牛曉艷

《著作權(quán)法》在經(jīng)歷三次草案修改，2014年6月6日國務(wù)院法制辦公室公布送審稿，其中以避風(fēng)港原則為內(nèi)容的第73條引起學(xué)界熱烈討論，有何優(yōu)缺點(diǎn)，如何使立法更加完善，能否解決法院在適用避風(fēng)港原則的不統(tǒng)一問題，準(zhǔn)確理解避風(fēng)港原則，避免 “避風(fēng)港”異化而背離立法本意，本文以避風(fēng)港原則的視角探討著作權(quán)法的修改。

1 問題的提出

2006年11月17日，北京第一中級人民法院對7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案做出一審判決，判決原告敗訴。北京第一中級人民法院認(rèn)為，被告百度網(wǎng)訊科技有限公司對其搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性和可控性，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)這種判斷和審核的義務(wù)只能不恰當(dāng)?shù)脑黾悠湄?fù)擔(dān)，有悖于避風(fēng)港原則。法院認(rèn)為，原告向百度公司寄送的侵權(quán)警告信不符合法律要求，因而不能據(jù)此認(rèn)定百度公司明知或應(yīng)知有關(guān)侵權(quán)信息。2007年4月24日，北京市第二中級人民法院對環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作鄰接權(quán)一案，做出一審判決，判原告勝訴。北京第二中級人民法院認(rèn)為，被告北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司對其搜索、鏈接的錄音制品的合法性具有專業(yè)預(yù)見水平，有能力對提供的內(nèi)容是否存在侵權(quán)做出應(yīng)有的判斷。這兩起案件均為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)歌曲文件提供搜索、鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)，法律問題相同，判決卻截然相反，究其原因是不同法院對避風(fēng)港原則的法律適用有別。

2 避風(fēng)港原則設(shè)立的緣由

避風(fēng)港原則又稱“通知—刪除規(guī)則”，源于美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA法案）第512條。此原則的主旨是在平衡利益的基礎(chǔ)上盡量減輕服務(wù)者的辨別和搜尋成本，以免使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)過重的侵權(quán)責(zé)任而影響互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。當(dāng)著作權(quán)人主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為構(gòu)成侵權(quán)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以援引避風(fēng)港原則予以抗辯?！氨茱L(fēng)港原則”的目的在于合理分配責(zé)任承擔(dān)和責(zé)任分擔(dān)，既保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)又兼顧言論自由，有利于協(xié)調(diào)公共利益和個人利益。為了避免過度適用，立法設(shè)立“紅旗原則”作為避風(fēng)港原則的例外，即在任何一個理性人通過原告舉出的事實(shí)都能確定無疑的推導(dǎo)出侵權(quán)行為的存在，法官才會認(rèn)為這些事實(shí)符合“紅旗原則”。

3 送審稿第73條的得失

《著作權(quán)法（送審稿）》第73條規(guī)定：1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)。2.他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商教唆或者幫助他人侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。5.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規(guī)定。前兩款規(guī)定是避風(fēng)港原則，第三款是紅旗原則進(jìn)行補(bǔ)充。

此次著作權(quán)法修訂，學(xué)界對《著作權(quán)法（送審稿）》第73條存在爭議：

1.法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不再承擔(dān)審查義務(wù)，是否就是縱容侵權(quán)？其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不再承擔(dān)審查義務(wù)，并不能免除其承擔(dān)一個合理的注意義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該采取合理措施以減少著作侵權(quán)。審查義務(wù)與注意義務(wù)兩者不是一回事。審查義務(wù)就是要求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商一條條地去審查網(wǎng)上的信息是否侵犯著作權(quán)，如果沒有去審查，就要承擔(dān)責(zé)任。對于那些提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)信息是海量的，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商去審查自動搜索出的或用戶上傳的信息是否“侵犯著作權(quán)”，既不可行也不公平。如果硬性規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須承擔(dān)著作權(quán)審查義務(wù)，那只好關(guān)門大吉。美國、歐盟均規(guī)定單純的技術(shù)服務(wù)提供商不承擔(dān)著作權(quán)審查義務(wù)。合理注意義務(wù)不要求主動對一條條信息是否侵犯著作權(quán)進(jìn)行審查，它只要求一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有侵權(quán)內(nèi)容，那么必須及時刪除。比如一部還在院線公映期內(nèi)熱播的電影，就被用戶錄制或翻拍并制作成視頻上傳到一些視頻網(wǎng)站的顯著位置上。根據(jù)常識，網(wǎng)站經(jīng)營者顯然能夠發(fā)現(xiàn)和判斷這是侵犯電影作品著作權(quán)的，網(wǎng)站經(jīng)營者就有義務(wù)刪除，這就是合理注意義務(wù)。

