朱妍

近兩三年，我國的勞動爭議出現(xiàn)了不同于以往的特征，當(dāng)事人的機(jī)會主義傾向漸趨明顯。勞資雙方的誠信根基在巨大的利益面前不斷動搖，雙方都傾向于濫用法律法規(guī)的傾斜保護(hù)條款，為自己謀求利益最大化。在自利主義驅(qū)動下，當(dāng)事人的訴求也逐漸非理性化，從而為調(diào)解爭議引致了越來越高的成本。

如何理解當(dāng)前勞動爭議的新特征？有研究者用“低起點、高覺悟”來解釋這些現(xiàn)象。但我們需要重返勞動合同的本質(zhì)，考察在何種情況下合同與法律對于當(dāng)事人的規(guī)制會失效（或至少成本過高），而當(dāng)前為了調(diào)處勞動爭議所作的制度設(shè)定是否加劇了合同失靈，并促發(fā)了合同當(dāng)事人的機(jī)會主義。

勞動合同的“空缺結(jié)構(gòu)”與法律困境

僅僅通過法律能有效化解勞動爭議，和諧勞動關(guān)系嗎？答案是否定的，因為勞動合同的“空缺結(jié)構(gòu)”（也稱為“開放結(jié)構(gòu)”）會大大限制合同本身的約束力，繼而導(dǎo)致法律執(zhí)行的成本高企。這是因為，訂立合同和法律的人根本不可能有關(guān)于未來各種情況的所有結(jié)合方式的知識。這種“空缺”既來自于語言定義本身的困難——有些合同的交易物無法用語言來精確定義，更由于訂立合同和法律時，人們對現(xiàn)實的了解往往是不充分的。正如哈特所說：“在每個法律制度中，都有寬泛的和重要的領(lǐng)域留待法院或其他官員行使自由裁量權(quán)，以使最初含糊的標(biāo)準(zhǔn)變得明確，解決法律的不確定性，或者擴(kuò)展或者限定由有效判例粗略傳達(dá)的規(guī)則?！?p>

勞動合同的“空缺結(jié)構(gòu)”表現(xiàn)在很難對“勞動力”的數(shù)量與質(zhì)量進(jìn)行明確規(guī)定

這些局限性在勞動合同上顯得尤為突出，很大程度是由勞動關(guān)系的交易物屬性決定的。勞動關(guān)系交易的是“勞動力”（雇員的人力資本、努力與忠誠），合同很難對“勞動力”的數(shù)量與質(zhì)量進(jìn)行明確規(guī)定，“勞動力”與勞動者相綁定，出讓的數(shù)量和質(zhì)量都會因勞動者本身的主觀能動性而改變，甚至可以說，勞動者“出讓”多少人力資本、努力程度和忠誠度給雇主，很大程度上取決于勞動者本人，雇主或任何第三方很難加以監(jiān)督實施?！皠趧恿Α钡奶厥庑允沟媒灰字黧w即便有所保留，也很難一下被察覺到，更難以訴諸法律。

要對合同當(dāng)事人實施有效的控制，合法契約的訂立是第一重控制機(jī)制，而國家行政機(jī)構(gòu)按照法律對違約行為采取強(qiáng)制性制裁是第二重控制。如果合同的明晰性得不到滿足，法律就無法對行為者權(quán)益作出清晰界定，外在制裁者角色就必然弱化。也就是說，一旦法律無法對契約雙方權(quán)益作出足夠明晰的規(guī)定，國家要扮演有力的外在制裁者角色便十分艱難，這也使得通過法律從外部監(jiān)督勞動契約的實施變得非常困難，也就是缺乏“外生性權(quán)益保障”（exogenous claim enforcement）。

法律在解決勞動爭議問題中的無力和低效并不是中國特色，事實上各國都傾向于采用非訴訟的方式來處理此類糾紛。例如，英國在1998年頒布《雇傭權(quán)利（爭議解決）法》強(qiáng)調(diào)用自愿機(jī)制解決糾紛，為當(dāng)事人提供更自由、便捷、廉價的選擇。美國在20世紀(jì)后期開始司法改革，試圖矯正過度法律專業(yè)主義，用訴訟和解作為替代性的糾紛解決方式。日本、德國、澳大利亞等國也都發(fā)現(xiàn)，面對多元化雇傭關(guān)系的興起，用法律去規(guī)制勞動關(guān)系越來越困難，必須尋求其他成本更低的方式。除了成本相對偏低之外，采用非訴訟方式解決勞動爭議的另一優(yōu)勢是有助于維持既有的雇傭關(guān)系，從企業(yè)、行業(yè)和勞動力市場的層面，有利于保持一支中長期穩(wěn)定的勞動力隊伍。

