彭燕　吳俊婷

內(nèi)容摘要：我國(guó)的罪過體系區(qū)分為故意和過失，其中間接故意與過于自信的過失之間界限較為模糊，雖然學(xué)理上從認(rèn)識(shí)論和意識(shí)論方面對(duì)二者作出了區(qū)分，但司法實(shí)務(wù)中因行為人的主觀認(rèn)識(shí)難以準(zhǔn)確判斷，且過失犯的適用范圍多局限于特定職業(yè)群體的過失行為，使得間接故意極易擴(kuò)張并演變?yōu)楹诙?。因此，明確間接故意的本質(zhì)，成為劃分故意與過失界限的關(guān)鍵，同時(shí)通過對(duì)間接故意與過于自信的過失區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的研究以及與英美刑法中的“輕率”進(jìn)行對(duì)比，可為間接故意的司法認(rèn)定提供新路徑。

關(guān)鍵詞：間接故意 過于自信過失 放任 輕率

一、問題的提出

本文研究分析的張某故意傷害案中，全案證據(jù)足夠證明張某客觀上實(shí)施了傷害行為，且其行為與紀(jì)某受輕傷的結(jié)果之間成立因果關(guān)系，但是該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于張某對(duì)撞傷紀(jì)某持何種主觀心態(tài)，這直接決定其是否構(gòu)罪，并產(chǎn)生了罪過認(rèn)定的難題。

第一種意見認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成犯罪。張某主觀上屬于過于自信的過失，從認(rèn)識(shí)因素方面，張某單純是為了推車，撞傷被害人紀(jì)某的危害結(jié)果超出了其預(yù)見范圍，而且不能排除對(duì)距離判斷錯(cuò)誤的可能性，即高估了有利條件，低估了車上擺放著不規(guī)則的木柴以及胡同狹窄的不利條件，產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；從意志因素方面，來不及采取積極的防范措施，并不代表其不反對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，張某對(duì)撞傷紀(jì)某的結(jié)果持否定態(tài)度。因外傷性胎盤早剝屬于輕傷二級(jí)，因此不符合過失致人重傷的構(gòu)成要件，張某并不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成故意傷害罪。張某主觀上持間接故意，結(jié)合證人證言以及犯罪嫌疑人的客觀表現(xiàn)可以判斷：首先，張某對(duì)車與人的距離有明確判斷，且對(duì)撞到紀(jì)某的危害結(jié)果發(fā)生的可能性有明確的認(rèn)識(shí)；其次，張某未采取任何防范措施，放任該結(jié)果的發(fā)生。因此，張某主觀上系間接故意，客觀上實(shí)施傷害行為并產(chǎn)生輕傷后果，構(gòu)成故意傷害罪。

該案反映出了間接故意和過于自信的過失之間界線模糊的問題，引發(fā)對(duì)間接故意的司法認(rèn)定乃至我國(guó)罪過體系的反思。我國(guó)刑法中的間接故意是圍繞“放任”展開的，其與過于自信的過失在認(rèn)識(shí)因素方面，均要求對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)具有認(rèn)知，屬于有認(rèn)識(shí)的罪過形式，[1]但是認(rèn)識(shí)可能性的大小有所差距，難點(diǎn)在于如何通過客觀證據(jù)來判斷行為人的內(nèi)心活動(dòng)；在意志因素方面，對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生持放任、無所謂的態(tài)度還是不否定、輕縱的態(tài)度，導(dǎo)致間接故意認(rèn)定的根本問題可歸結(jié)為“行為人內(nèi)心意愿的不明確”。[2]基于此，本文意在揭示間接故意的本質(zhì)，明確“放任”的內(nèi)涵，細(xì)化間接故意與過于自信過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，解決間接故意的司法認(rèn)定難題。

二、間接故意的本質(zhì)

（一）間接故意的學(xué)說紛爭(zhēng)

認(rèn)識(shí)因素和意志因素的有機(jī)統(tǒng)一才是犯罪故意，關(guān)于故意的本質(zhì)歷來有意志說與認(rèn)識(shí)說之爭(zhēng)：認(rèn)識(shí)說（表象說），即行為人在行為前或者行為時(shí)對(duì)其意欲實(shí)行的行為或者由其行為導(dǎo)致的可能結(jié)果有一定認(rèn)識(shí)，就屬于犯罪故意；而意志說（希望說），指只有行為人希望實(shí)行危害行為并且希望由其行為導(dǎo)致的危害結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成犯罪故意。如果完全依認(rèn)識(shí)說則會(huì)將所有有認(rèn)識(shí)的過失歸入故意，不當(dāng)擴(kuò)張了故意的范圍，但如果完全強(qiáng)調(diào)意志，便將沒有意欲的心理排斥在故意之外，縮小了故意的范圍。

