劉琳璇+劉軍鋒

摘 要 將人工輔助生殖技術(shù)運(yùn)用到臨床技術(shù)中給不孕不育患者帶來(lái)了諸多福利，提升其生活質(zhì)量，但這在客觀上對(duì)人類綿延已久的繁衍方式帶來(lái)了沖擊，引發(fā)了諸多的倫理道德和法律問題，不論是從國(guó)內(nèi)立法或者是國(guó)際私法的層面都令人棘手。促進(jìn)人工生殖技術(shù)更好地規(guī)范與管理，全世界都以不同的立法形式制定了相應(yīng)的規(guī)則與制度。我國(guó)目前人工輔助生殖技術(shù)的立法，全部都是以衛(wèi)生部規(guī)章的形式出現(xiàn)，尚未上升到法律層面，影響了對(duì)人工生殖技術(shù)的調(diào)控。由于利益驅(qū)使和剛性需求，精子、卵子、胚胎非法買賣、同精多孕、非法鑒別胎兒性別、非法多胎移植生育、非法代孕等逐漸突出，對(duì)倫理道德以及基本社會(huì)穩(wěn)定造成了一定的威脅。法律規(guī)制是人工輔助生殖技術(shù)有效管理的最佳模式，其一，要提高立法級(jí)別，健全相關(guān)法律體系，適時(shí)推出《人工輔助生殖法》；其二，刑法要介入濫用人工輔助生殖技術(shù)的行為，增設(shè)“濫用人工輔助生殖技術(shù)罪”。

關(guān)鍵詞 人工輔助生殖技術(shù) 人工授精 體外受精-胚胎移植 代孕

作者簡(jiǎn)介：劉琳璇，南開大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)；劉軍鋒，中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院、北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院、泰達(dá)國(guó)際心血管病醫(yī)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.410

人工輔助生殖技術(shù)相較于自然生殖，將人類自然生育環(huán)節(jié)的某一個(gè)步驟用自然科學(xué)的技術(shù)方法予以替代。輔助生殖作為生命科學(xué)的一個(gè)方面，同樣是一把“雙刃劍”，即不孕不育的家庭從中獲得期盼已久的希望和幸福，但也同時(shí)也改變了人類的自然繁殖過程，從時(shí)間與空間兩個(gè)維度脫離人體，并對(duì)人類的社會(huì)倫理和道德觀念產(chǎn)生了巨大的沖擊。立法的完善還無(wú)法跟進(jìn)輔助生殖技術(shù)迅速發(fā)展的腳步，也就是說(shuō)原有的法律法規(guī)對(duì)這項(xiàng)技術(shù)無(wú)法給予行之有效的規(guī)制。例如：輔助生殖推翻了傳統(tǒng)認(rèn)定父母子女關(guān)系的血緣聯(lián)系，產(chǎn)生了生物學(xué)上之母、遺傳學(xué)上的父母，以及社會(huì)學(xué)上的父母之間的沖突。還有2011年廣州的“八胞胎”事件所引發(fā)的一系列問題。因此建立完善的法律體系對(duì)這項(xiàng)技術(shù)加以調(diào)控，才能趨利避害，更好的為人類服務(wù)。

一、人工輔助生殖技術(shù)的國(guó)內(nèi)外實(shí)踐

（一）1770年人工受精技術(shù)最早由英國(guó)的亨特將尿道下裂患者的精液置入患者妻子的陰道而使其受孕，作為世界上第一例人工受精（夫精人工受精）的例子

1978年，英國(guó)奧姆德總醫(yī)院誕生世界第一例“試管嬰兒”。發(fā)達(dá)國(guó)家人工生殖技術(shù)的研究和應(yīng)用均要成熟于我國(guó)的發(fā)展。1986年，青島醫(yī)學(xué)院建立了我國(guó)第一個(gè)人類精子庫(kù)，1988年我國(guó)第一例試管嬰兒在北京醫(yī)科大學(xué)第三醫(yī)院誕生，1990年我國(guó)第一個(gè)人類冷凍胚胎庫(kù)在湖南醫(yī)科大學(xué)建成?！霸嚬軏雰骸笔求w外受精-胚胎移植技術(shù)的俗稱，時(shí)至今日，很多國(guó)家都能夠有效的使用有關(guān)技術(shù)治療不孕不育癥，諸如美國(guó)、澳大利亞、歐洲的一些國(guó)家以及以色列、我國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)。