2.書面通知形式不明確。送審稿第73條第二款提到，“他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商”，“書面通知”這四個字并沒有明確指定有哪些通知方式，容易引起歧義。雖然比較之前的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“通知”是有進(jìn)步，然而書面通知的前提是“可以”，而不是“必須”，也就是說本款并不是一種必須履行的義務(wù)。書面通知是紙質(zhì)或電子的。另外，“通知”雖有瑕疵但足以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道著作侵權(quán)的存在，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍不及時采取刪除、斷開鏈接等必要措施，是否可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成侵權(quán)？

3.知道或應(yīng)當(dāng)知道的界定不明確?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”送審稿第73條第3款中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)，未采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。規(guī)定不一致。本款本應(yīng)是作為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”抗衡避風(fēng)港原則的，但“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”還是很難主觀衡量，若無一個清晰明確的界定范圍，法律實(shí)務(wù)中法院將很難判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商到底是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道。

4 送審稿第73條的完善

1.應(yīng)該明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該采取合理措施以及合理的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)三者應(yīng)該分開來看。搜索引擎技術(shù)并非把內(nèi)容拷貝到頁面，而是一種網(wǎng)絡(luò)快照的方式，不應(yīng)該涉及侵權(quán)問題，否則這項(xiàng)技術(shù)將無法發(fā)展。鏈接是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特點(diǎn)，與之道理相同。但是對于存儲功能，每個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的存儲空間是有限的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠借助過濾器技術(shù)來對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行一定的篩選識別。例如，Google建立一套名為“內(nèi)容識別系統(tǒng)”的技術(shù)，將沒有授權(quán)的視頻、音頻及圖片文件過濾掉。百度的反盜版“DNA比對識別”系統(tǒng)，以從源頭上阻止侵權(quán)作品流入網(wǎng)絡(luò)。片面強(qiáng)調(diào)不再承擔(dān)審查義務(wù)，會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)商對制止侵權(quán)責(zé)任的懈怠。

2.明確書面具體通知形式及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后采取必要措施的時間。為使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于承擔(dān)對侵權(quán)信息審查的義務(wù)，法律不能依據(jù)不合格的侵權(quán)通知判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者“明知或應(yīng)知”侵權(quán)事實(shí)的存在。不合法的“通知”不能作為推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該知曉侵權(quán)信息的理由。因此，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確“書面通知”的形式，例如：信件、郵件、傳真等紙質(zhì)的書面通知書，發(fā)電子郵件等。改“可以”為“必須”。解決司法中對于不合格通知書的法律效力認(rèn)定不統(tǒng)一。清晰完善的避風(fēng)港規(guī)則應(yīng)該規(guī)定由權(quán)利人承擔(dān)舉證責(zé)任，并且必須提供合法的、完整的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任就會有一個合理的預(yù)測，也會大大減少法官判決的隨意性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后，需要合理時間對通知及侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)。

3.明確“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！懊髦?，應(yīng)是行為人明確知道而故意為之?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定的規(guī)定即是，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為”?！皯?yīng)知”，應(yīng)是行為人已經(jīng)知道，并不是執(zhí)意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態(tài)。該司法解釋第12條規(guī)定即是。有下列情形之一的，可以根據(jù)案件具體情況，認(rèn)定提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他情形。那種認(rèn)為“應(yīng)知”包含知道也包含不知道是不對的。將“應(yīng)知”解釋為“推定知道”，會無妄加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任。