基于此，修正主義學(xué)說為規(guī)避上述偏頗，形成了“蓋然性說”、“可能性說”和“容認(rèn)說”。蓋然性說與可能性說均以認(rèn)識(shí)說為基礎(chǔ)，兩種學(xué)說的蓋然性和可能性只是程度的差異，意圖通過認(rèn)識(shí)因素解決意志因素的問題，即行為人認(rèn)識(shí)到其危害行為導(dǎo)致危害結(jié)果的蓋然性（或可能性），卻仍實(shí)施該行為，就足以表明行為人是放任危害結(jié)果發(fā)生的意志狀態(tài)。但仍然面臨兩個(gè)問題：一是蓋然性的認(rèn)定，即需要達(dá)到何種程度的可能性才適用該學(xué)說；二是從主觀到主觀的推定，即從認(rèn)識(shí)上的蓋然性推定意志上的放任性，如此脫離客觀而純主觀的推斷，其正當(dāng)性仍需進(jìn)一步商榷。

容認(rèn)說以希望說為基礎(chǔ)，認(rèn)為只要行為人容認(rèn)危害結(jié)果發(fā)生，就可以構(gòu)成故意。以意志因素作為認(rèn)定間接故意的決定性因素，行為人雖然內(nèi)心意愿不明確，但是在必要時(shí)仍接受不希望發(fā)生的結(jié)果，就在法律意義上“認(rèn)可”了危害結(jié)果，屬于放任。[3]我國(guó)刑法采取了容認(rèn)說，具體至間接故意：（1）認(rèn)識(shí)特征，行為人認(rèn)識(shí)到自身行為可能會(huì)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生；（2）意志特征，行為人放任危害結(jié)果的發(fā)生。但是依據(jù)什么判斷行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生是容認(rèn)還是不容認(rèn)，仍然是個(gè)難題，需要對(duì)間接故意的“放任”進(jìn)一步界定。

（二）“放任”的內(nèi)涵界定

對(duì)“放任”的理解，刑法學(xué)界亦存在不同的觀點(diǎn)。一是不希望說，“既不希望結(jié)果發(fā)生，也不是希望結(jié)果不發(fā)生，但仍然實(shí)施該行為，也不采取措施防止結(jié)果發(fā)生，而是聽任結(jié)果的發(fā)生”；[4]二是不在乎說，“對(duì)結(jié)果的發(fā)生與否采取聽之任之、滿不在乎、無所謂的態(tài)度，不發(fā)生結(jié)果他不懊惱，發(fā)生結(jié)果也不違背他的本意”；[5]三是縱容發(fā)生說，放任不等于行為人對(duì)結(jié)果完全漠然，不是在希望與不希望之間采取中立態(tài)度，是放任結(jié)果的發(fā)生，而不是放任結(jié)果的不發(fā)生，即傾向于接受結(jié)果這一極。[6]筆者認(rèn)為，直接故意的意志因素希望是指積極追求，不需要以不希望來闡釋直接故意的內(nèi)涵，相比而言放任應(yīng)當(dāng)解釋為縱容結(jié)果的發(fā)生，而不需要考慮放任結(jié)果不發(fā)生的具體表現(xiàn)，這樣更有利于與過于自信的過失作出區(qū)分。因此，基于“縱容發(fā)生說”，間接故意的放任可以解讀為以下三個(gè)方面：

1.相當(dāng)?shù)目赡苄浴７湃问墙⒃趯?duì)結(jié)果發(fā)生的蓋然性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的，雖然在意欲上表現(xiàn)為放任，但是以結(jié)果發(fā)生的較高概率性為前提。在刑法理論上間接故意也稱作可能的故意與未必的故意，可能的故意之可能是指認(rèn)識(shí)到結(jié)果可能發(fā)生，未必的故意之未必是指認(rèn)識(shí)到結(jié)果未必發(fā)生，二者均是從認(rèn)識(shí)因素上界定間接故意。[7]相當(dāng)?shù)目赡苄灾辽賾?yīng)界定在50%以上，可從認(rèn)識(shí)論上對(duì)放任加以限制，避免間接故意淪為黑洞。若可能性較低，如交通肇事案件中，一般的違章駕駛并不一定會(huì)造成肇事后果，則不具備放任的前提。但是難點(diǎn)在于行為人的主觀心理狀態(tài)的認(rèn)定，需要借助一般的社會(huì)常識(shí)來確認(rèn)，而不能按照法律或者其他專業(yè)的知識(shí)來衡量，這也正是所謂“外行的平行評(píng)價(jià)（Parallelwertung in derLaiensphare），[8]從而推定行為人的間接故意。