（二）人工輔助生殖技術(shù)的主要類型

人工輔助生殖技術(shù)被分為人工受精和體外受精-胚胎移植及其各種衍生技術(shù)兩大類。人工受精是指用人工方式將精液注入女性生殖道內(nèi)以取代性交使其受孕的一種方法，根據(jù)精子來(lái)源不同為夫精人工受精（使用丈夫的精液），供精人工受精（AID，使用第三者的精液）。體外受精-胚胎移植是指用人工的現(xiàn)代技術(shù)取卵，在體外試管中培養(yǎng)卵子和精子，形成胚胎后再植入婦女子宮內(nèi)著床，等待其發(fā)育成胎兒直到分娩為止。與此項(xiàng)技術(shù)相關(guān)的各種衍生技術(shù)，如代孕、胚胎移植前遺傳學(xué)診斷技術(shù)、細(xì)胞核移植技術(shù)也陸續(xù)得到發(fā)展。當(dāng)今社會(huì)，由于環(huán)境不斷惡化以及個(gè)體存在的發(fā)育欠缺等問題頻繁出現(xiàn)，其不孕不育狀況也令許多男女雙方身心健康受到影響，乃至成為影響家庭和睦以及社會(huì)穩(wěn)定的醫(yī)學(xué)和社會(huì)問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)2.3億育齡夫婦中，約有1000萬(wàn)個(gè)家庭存在生育問題，全世界有5000-8000萬(wàn)人不能正常生育。出于此原因，輔助生殖技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生，并得到迅速發(fā)展。

（三）人工輔助生殖技術(shù)國(guó)內(nèi)外立法現(xiàn)狀

為了更好地規(guī)范管理此技術(shù)，世界上各個(gè)國(guó)家不約合同地制定了相關(guān)法律制度用于調(diào)控此項(xiàng)技術(shù)。不論是從美國(guó)1973年頒布的《統(tǒng)一父母身體法》 的規(guī)定， 1990年英國(guó)制定了《關(guān)于人的受精及胚胎研究的法律》 對(duì)某些行為進(jìn)行的刑事限制，還是通過德國(guó) 、法國(guó) 對(duì)人工輔助生殖技術(shù)的法律都能看出其限制非常嚴(yán)格。澳大利亞和加拿大也分別于1992年、2004年制定了《生殖醫(yī)學(xué)法》和《輔助性人類生殖法》。

我國(guó)衛(wèi)生部也于2001年2月20日分別頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫(kù)管理辦法》。2001年5月14日衛(wèi)生部又頒布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫(kù)基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》，并于2003年6月27日修訂后重新公布。雖然上述成果令人欣喜，但是通過其地位性質(zhì)可以看出基本上處于行政規(guī)章抑或是技術(shù)規(guī)范的層面，因而未能形成完整的法律體系。

二、人工輔助生殖技術(shù)對(duì)倫理及法律帶來(lái)的挑戰(zhàn)

輔助生殖技術(shù)在臨床應(yīng)用中的不斷改進(jìn)確實(shí)增進(jìn)了許多不孕不育患者的家庭幸福，客觀上促進(jìn)了人類繁衍歷史上的不斷延續(xù)，但是其引發(fā)的倫理與法律問題令人堪憂。