行政化保駕下的“能動性”擴(kuò)張

正因為用單一法律工具來規(guī)制勞動關(guān)系存在各種局限，政府才提出要擴(kuò)大司法過程的“能動性”，借助于“準(zhǔn)司法”，甚至“非司法”途徑來解決爭議。從80年代末期至今，我國在勞動爭議調(diào)處制度上的總體變化趨勢是，一方面不斷完善和加強(qiáng)勞動立法，與此同時進(jìn)一步強(qiáng)化司法的能動性。

1987年，國務(wù)院為了應(yīng)對工資改革引發(fā)的激烈矛盾而頒布《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》，要求國企勞動爭議先由企業(yè)調(diào)委會內(nèi)部調(diào)解，之后可以申請勞動仲裁，再向人民法院起訴，用“一調(diào)一裁二審”模式來重塑中斷三十余年的勞動爭議仲裁訴訟體系。進(jìn)入90年代，企業(yè)在規(guī)模和所有制類型上的多元化與日俱增，廠內(nèi)調(diào)解機(jī)制又處于癱瘓狀態(tài)，因而勞動部門設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)就成為調(diào)解主體。行政化的調(diào)解又逐漸導(dǎo)致各級調(diào)解機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)，因此，從90年代末，我國開始試點覆蓋基層的調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，加強(qiáng)勞動行政部門與工會組織、人民法院等機(jī)構(gòu)的合作。但直到2006年，中央才正式提出要“建立黨和政府主導(dǎo)的維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制，實現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解有機(jī)結(jié)合，更多采用調(diào)解方法……把矛盾化解在基層”。2007年12月29日全國人大審議通過《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，建立“三調(diào)一裁二審”制度。2009年再次出臺相關(guān)意見，提出要分類調(diào)解，對于勞動爭議要“預(yù)防為主、基層為主、調(diào)解為主”。2011年，中央多個部委更是聯(lián)合下發(fā)了推進(jìn)“大調(diào)解”工作的指導(dǎo)意見，要求動員整合所有調(diào)解機(jī)構(gòu)、加強(qiáng)協(xié)作以處置包括重大勞動爭議案件在內(nèi)的社會沖突。

由此可見，中央不斷完善勞動立法，推動勞動關(guān)系“正式化”的過程，也是法律的“能動性”粉墨登場的過程。正式的法律法規(guī)越多越強(qiáng)硬，地方司法機(jī)構(gòu)出具的執(zhí)行指導(dǎo)意見也越多，留給地方勞動爭議調(diào)處機(jī)構(gòu)進(jìn)行權(quán)宜性變動的空間也越大。近年來，為了保障勞動者權(quán)益，中國政府陸續(xù)制訂、修改并實施了一系列勞動法律法規(guī)，包括《勞動合同法》（2008）、《勞動合同法實施條例》（2008）、《就業(yè)促進(jìn)法》（2008）、《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》（2008）、《職工帶薪年休假條例》（2008）、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2008）、《工傷保險條例》（2011）、《社會保險法》（2011）、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》（2012）等。而各省市則相應(yīng)出臺了大量指導(dǎo)意見對上述法律法規(guī)進(jìn)行詮釋和操作化，標(biāo)準(zhǔn)之間往往差距較大。例如，2008年新《勞動合同法》頒布實施不久即遭遇經(jīng)濟(jì)危機(jī)，各地都為了保增長、保就業(yè)出臺了相應(yīng)的“指導(dǎo)意見”，在加班工資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)章制度的民主化程度，企業(yè)單方面變更合同等方面悄悄地做出了有利于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的釋義，研究者也稱之為“地方化的司法能動主義”。