2.伴隨發(fā)生的間接結(jié)果。放任區(qū)別于希望，并不直接追求結(jié)果，但是因放任依附于另一個(gè)主意志的存在，放任的意志與隨附的結(jié)果之間是間接關(guān)系。因此，間接故意表現(xiàn)為三種模式。一是行為人為了實(shí)現(xiàn)某犯罪意圖而放任了另一種犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，如為了故意殺害甲而放任了乙的死亡。二是行為人為追求一個(gè)非犯罪意圖而放任了犯罪結(jié)果的發(fā)生，如本文論述的案例，張某為了將推車推到原始位置而放任了對(duì)被害人造成輕傷的后果產(chǎn)生。三是行為人放任輕重結(jié)果中的一個(gè)結(jié)果發(fā)生，如故意傷害他人，放任輕傷、重傷或死亡后果的產(chǎn)生?？梢姡皟煞N模式均存在主意志與從意志的關(guān)系，其中放任意志處于從意志的地位，這也正是直接故意與間接故意之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

3.對(duì)結(jié)果發(fā)生采取無所謂的態(tài)度，但認(rèn)可、接受后果。放任實(shí)質(zhì)上反映出行為人為追求某種目的，甘愿發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，是一種不計(jì)后果的態(tài)度，[9]但此時(shí)的不計(jì)后果是經(jīng)過行為人嚴(yán)肅認(rèn)真的判斷即為了實(shí)現(xiàn)其他意圖而實(shí)施行為，主觀上根本不考慮是否避免結(jié)果的發(fā)生，客觀上也不會(huì)采取避免的措施，然后產(chǎn)生了有侵害法益可能性的決定，以此為依據(jù)才可以肯定行為人對(duì)結(jié)果是接受或容認(rèn)的。相反，不希望也不接受結(jié)果的發(fā)生則是過失的表現(xiàn)。

三、間接故意與過于自信的過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

以張某故意傷害案為例，間接故意與過于自信的過失之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)成為了判斷罪與非罪的關(guān)鍵，本文根據(jù)從客觀到主觀的判斷路徑，從以下三個(gè)階層進(jìn)行區(qū)分：

（一）通過判斷危害結(jié)果發(fā)生的概率高低，推定預(yù)見結(jié)果發(fā)生且避免的可能性是否達(dá)到明知的程度

認(rèn)定明知的方式通常是證明，此時(shí)允許使用推定，通過客觀證據(jù)推定主觀認(rèn)識(shí)。因能否預(yù)見或有無預(yù)見能力屬于行為人的個(gè)人認(rèn)識(shí)范圍，除了客觀環(huán)境不能脫離開個(gè)人的具體情況。因此，應(yīng)根據(jù)主客觀相一致的原則以及社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)加以判斷，既要考慮行為人的年齡、知識(shí)、智力、發(fā)育、工作經(jīng)驗(yàn)以及技術(shù)熟練程度，又要考慮行為人當(dāng)時(shí)所處的具體環(huán)境和條件。結(jié)合本案，其一，張某明確認(rèn)識(shí)到被害人是孕婦的特殊體質(zhì)。雖然張某辯稱其未看到該婦女，但作為一名職業(yè)為出租車司機(jī)的中年男子，在視野開闊的下午應(yīng)當(dāng)看到推車周圍的環(huán)境，包括距離其1至2米的孕婦，而且根據(jù)被害人陳述、證人李某（被害人之母）證言以及出警錄像均可以證實(shí)被害人身著孕婦裝，且孕婦外形明顯，言詞證據(jù)和物證相互印證，可以證明行為人認(rèn)識(shí)到了被害人是孕婦。其二，在手推車與被害人之間距離狹小的前提下，對(duì)撞傷紀(jì)某的預(yù)見程度很高。犯罪嫌疑人供述，“婦女在其右前方1至2米處，而且聽到婦女喊不要碰到她”且在第四次供述中說“推車的時(shí)候可能會(huì)碰到對(duì)方，但不確定”；同時(shí)被害人陳述以及四位證人的證言均提到了，“推車速度很快，橫著的木柴撞到被害人紀(jì)某后他沒有停車，繼續(xù)推且在推車過程中說了我撞死你”，考慮到犯罪嫌疑人供述和證人證言的相互佐證，且在狹窄空間撞傷的情況發(fā)生概率較高以及張某作為司機(jī)對(duì)距離的敏感度，可以推斷張某對(duì)自己的行為可能造成危害結(jié)果是明知的。一般來說，間接故意的行為人明知結(jié)果發(fā)生的可能性，而過于自信的過失只是預(yù)見了抽象危險(xiǎn)，其有理由相信這種法益侵害結(jié)果可能不至于發(fā)生。