（一）人類輔助生殖技術(shù)的主體認(rèn)定

輔助生殖行為在臨床應(yīng)用于治療不孕不育情況下，并不違背人類倫理，但應(yīng)該是有合法婚姻關(guān)系存在的男女。那么，是否同樣可以應(yīng)用于單身男女或者同性戀情況？根據(jù)美國(guó)最高法院的判例中，獨(dú)身不算主要法律主體障礙，未婚婦女仍有接受AID生育子女的權(quán)利；而法國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，同性戀者和單身婦女禁止使用人類輔助生殖技術(shù)。但是我國(guó)衛(wèi)生部出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》 中的規(guī)定與2002年吉林省人大頒布實(shí)施的《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》 中的規(guī)定有所相悖。因此，輔助生殖技術(shù)的主體認(rèn)定中仍存在較大分歧，贊同單身女性享有生育權(quán)者認(rèn)為，生育權(quán)是所有公民的基本人權(quán)，沒有與《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》相抵觸；反對(duì)者所持觀點(diǎn)基本認(rèn)為婚姻行為具有身份性，并且生育權(quán)僅有通過婚姻才得以實(shí)現(xiàn)，因此生育權(quán)同樣具有身份屬性。

2001年，一對(duì)新婚夫婦，由于新婚丈夫犯下命案被判死刑，其妻子要求通過人工輔助技術(shù)為丈夫懷孕生育子女，經(jīng)兩級(jí)法院審理，駁回了死刑犯妻子的請(qǐng)求。死刑犯是否具有輔助生殖技術(shù)意義的生育權(quán)問題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注與思考。

（二）人類輔助生殖技術(shù)法定父母及子女法律地位的認(rèn)定

大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都認(rèn)為由人工受精方式所生育的子女，其法定父母就是這對(duì)夫妻，而第三方供精者不是該子女的法定父親。倘若丈夫生前并未同意，出于民法最基本的原則，妻子倘若自愿用亡夫的保存精子進(jìn)行人工受精，不是出于夫妻雙方的一致合意，且婚姻關(guān)系因?yàn)橐环剿劳鲆呀?jīng)終止，因此該子女不被認(rèn)為是丈夫的婚生子女。倘若夫妻關(guān)系尚存，妻子采用AID行為時(shí)沒有經(jīng)過丈夫同意，其實(shí)在某種意義上侵犯了丈夫的生育權(quán)，盡管太過于基于身份行為在實(shí)際訴訟中確實(shí)存在一定難度，也可采取相關(guān)侵權(quán)之訴，因?yàn)檫@種方式出生的子女與丈夫沒有血緣關(guān)系，丈夫亦可以行使否定權(quán)，所生子女則不屬于婚生子女范疇。

由妻子分娩的體外受精-胚胎移植下法定父母認(rèn)定需滿足婚姻關(guān)系在存續(xù)期間及夫妻雙方完全知情和同意的條件。一是使用妻子卵子與第三方供精者在體外受精出生的子女其法定父親是其養(yǎng)父；二是使用丈夫的精子與第三方供卵者在體外受精出生的子女其法定母親是其養(yǎng)母；三是使用丈夫以外的精子與妻子的卵子在體外受精所出生的子女，從有利于子女利益的出發(fā)點(diǎn)考慮，應(yīng)確認(rèn)其養(yǎng)父和養(yǎng)母為此子女的法定父母。

代孕母親有違倫理常規(guī)，使孩子家庭環(huán)境復(fù)雜化，容易引發(fā)親子爭(zhēng)議，動(dòng)搖親子關(guān)系。很多國(guó)家和地區(qū)都禁止代孕母親。我國(guó)基于代孕違反了公序良俗原則，在《類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款明確規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

對(duì)于人類輔助生殖技術(shù)子女的法律地位法學(xué)界有不同觀點(diǎn)，世界各國(guó)立法還不健全。夫精受精所生子女，由于與其父母有著自然的血親關(guān)系，因此屬于他們合法的親生子女。美國(guó)在《統(tǒng)一父母身份法》中規(guī)定了AID子女的法律地位，在丹麥，根據(jù)人工受精法案，在丈夫同意下出生的AID子女具有婚生子女的身份。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工受精所生子女的法律地位如何確定》的復(fù)函中規(guī)定：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工受精所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。