這種“能動性”落實到糾紛和爭議解決過程中，就變身為過度膨脹的“自由裁量權(quán)”（discretionary power）。一般來說，當(dāng)我們鼓勵爭議當(dāng)事人采用調(diào)解、仲裁等非司法或準(zhǔn)司法途徑解決爭議，就意味著當(dāng)事人（一方或雙方）主動放棄一部分合法權(quán)益，也就是在一定程度上違背了法律保障完全權(quán)益的初衷。在此過程中，爭議調(diào)停者的自由裁量權(quán)越大，當(dāng)事人（一方或雙方）訴求全部合法權(quán)益就更不可能，因為調(diào)停者會希望當(dāng)事人做出更大讓步來達(dá)成一致，結(jié)束爭議。那么，何種程度的“自由裁量權(quán)”是適當(dāng)?shù)?？法律上的操作性建議是，要給予當(dāng)事人自主選擇是否要采用調(diào)解、仲裁等準(zhǔn)司法途徑的權(quán)利，避免用各種方式迫使當(dāng)事人放棄合法權(quán)益。如果當(dāng)事人沒有被賦予自主選擇的權(quán)利，“自由裁量權(quán)”就會被濫用。

雖然在制度設(shè)定上，當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利是受到保護(hù)的，但在實際操作上卻被“行政化”剝奪了?！靶姓斌w現(xiàn)在兩方面：一是法律并未將調(diào)解程序強(qiáng)制性地前置，只說“調(diào)解優(yōu)先”，但在實際執(zhí)行中，非訴訟形式變成了（準(zhǔn)）強(qiáng)制性的前置程序。筆者調(diào)研的S市Q區(qū)勞動仲裁院，2010年以來，每年受理勞動爭議案件的調(diào)解率都達(dá)到40%以上。據(jù)仲裁員回憶，之前并沒有規(guī)定必須要先調(diào)解，因此在2008?2009年，許多勞動爭議當(dāng)事人要求跳過調(diào)解和仲裁，直接進(jìn)入法院訴訟和審理過程，他們認(rèn)為這無疑“增加了司法負(fù)擔(dān)”。但他們也承認(rèn)，如果讓當(dāng)事人自主選擇，絕大多數(shù)并不會選擇調(diào)解優(yōu)先，“當(dāng)事人覺得省事，直接法律判了就好。企業(yè)內(nèi)調(diào)解等于是虛的，沒有用，工人根本不相信”。基層調(diào)處部門的這種判斷更強(qiáng)化了這一觀點，即調(diào)解必須要強(qiáng)制前置，否則就形同虛設(shè)，起不到有效過濾案件、化解矛盾的作用。但對于這種做法是否意味著行政對法律的不良替代，在法理上存在很大爭議，大多數(shù)研究者擔(dān)心行政機(jī)關(guān)被賦予了不適當(dāng)?shù)膶徟袡?quán)力，并且在實踐上提升了法院后續(xù)處理案件的難度。

二是仲裁委員會被下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)“僭越”與架空，“三方機(jī)制”缺失。2008年3月31日，在國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的大背景下，勞動與社會保障部合并了人事部，組建人力資源和社會保障部。各地從省到基層也是如此，紛紛合并兩局，成立人力資源和社會保障局（簡稱“人保局”），由此將原先的勞動爭議仲裁委員會與人事爭議仲裁委員會合并，成立勞動人事爭議仲裁委員會。根據(jù)法律規(guī)定，仲裁委員會需有“三方機(jī)制”，即由勞動部門、工會、用人單位三方代表組成，下設(shè)辦事機(jī)構(gòu);但在實際運(yùn)作中，委員會是個虛體，如果要開展工作，通常是由下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)執(zhí)行，而人員編制、經(jīng)費和工作場所由同級的“人保局”解決。在此種情況下，如果“人保局”不配套資源，就無法推動機(jī)構(gòu)的“實體化”，也無法保證爭議調(diào)解與仲裁工作的常規(guī)化;但一旦配套資源，不可避免會變成一個機(jī)械的、程式化的行政辦事機(jī)構(gòu)，而非矛盾協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，仲裁院的“三方機(jī)制”完全弱化。

S市Q區(qū)情況也不例外，其勞動仲裁委員會名義上成立于2010年7月，實體化機(jī)構(gòu)是勞動人事爭議仲裁院（簡稱“仲裁院”），同年9月成立，行政上隸屬于Q區(qū)人保局管理，屬參公事業(yè)單位，共有11名專職仲裁員。除了2位是近年招考的公務(wù)員外，其余9人都是建院之初從區(qū)法院和人保局調(diào)任過來的。仲裁委員會幾乎完全虛化，日常的案件處理全部由仲裁院承擔(dān)，年輕的仲裁員們甚至不能分辨委員會與仲裁院的差別，甚至認(rèn)為是“一套班子、兩塊牌子”。