（二）在意志因素方面，以危害結(jié)果的發(fā)生是否違背其意志，明確是否放任該結(jié)果的發(fā)生

1.行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是否是接受的。以本案為例，雖然犯罪嫌疑人張某辯稱，“沒有故意去撞對(duì)方，也沒注意小推車上的柴火是否碰到對(duì)方”，而且證人張某坡證言中“推斷張某推車目的是為了把車停回原位，并不是為了撞被害人的”，但證人證言不應(yīng)包括其個(gè)人的推測(cè)或分析判斷意見，不能予以采信。相反證人李某的證言證實(shí)，“張某推著小推車頂著被害人肚子推了2、3米，橫著的樹干與被害人肚子是接觸的”，而且被害人陳述“張某說我撞死你是在朝她推車時(shí)說過一次，之后撞到后又說了”，證人張某坡、李某的證言也印證，在被害人說你撞到我時(shí)，張某說我撞死你。從言詞證據(jù)上分析，張某并未排斥撞人這一危害結(jié)果的發(fā)生，亦不是單純漠不關(guān)心的心態(tài)，符合“放任”的內(nèi)涵。

2.客觀上是否采取防范結(jié)果發(fā)生的措施。本案中，在場(chǎng)四位證人的證言均證實(shí)“張某推車速度很快，被害人往后退了好幾步，撞到后亦沒有停止推車，繼續(xù)前行幾米”，可見在客觀上，犯罪嫌疑人對(duì)該危害結(jié)果毫無防范措施。行為人輕信危害結(jié)果能夠避免的態(tài)度，必須外化為行為人在預(yù)見危害結(jié)果即將發(fā)生時(shí)試圖避免其發(fā)生的具體客觀行為。如果行為人在主觀上沒有確信自己有控制危險(xiǎn)的能力也沒有表現(xiàn)出避免結(jié)果發(fā)生的意思，其認(rèn)為結(jié)果不會(huì)發(fā)生是抱著純粹僥幸心理，客觀上毫無防范措施，放任危害結(jié)果的發(fā)生，那么此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為間接故意，而非過于自信的過失。[10]

（三）行為人是否有充分的理由相信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生

1.可否適用信賴原則，即行為人是否有合理理由相信被害人能夠躲避危險(xiǎn)。本案在場(chǎng)四位證人的證言一致證實(shí)，“不是車子，是橫著的木柴撞到被害人，被害人一直往后躲讓，但張某推車速度很快”，同時(shí)犯罪嫌疑人供述“車上有四五捆柴火，每捆一米多長(zhǎng)，不是整齊的橫裝在車上”，可見被害人躲避的可能性大小應(yīng)從一般人的判斷來看，考慮到被害人與柴火的近距離以及被害人的孕婦體質(zhì)，張某沒有充分理由相信被害人能夠完全躲過碰撞，并將被害人置于一種危險(xiǎn)的境地，因此，張某對(duì)于被害人未能及時(shí)躲避而撞傷的結(jié)果持放任的態(tài)度。

2.是否存在合理的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。持過失犯觀點(diǎn)的人認(rèn)為，張某只留意了被害人與推車的距離，而忽視了橫著的柴火與被害人的距離，屬于方法錯(cuò)誤，即行為人所使用的方法本來會(huì)產(chǎn)生造成他人受傷的危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生，應(yīng)按照過失犯處理。行為人是一名司機(jī)，根據(jù)其工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)1至2米的距離判斷不應(yīng)有誤，即使距離判斷失誤也明知木柴是橫著不規(guī)則擺放的，若承認(rèn)其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不符合一般規(guī)律中大多數(shù)人的認(rèn)識(shí)。