三、人工輔助生殖技術(shù)領(lǐng)域危害性行為的表現(xiàn)形式

自然生殖的過程經(jīng)由輔助生殖所介入，但輔助生殖技術(shù)的快速發(fā)展，早已融入到很多領(lǐng)域，精子、卵子、胚胎以及代孕等商業(yè)化行為逐漸突顯，這毫無(wú)疑問會(huì)對(duì)人類生命倫理秩序以及整個(gè)社會(huì)秩序穩(wěn)定造成威脅。

（一）輔助生殖技術(shù)未獲相關(guān)部門批準(zhǔn)超范圍實(shí)施

我國(guó)對(duì)人工輔助技術(shù)定位為限制性開展的醫(yī)療技術(shù)，實(shí)行嚴(yán)格的行政審批準(zhǔn)入。截止到2012年，我國(guó)共批準(zhǔn)有資質(zhì)的輔助生殖機(jī)構(gòu)總數(shù)356家，人類精子庫(kù)17家。由于利益推動(dòng)，一些沒有醫(yī)療資質(zhì)的計(jì)劃生育服務(wù)機(jī)構(gòu)諸如醫(yī)療場(chǎng)所、婦幼保健機(jī)構(gòu)競(jìng)相經(jīng)營(yíng)輔助技術(shù)，引發(fā)子代較高的畸形率，甚至可能出現(xiàn)發(fā)育質(zhì)量差以及發(fā)育滯后的現(xiàn)象。在我國(guó)，成熟規(guī)范的精子庫(kù)管理制度并沒有形成，精子商業(yè)買賣、精子丟失、同精多孕等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，給社會(huì)及家庭帶來(lái)難以彌補(bǔ)的傷害。

（二）非醫(yī)學(xué)需要鑒別胎兒性別及多胎生育

輔助生殖技術(shù)的快速發(fā)展，使性別鑒別可以在任何階段即從受精到胎兒形成階段后均可進(jìn)行?！吨腥A人民共和國(guó)母嬰保障法》及《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》均規(guī)定除非經(jīng)由醫(yī)學(xué)需要。其他途徑的胎兒性別鑒定均屬于違法行為，由于我國(guó)傳統(tǒng)重男輕女思想根深蒂固，使得非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒別現(xiàn)象屢屢發(fā)生，個(gè)別機(jī)構(gòu)成為常態(tài)。我國(guó)人口和計(jì)劃生育委員會(huì)的最新資料顯示，全國(guó)男女出生性別比為16.9：1，嚴(yán)重脫離正常比例，有的省份竟然達(dá)到了35：1。男女比例失調(diào)無(wú)論從個(gè)人層面、社會(huì)層面還是國(guó)家層面來(lái)看都有嚴(yán)重的危害性。

由于促排卵藥和輔助生殖技術(shù)的廣泛使用，發(fā)生醫(yī)源性多胎的概率明顯增加，這種非正常的妊娠方式，嚴(yán)重違背了公序良俗。我國(guó)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中規(guī)定，一旦出現(xiàn)多胎妊娠必須實(shí)施減胎術(shù)從而避免雙胎，同時(shí)禁止多胎妊娠。個(gè)別醫(yī)療機(jī)構(gòu)出于提高自身知名度以及某些人為了規(guī)避國(guó)家計(jì)劃生育政策主動(dòng)要求多胚胎移植等需求，助長(zhǎng)了人工制造多胎的態(tài)勢(shì)。