在多地調(diào)研的結(jié)果都是類似，“三方”機(jī)制名義上確實存在，但操作起來十分困難，首先，企業(yè)工會是“虛的”，三方即變成“政商”兩方;其次，在這兩方中，“商”的一方又常常缺乏激勵參與日常工作，Q區(qū)仲裁院院長表示，“企業(yè)代表是有的，但是他們工作也很忙，不是每次都能到場，而且與他們企業(yè)沒有關(guān)系的，他們到場也不了解情況”。

“行政化”保駕下的“能動”司法，再加上之前提到的，勞動合同本身的“不完備性”與法律規(guī)定的“空缺結(jié)構(gòu)”，這些因素賦予了執(zhí)法者制訂行為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力，賦予了裁定者（如法官、仲裁員等）創(chuàng)制和解讀規(guī)則的權(quán)力。權(quán)力的膨脹往往超出了規(guī)則設(shè)定者的初始想象，其初衷原是讓法律更適應(yīng)實際情況，卻變成了基層維穩(wěn)的工具，帶來一系列未預(yù)期的后果。

“自由裁量權(quán)”膨脹與當(dāng)事人機(jī)會主義

司法實踐的特征之一是將所有的互動都看作是“單次博弈”（one-shot game），將行動者每一次的互動都看作是一個獨立事件，而無法將當(dāng)事人長期博弈的愿望考慮在內(nèi)。它的剛性、去人格化和去情境化都使得法律無法將單次利益最大化之外的訴求考慮在內(nèi)。

增加勞動爭議調(diào)處中的“能動性”原本旨在柔化法律的剛性，并在處理爭議事件時盡可能考慮“情境性”（contextual）因素。事實上，人們對于個體權(quán)益的認(rèn)知往往是加入了時間軸維度的“記錄集合”，也就是說當(dāng)事人并不是從單次交易/交換的角度出發(fā)評估自身權(quán)益，而會考慮之前和之后可能的雙方損益。一項對加利福尼亞州牧民的法社會學(xué)研究清晰呈現(xiàn)，牧民并不會因為鄰居家牲畜侵入草場而要求百分百兌現(xiàn)賠償，甚至他們會傾向于不追究。行動者往往將單次互動看作長期博弈中的一個場景，而在長期博弈中他們究竟是獲益還是受損，博弈主體都會有一組“心理記錄”（mental accounting），從而降低或提高他們在此次互動中的訴求目標(biāo)。熟人或半熟人社會的鄰里紐帶使得爭議當(dāng)事人處于長期博弈之中，這些紐帶構(gòu)成了有效的制裁威脅與非正式約束，訴諸于司法途徑帶來的后果是將長期博弈后的“心理記錄”全部清零，導(dǎo)致巨量的心理與社會成本。

但在當(dāng)前的情形下，幫助或培育合同當(dāng)事人長期博弈的制度設(shè)定被消耗殆盡。調(diào)處部門向上匯報與向下施壓的核心指標(biāo)是高調(diào)解率、高結(jié)案率，與短結(jié)案時間。要做到這個，各地仲裁院上下都動了不少腦筋，主要做法是充分利用爭議當(dāng)事人，尤其是勞動者，對自身權(quán)益的不清楚之處，在調(diào)處時“因案而異”、“因人而異”、“分而治之”。仲裁院調(diào)處爭議的準(zhǔn)則是：“調(diào)解和裁決的結(jié)案金額，既不能太高，因為要充分考慮‘社會效應(yīng)，太高的話對于后面的維權(quán)者會產(chǎn)生不良激勵，但也不能太過低于他實際的權(quán)益，如果以后勞動者反應(yīng)過來，可能會找到仲裁院翻舊賬。”然而，如何確定對每項案件或是每位當(dāng)事人的結(jié)案金額？什么是所謂的“社會效應(yīng)”？S市Q區(qū)勞動仲裁院某仲裁員的陳述值得尋味，她表示：“我們對于工傷糾紛的裁決和調(diào)解金額，一般特別謹(jǐn)慎的，因為勞動者非常清楚自己可以拿到多少，但是對于有關(guān)工資的賠償和補(bǔ)償，靈活性非常大。”另一位仲裁員也表示，一般裁決和調(diào)解的金額會小于，甚至大大小于標(biāo)的，甚至小于勞動者權(quán)益，因為要考慮到“社會效應(yīng)”，“如果過高滿足了他們的期望，可能帶來示范效應(yīng)”。