3.是否存在避免結(jié)果發(fā)生的條件。過于自信的過失是行為人主觀上對(duì)結(jié)果發(fā)生有所依靠（如特定職業(yè)群體的熟練技術(shù)或其他物質(zhì)條件），以醉酒或超速駕駛、違規(guī)操作的責(zé)任事故為例，因存在避免條件而允許過失導(dǎo)致日常性的危險(xiǎn)發(fā)生，但本案中張某在認(rèn)真的估算出推車與被害人的近距離及橫放木柴有可能撞死他人的危險(xiǎn)后，在無其他條件依靠的情況下仍容忍結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成間接故意。

基于以上三個(gè)層面的論證，可以排除過于自信過失的合理懷疑，張某明知危害結(jié)果可能發(fā)生，未為避免該結(jié)果的發(fā)生作出過任何努力，放任其發(fā)生，加之對(duì)自身行為與造成的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系認(rèn)知也是明確的，因此主觀上為間接故意，構(gòu)成故意傷害罪。與此同時(shí)，也為準(zhǔn)確把握間接故意與過于自信的過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)提供具有實(shí)踐價(jià)值的思路和方法。

四、間接故意的司法認(rèn)定路徑及其反思

英美刑法犯罪意圖（mens rea），以行為人對(duì)行為后果是否認(rèn)識(shí)為基準(zhǔn)，將必然性認(rèn)識(shí)對(duì)應(yīng)故意（intention），無認(rèn)識(shí)對(duì)應(yīng)過失（negligence），有可能性認(rèn)識(shí)對(duì)應(yīng)輕率（reckless）[11]以及大陸刑法中的中間類型（將間接故意與有認(rèn)識(shí)過失統(tǒng)合為中間類型）[12]均未將間接故意與過于自信的過失作以區(qū)分，我國(guó)的罪過體系則將二者在認(rèn)識(shí)論和意識(shí)論層面上作出了明確區(qū)分，但存在可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、主觀推定適用欠缺以及過失犯的適用范圍狹窄等問題。借鑒2003年Gemmell &Richards案確立的主觀輕率構(gòu)成條件，即行為人認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)存在或者將會(huì)存在，且知道會(huì)發(fā)生結(jié)果時(shí)仍不合理地冒該危險(xiǎn)，與我國(guó)“間接故意”在本質(zhì)上有共通之處，[13]但英國(guó)刑法將推定的證明過程與實(shí)體刑法緊密聯(lián)系，輕率標(biāo)準(zhǔn)采用社會(huì)一般人判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即在行為人認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)的情況下，從一般人角度認(rèn)定是否是不公正、不合理的，若答案是肯定的則推定行為人是輕率的。這對(duì)我國(guó)刑法間接故意的司法認(rèn)定具有重要參考價(jià)值。

借鑒英美刑法中的客觀標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定間接故意的本質(zhì)及與過于自信的過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)嚴(yán)格貫徹從客觀到主觀的司法認(rèn)定路徑：首先，應(yīng)確保行為人對(duì)自身行為持故意的心態(tài)；其次，從客觀行為與結(jié)果發(fā)生的概率高低及社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)推定行為人的主觀認(rèn)識(shí)可能性和預(yù)見程度，即在認(rèn)識(shí)上達(dá)到對(duì)危害結(jié)果的明知；再次，從對(duì)危害結(jié)果的排斥態(tài)度到是否為防止結(jié)果的發(fā)生付出過努力，肯定行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生具備放任的意志因素；最后，排除行為人有充分理由相信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生的存在可能性，進(jìn)而雙重肯定行為人的主觀故意，以達(dá)到司法人員的內(nèi)心確信。

注釋：

[1]“過于自信的過失”學(xué)理上亦稱作“有認(rèn)識(shí)的過失”。參見勞東燕：《犯罪故意的要素分析模式》，載《比較法研究》2009年第1期。

[2]周光權(quán)：《論放任》，載《政法論壇》2005年第5期。

[3]同[2]。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2013年版，第243-244頁(yè)。

[5]高銘瑄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第110-111頁(yè)。

[6]參見何秉松：《刑法教科書（上）》，中國(guó)法制出版社2000年版，第314頁(yè)。

[7]參見陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，載《法治研究》2010年第6期。

[8][德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第356頁(yè)。

[9]參見李森：《反思間接故意犯罪的存在范圍》，載《政治與法律》2014年第4期。

[10]參見于志剛：《案例刑法學(xué)（總論）》，中國(guó)法制出版社2010年版，第190頁(yè)。

[11]參見儲(chǔ)懷植，楊書文：《英國(guó)刑法中的“輕率”》，載《比較法研究》2000年第4期。

[12]同[1]。

[13]參見王雨田：《英國(guó)刑法主觀輕率的結(jié)構(gòu)分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第2期。