照一定的重量份數(shù)組成，所述中藥組合物療效顯著，無(wú)副作用，安全性高，有利于保護(hù)心肺，根治支氣管擴(kuò)張，同時(shí)，上述中藥組合物還可以用于治療蟯蟲(chóng)病。

審查員指出本申請(qǐng)的說(shuō)明書未對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說(shuō)明，致使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能實(shí)現(xiàn)該發(fā)明，不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定。（國(guó)家專利局審查意見(jiàn)通知書發(fā)文序號(hào)：2014042900994460）

2.分析

專利法第二十六條第三款規(guī)定：說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或?qū)嵱眯滦妥鞒銮宄?、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谑碌?.1節(jié)對(duì)上述條款作出進(jìn)一步的說(shuō)明：對(duì)于新的藥物化合物或者藥物組合物，如果本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測(cè)發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)所述醫(yī)藥用途、藥理作用，則應(yīng)當(dāng)記載對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，足以證明發(fā)明的技術(shù)方案可以解決預(yù)期要解決的技術(shù)問(wèn)題或者達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)室試驗(yàn)（包括動(dòng)物試驗(yàn)）或者臨床試驗(yàn)的定性或者定量數(shù)據(jù)。

根據(jù)本專利申請(qǐng)的說(shuō)明書記載，“按照本發(fā)明配比制成的中藥組合物不僅可以用于治療支氣管擴(kuò)張，還可以用于治療蟯蟲(chóng)病”；說(shuō)明書中提供的藥效實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)僅為治療支氣管擴(kuò)張和蟯蟲(chóng)病的顯效率，屬于結(jié)論性的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不知道所述的顯效率是如何得到的，該實(shí)驗(yàn)結(jié)果缺乏依據(jù)，無(wú)法使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員確信發(fā)明確實(shí)達(dá)到了治療支氣管擴(kuò)張和蟯蟲(chóng)病的顯效率分別為90%、99%的技術(shù)效果。盡管本申請(qǐng)的說(shuō)明書中給出了具體的技術(shù)方案，但該方案必須依賴實(shí)驗(yàn)結(jié)果加以證實(shí)才能成立，而說(shuō)明書中并未提供有力的實(shí)驗(yàn)證據(jù)。

3.對(duì)策

在專利申請(qǐng)文件撰寫過(guò)程中，說(shuō)明書中應(yīng)加入關(guān)于“顯效率”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)加入針對(duì)各種疾病的詳細(xì)的相應(yīng)檢查項(xiàng)目，例如，支氣管擴(kuò)張癥患者關(guān)于咳嗽、咳痰、咯血等臨床癥狀和X射線、CT檢查病變部位的情況等，以及蟯蟲(chóng)病病患者關(guān)于瘙癢、消化道癥狀和肛周蟲(chóng)體、蟲(chóng)卵檢出等情況。在說(shuō)明書中詳細(xì)記載上述檢查項(xiàng)目在用藥前后的變化情況，從而證明本申請(qǐng)要求保護(hù)的藥物組合物確實(shí)達(dá)到了治療支氣管擴(kuò)張和蟯蟲(chóng)病的顯效率分別為90%和99%這樣的技術(shù)效果。

在此階段，作為專利代理人，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與研發(fā)人員的溝通與合作，代理人根據(jù)申請(qǐng)人提供的資料撰寫符合規(guī)定的申請(qǐng)文件。如果資料不足，代理人可提議補(bǔ)充實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。當(dāng)補(bǔ)充數(shù)據(jù)涉及巨大費(fèi)用或其它原因而無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，代理人還需要進(jìn)一步挖掘現(xiàn)有資料，提出合理解決方案。

四、專利申請(qǐng)?zhí)峤?/p>

為獲得獨(dú)占權(quán)，中國(guó)企業(yè)及研發(fā)機(jī)構(gòu)最好能夠在藥物進(jìn)入臨床實(shí)驗(yàn)之前且在發(fā)表文章之前，及時(shí)地向?qū)＠痔峤粚＠暾?qǐng)，避免后續(xù)自己研發(fā)的藥物相關(guān)產(chǎn)品由于沒(méi)有及時(shí)申請(qǐng)專利無(wú)法獲得專利保護(hù)而被國(guó)內(nèi)外企業(yè)大量仿制。

中國(guó)在此方面有著極其深刻的教訓(xùn)。例如，2015年10月5日，中國(guó)中醫(yī)科學(xué)院終身研究員屠呦呦獲得諾貝爾生理學(xué)或醫(yī)學(xué)獎(jiǎng)，由此青蒿素被國(guó)人廣泛知曉。青蒿素是從植物黃花蒿莖葉中提取的有過(guò)氧基團(tuán)的倍半萜內(nèi)酯藥物，被國(guó)際上譽(yù)為“20世紀(jì)后半葉最偉大的醫(yī)學(xué)創(chuàng)舉”。然而，它卻沒(méi)有為中國(guó)制藥行業(yè)帶來(lái)與之相匹配的經(jīng)濟(jì)效益和/或社會(huì)效益。究其根源在于，我國(guó)當(dāng)時(shí)尚沒(méi)有專利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)，在那個(gè)年代里，除了將科研成果產(chǎn)業(yè)化之外，將研究成果寫成論文發(fā)表，為國(guó)爭(zhēng)光是科技人員的唯一選擇。因此，在青蒿素的發(fā)明成果公開(kāi)發(fā)表之前并沒(méi)有申請(qǐng)專利保護(hù)，此后又由于青蒿素化合物本身“不具備新穎性”而不能再行就化合物本身申請(qǐng)專利，我國(guó)科學(xué)家發(fā)現(xiàn)的抗瘧藥物青蒿素也由此失去了國(guó)際專利權(quán)保護(hù)。

盡管，后續(xù)屠呦呦教授就“還原青蒿素的生產(chǎn)工藝”（申請(qǐng)?zhí)?5100978，駁回）、“雙氫青蒿素制劑及制劑工藝”（申請(qǐng)?zhí)?3103989.4，視為撤回）、“治療紅斑狼瘡和光敏性疾病的含雙氫青蒿素的藥物組合物”（申請(qǐng)?zhí)?9103346.9，授權(quán)）、以及“抗虐新藥復(fù)方雙氫青蒿素”（99109669.X，授權(quán)）申請(qǐng)了專利，但是由于我國(guó)在建立專利保護(hù)制度初期專利代理人的代理質(zhì)量的局限，沒(méi)能就更廣泛的保護(hù)主題和更寬泛的專利保護(hù)范圍進(jìn)行布局和謀劃，喪失了強(qiáng)有力的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

因此，中國(guó)中藥企業(yè)及研發(fā)機(jī)構(gòu)為了避免此類事件再次發(fā)生，為了能夠搶先占領(lǐng)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)，在各方面條件允許的情況下，建議可以首先提交中國(guó)專利申請(qǐng)，在首次申請(qǐng)的12個(gè)月內(nèi)補(bǔ)充并完善相關(guān)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，將完善后的申請(qǐng)文件提交PCT國(guó)際申請(qǐng)，從而迅速搶占先機(jī)以避免不必要的損失。同時(shí)還可以利用PCT申請(qǐng)的優(yōu)勢(shì)，在盡可能長(zhǎng)的時(shí)間期限內(nèi)考慮就PCT申請(qǐng)做出的國(guó)際檢索報(bào)告的內(nèi)容以及未來(lái)可能的市場(chǎng)的情況，確定PCT申請(qǐng)未來(lái)進(jìn)入的國(guó)家和/或地區(qū)，為企業(yè)贏得未來(lái)的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。