那么，如果明顯一方違法，但當(dāng)事人愿意調(diào)解，調(diào)解金額遠(yuǎn)小于嚴(yán)格執(zhí)行法律的賠償金額，是否還會堅持調(diào)解？仲裁員給出的答案是肯定的，原因十分簡單，一是“調(diào)解先行”的處理原則會激勵他們導(dǎo)向調(diào)解;二是調(diào)解對于仲裁員而言，工作量小得多，“至少不用寫裁決書”，裁決書長的可能有十幾頁，而在裁決之前，也需要更長時間的廠內(nèi)調(diào)查，這都會增加仲裁員的工作量;三是調(diào)解的結(jié)果更穩(wěn)定。在對J省P市人保局的調(diào)研訪談中，該局副局長表示：“一般調(diào)解的當(dāng)事人不太反悔，而裁下去的往往會（反悔），甚至裁了后雙方都不滿意。大多數(shù)當(dāng)事人其實心里對政策都不清楚的，有的被鼓動就來了，我們做做和解工作，就好了”。

在勞動爭議不斷井噴的同時，對結(jié)案時間的要求加劇了調(diào)處的程式化與隨意性。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了45天的裁決時效，案情復(fù)雜需要延期的，延長期限不得超過15日。逾期未作出仲裁裁決的，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟（第43條）。而案例的復(fù)雜性使裁決時效的規(guī)定讓仲裁員十分頭疼：“08、09年時候，天天寫裁決書到凌晨。聽說（結(jié)案時間）還要縮短到30天，我們都反對”。從J省P市人保局提供的相關(guān)材料來看，表明勞動仲裁的平均結(jié)案時間被作為工作成績之一——“我們用三十天（結(jié)案）去嚴(yán)格要求我們的仲裁員”，人保局副局長表示，他專門分管勞動關(guān)系，“很多時候，必須啟動‘快速通道，不能拖。比如說集體勞動爭議（指5人以上），一拖拖出大問題，盡量要控制在30天之內(nèi)”。

機(jī)械與隨意并存的調(diào)處削弱了對合法或非法邊界的認(rèn)知。大多受訪者都表示，嚴(yán)苛的法律規(guī)定既難以執(zhí)行，又留有許多余地。對于目前企業(yè)守法的行為，S市Q區(qū)X街道的工會主席表示：“我只能說，你讓我們（工業(yè)區(qū)）下面那些企業(yè)的工人去告啊，分分鐘都可能會贏的，如果硬掰勞動法的話。不是企業(yè)要違法，而是沒辦法。”當(dāng)進(jìn)一步詢問什么叫“沒辦法”時，他表示就是法律規(guī)定的其實是很難執(zhí)行的：“制訂法律的，可能是不知道下面執(zhí)行起來有多難，碰到問題了，他再去救火。你比方說，這個勞務(wù)派遣，當(dāng)時說可以用，后來一用出了大問題，就開始救火，出了解釋條款，說只有‘三性工作可以用，比如臨時性工作，但什么叫‘臨時性，又沒有講。下面真的很難的。”

工會主席所言不虛， 2012年《勞動合同法修正案》頒布，強(qiáng)制限定只有“臨時性”、“替代性”和“輔助性”崗位才能使用派遣制員工，但這種規(guī)制十分模糊，不適用于不同崗位的實際特征;還會因為“逆向淘汰”造成進(jìn)一步的負(fù)面后果——單位基于用工成本考量會將更多的崗位“臨時化”、“輔助化”和去技術(shù)化，以此來滿足法律對于可以采用勞務(wù)派遣制的規(guī)定，這不僅使得原本可以通過直接雇傭得到保護(hù)的勞動者權(quán)益受到侵害，也使得企業(yè)內(nèi)部的福利保障差異進(jìn)一步擴(kuò)大。正如一些研究者所注意到的，中國的勞動合同法反而造就了強(qiáng)調(diào)靈活性的、不穩(wěn)定的、個體化的、雇主可以“任意為之的”（precarious）勞動關(guān)系，企業(yè)的核心勞動力享受通過剝奪邊緣勞動力而獲得的“壟斷租金”，將不穩(wěn)定的條件強(qiáng)加在其他工人身上。因而如果缺乏有效約束和應(yīng)對，既有的合同制勞動者將面臨全部被替代的危險。原先致力于保障雇員勞動權(quán)益、彌合企業(yè)內(nèi)部差異的法律將駛向另一方向。