（三）代孕行為的商業(yè)化

出于國(guó)際私法為了促進(jìn)世界立法統(tǒng)一的目的，諸多國(guó)家與地區(qū)禁止代孕行為，當(dāng)然這也包括我國(guó)，將涉及倫理問題的代孕轉(zhuǎn)移到商事層面更是沒有地區(qū)會(huì)予以認(rèn)可，自然代孕合同也就作為無(wú)效合同，不能基于此產(chǎn)生任何法律效力。目前在我國(guó)沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，代孕商業(yè)化已形成一定的規(guī)模。畢竟出于剛性需求，代孕正逐漸衍化為一種地下產(chǎn)業(yè)鏈，非法的代孕中介、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員均參與其中。2012年的廣州的八胞胎事件導(dǎo)致了國(guó)內(nèi)關(guān)于代孕的激烈討論，人們的關(guān)注視角也已經(jīng)從倫理轉(zhuǎn)移到了法律。

四、人工輔助生殖技術(shù)的法律思考

由于輔助生殖技術(shù)的出現(xiàn)，對(duì)人類自然生殖方式和傳統(tǒng)的倫理道德觀念提出了重大的挑戰(zhàn)，其所涉及的倫理現(xiàn)實(shí)問題任何人都無(wú)法逃避，自然也必須理性應(yīng)對(duì)。法律作為促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定對(duì)具有最高強(qiáng)制力，當(dāng)然也是規(guī)范代孕問題的最佳手段。迄今為止，我國(guó)關(guān)于代孕諸多事項(xiàng)的規(guī)范限制，均是停留在衛(wèi)生部出臺(tái)的相關(guān)規(guī)章之層，尚未上升到法律位階，由于實(shí)踐中規(guī)章效力的有限性，很大程度上影響對(duì)輔助生殖技術(shù)的調(diào)控。提出以下完善輔助生殖技術(shù)法律的建議：一是要提高立法級(jí)別，健全相關(guān)法律體系，適時(shí)推出《人工輔助生殖法》，加大懲處違規(guī)管理機(jī)構(gòu)、違規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、違規(guī)中介機(jī)構(gòu)的力度，嚴(yán)厲打擊其中的違規(guī)、違法行為；二是讓刑法正式介入人工輔助生殖技術(shù)階段，雖然我國(guó)現(xiàn)行規(guī)章中已經(jīng)提及“依法追究刑事責(zé)任”，但是根據(jù)刑法基本的罪刑法定原則，刑法中并沒有明確的法律罪責(zé)規(guī)定。因此借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)用法典，參見英美法系的觀點(diǎn)去進(jìn)行刑事立法，補(bǔ)充刑法中關(guān)于人類輔助生殖犯罪的行為的規(guī)定，若濫用人工輔助生殖的行為可增設(shè)《買賣、組織買賣精子、卵子、胚胎罪》、《非法制造多胎罪及非法代孕罪》、《非法鑒別、選擇性別罪》以及包含一切違反人工輔助生殖法律法規(guī)的《濫用人工輔助生殖技術(shù)罪》。

注釋：

美國(guó)1973年《統(tǒng)一父母身體法》：如果已婚婦女經(jīng)使用第三人的精子通過人工受精懷孕，且經(jīng)過丈夫同意，由有資格的醫(yī)生實(shí)施手術(shù)，該子女即被視為丈夫的婚生子女，獻(xiàn)精者在法律上不是該子女的生父。

英國(guó)1990年《關(guān)于人的受精及胚胎研究的法律》規(guī)定：利用受精超過14天的胚胎進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)，人與動(dòng)物的雜交，無(wú)性繁殖等生殖技術(shù)的濫用，以及未經(jīng)批準(zhǔn)的研究、治療、公布未經(jīng)審核的虛假信息等

德國(guó)1991年《胚胎保護(hù)法》規(guī)定：人工生殖技術(shù)限制在一定的范圍內(nèi)。

法國(guó)《生命倫理法》規(guī)定：人工受精手術(shù)的實(shí)施僅限于不能生育的夫婦，同性戀者和單身婦女禁止使用

《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定：禁止給不符合法人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。

《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》中第30條第2款規(guī)定：“達(dá)到法定婚齡決定不再結(jié)婚并無(wú)子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助手段生育一個(gè)子女”。

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