J省P市工業(yè)區(qū)的一家中等規(guī)模保安服務(wù)公司的人事經(jīng)理不避諱地告訴我，他們這些做勞動人事管理的，在面對看似生硬的法律時，有太多的空子可以鉆，但也有太多的風(fēng)險要承擔(dān)，“比如說，勞動法規(guī)定，如果勞動者不能勝任該崗位，用人單位應(yīng)當(dāng)有兩次調(diào)崗，經(jīng)考核如果還不能勝任，可以解除勞動合同，這不算違法。勞動法只是規(guī)定了兩次調(diào)崗這個次數(shù)，但是沒有規(guī)定兩次調(diào)崗的時間，我可以快速讓他去不同的兩個崗位，比如他本來是隊長，我讓他作勤雜，他肯定不能勝任么，也肯定不開心。做兩天后，我再讓他去做更差的工作，就是為了讓他考核不合格”。當(dāng)追問他：“如果他告公司呢?！彼肓讼胝f：“這就是賭?！薄百€”這個字，不僅從這位雇主那里聽聞，從J省P市代理勞動爭議的中介和S市Q區(qū)勞動仲裁院的仲裁員那里都聽到類似的說法，他們表示，老板和員工都在“賭”。

當(dāng)不知道合法與非法的邊界時，“賭”的心思就出現(xiàn)了，剛性的“行政化”手段和膨脹的自由裁量權(quán)并存，使得此種勞動爭議調(diào)處方式很難吸納有效的“能動性”特征，更難以在調(diào)處過程中考慮勞雇雙方所處的“情境性”特征。頗具諷刺意義的是，用仲裁調(diào)解等“準(zhǔn)司法”或“非司法”途徑來處理勞動爭議的目的之一是為了預(yù)警并化解糾紛，從而維系勞動關(guān)系，但情勢卻恰恰相反。J省P市Y街道工會干事表示，目前凡是提請解決勞動爭議的，基本就沒想過維持勞動關(guān)系，“如果不是干脆撕破臉皮，也不會走到這一步?；旧现v，就是不準(zhǔn)備再干了……現(xiàn)在老員工啊，十幾年的老員工啊，說翻臉就翻臉?！彼e了個例子，有一家企業(yè)，在該市有兩家廠，一家在出口加工區(qū)，是新造廠房，面積使用不到50%，企業(yè)主試圖將兩廠合并，兩家廠之間相隔7、8公里，企業(yè)主還安排了班車接送工人，或者也可以選擇一點補(bǔ)貼。利益相關(guān)的職工順勢提出買斷工齡、另簽合同的要求，如果不同意，就要以企業(yè)擅自終止勞動合同來提請訴訟和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，“你知道的，這個如果告上去，員工會勝訴的，因為法律規(guī)定，企業(yè)搬遷確實應(yīng)該考慮員工的賠償問題。但是這樣的話，你工作沒有了，拿一筆補(bǔ)償金，還要找工作，實際上并沒有什么好處，可是工作很難做，因為每工作一年，可以拿一個月補(bǔ)償，這個誘惑太大了……我們跟仲裁院商量，能不能想個折中的辦法，但是他們說很難專門去研究一個方案……最后的辦法是每個工人賠點錢……”這位工作人員對于這樣的結(jié)果表示唏噓，因為企業(yè)承受了很大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)不說，許多工人也因此丟了工作，在他看來，這種提前套現(xiàn)自己的人力資本價值，同雇主“魚死網(wǎng)破”的心態(tài)十分普遍，與企業(yè)建立長期契約關(guān)系對于工人來說似乎缺乏激勵，“天天都想著‘一錘子買賣”。

余論：“先天不足”的合同

與“負(fù)面加持”的制度

近年來，勞動爭議始終在高位運(yùn)行，這在很大程度上挑戰(zhàn)了中國的社會主義傳統(tǒng)。政府投入大量資源建立勞動爭議調(diào)解與仲裁機(jī)制來消解爭議、防范沖突，效果卻差強(qiáng)人意：一方面，從數(shù)量上看，勞動爭議的調(diào)解率在短期走高后，事實上進(jìn)入了原地徘徊狀態(tài)，難以進(jìn)一步提升，許多案件“調(diào)而不解”;另一方面，從勞動爭議的特征上看，爭議當(dāng)事人的機(jī)會主義行為越發(fā)彰顯，惡意訴訟屢見不鮮。因而應(yīng)該思考，目前致力于化解勞動爭議與糾紛的制度設(shè)置在哪些地方出了問題，使其與設(shè)計初衷背道而馳，促生雇傭雙方的機(jī)會主義行為，引發(fā)不穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

首先是勞動合同與相關(guān)法律的“先天不足”，使得通過法律和司法程序?qū)蛡蜿P(guān)系、勞雇雙方的權(quán)責(zé)利益實施“外生性權(quán)益保障”十分困難。在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體的勞動力市場中，這種困難更為明顯。1994年我國頒布了《勞動法》，但企業(yè)的所有制形態(tài)逐漸復(fù)雜多元，而國家給予勞動監(jiān)察部門的資源和權(quán)力又有限，法律的實施效果仍有待觀察。1996?1997年間有研究者在北京等六個城市訪談了100名就職于不同部門的雇員，發(fā)現(xiàn)在新興市場經(jīng)濟(jì)體中，既有單位制快速瓦解，工作機(jī)會、薪水、升遷等方面的不確定性急速膨脹，新的就業(yè)與勞動權(quán)益保障制度雖有形式上的規(guī)定，但無法獲得有效實施，也就得不到就業(yè)者和雇主對此類制度的信任。這種現(xiàn)象稱為“制度真空”（institutional holes），雇傭雙方一旦出現(xiàn)糾紛很難訴諸法律，因此通過勞動契約及相關(guān)規(guī)章很難約束雇傭雙方的機(jī)會主義行為，很難保證雙方都能不折不扣地遵守契約。由于支撐法律有效實施的其他監(jiān)管機(jī)制缺失或行之無效，導(dǎo)致法律也很難從外部來規(guī)范勞動契約，例如各級勞動監(jiān)察部門在查實、防范、監(jiān)管和處置企業(yè)違法行為和雇員的投機(jī)行為時就遇到很大困難。

其次，原本寄希望于“先天不足、后天來補(bǔ)”的調(diào)處制度設(shè)計，卻造成“負(fù)面加持”。原先為了緩解司法供給不足而進(jìn)行糾紛調(diào)解的“能動性”轉(zhuǎn)換，變成了調(diào)處機(jī)構(gòu)和調(diào)處程序“行政化”和調(diào)處本身“隨意化”并存的局面。

我們注意到與剛性伴生的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)的施行遵循了一種政治邏輯，即就地處置與（表面）化解糾紛的“維穩(wěn)觀”。這種處置方式一方面通過釋放利益信號，刺激當(dāng)事人掙一錘子買賣的傾向，削弱了勞雇雙方長期博弈的動機(jī);另一方面，調(diào)處標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果的變動不居進(jìn)一步模糊了雙方對于合法與非法邊界的認(rèn)知，給予爭議調(diào)停機(jī)構(gòu)過度的裁量和處置權(quán)。結(jié)果就是，一群不知道法律限度的當(dāng)事人，缺乏長期博弈激勵，使合同雙方的機(jī)會主義傾向膨脹：雇主層層設(shè)卡，不愿意為雇員支付培訓(xùn)、保障、穩(wěn)定就業(yè)等福利，雇員則透支信用，盡可能多地套現(xiàn)自己的人力資本。原本旨在穩(wěn)定勞動力市場、和諧勞動關(guān)系的制度孱弱無力，難以達(dá)到預(yù)期效果。如何改善制度設(shè)計，促使勞動者與資方/管理者建立長期博弈關(guān)系，規(guī)避合同風(fēng)險，減少短期套利行為，將是中國建立和諧勞動關(guān)系、穩(wěn)定勞動力隊伍的一項持久的難題。

（作者單位： 上海社會科學(xué)院社會學(xué)研究所）