朱曉妍

摘 要：近年來(lái)，許多不法分子卻借代孕生殖技術(shù)法律規(guī)范還未形成之機(jī)大肆斂財(cái)，罔顧人倫法制。本文出于對(duì)此實(shí)情的考慮，提出治理非法代孕的刑法學(xué)研究，以期彌補(bǔ)我國(guó)刑法在代孕問(wèn)題上的空白。

關(guān)鍵詞：代孕；危害；刑法治理

在現(xiàn)有的制度規(guī)范下，對(duì)人類輔助生殖違規(guī)行為打擊力度不夠，部門(mén)監(jiān)管松懈，致使輔助生殖領(lǐng)域出現(xiàn)比較混亂的局面。一些未取得資質(zhì)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，違法違規(guī)開(kāi)展輔助生殖技術(shù)服務(wù)，個(gè)別醫(yī)務(wù)人員受利益驅(qū)使，參與違法違規(guī)活動(dòng)，起到了推波助瀾作用。

一、代孕問(wèn)題在中國(guó)

“黑市代孕”、“代孕一次賺上百萬(wàn)”事件層出不窮，百度輸入代孕一詞可以搜出1090萬(wàn)條鏈接，相關(guān)部門(mén)一直未出臺(tái)有效打擊的辦法，缺乏管理使代孕的危害漸漸浮出水面。

首先，代孕者變成了制造和加工嬰兒的機(jī)器，令子宮和嬰兒商品化。地下代孕中介機(jī)構(gòu)以盈利為目的將女性身體作為生育工具，甚至利用網(wǎng)絡(luò)途徑將代孕者明碼標(biāo)價(jià)，損害女性尊嚴(yán)和蔑視人體的非物質(zhì)性。

其次，代孕的意義是幫助不孕不育的家庭擁有屬于自己的孩子，但是用代孕技術(shù)這種機(jī)械化的操作方式孕育后代，弱化了家庭的意義，代孕者育出的子女親屬關(guān)系的認(rèn)定也成為一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

再次，代孕者貶低自己身體為他人利用的“孵卵器”，反復(fù)經(jīng)歷孕期與產(chǎn)期的煎熬，可能會(huì)對(duì)代孕者身體造成不可恢復(fù)的損害，而如果一方當(dāng)事人出于非正當(dāng)?shù)哪康囊源凶优眢w殘疾或者有嚴(yán)重疾病為由，主張撤銷代孕協(xié)議，致使孕育出的孩子無(wú)人認(rèn)養(yǎng)，危害代孕子女的利益。

最后，巨大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)不法分子以代孕活動(dòng)作為斂財(cái)手段，招攬、誘騙甚至拐賣(mài)婦女作為生殖工具。同時(shí)，我國(guó)民眾利用代孕的方式私底下做著超生的事實(shí)，不利于我國(guó)基本國(guó)策的推行，也加重了社會(huì)矛盾。

二、刑法治理代孕的必要性

第一，代孕行為具有侵害人身權(quán)利的性質(zhì)。代孕行為利用代孕者的身體獲得子女，在懷孕過(guò)程中隨時(shí)可能發(fā)生流產(chǎn)、難產(chǎn)等，對(duì)代孕者生命健康有極大危害。

第二，代孕行為缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，沖擊我國(guó)社會(huì)公德和傳統(tǒng)道德。雖在自然科學(xué)上嬰孩可能與代孕者無(wú)直接血緣關(guān)系，但在中國(guó)傳統(tǒng)觀念中其仍視為孩子的母親，這就與代孕之前的目的相悖。如果一旦孩子出現(xiàn)先天殘疾或其他嚴(yán)重疾病，委托代孕方和代孕者推卸責(zé)任，那么孩子的被撫養(yǎng)權(quán)就會(huì)得不到很好的落實(shí)。加之我國(guó)公民對(duì)于代孕行為認(rèn)識(shí)不夠深刻，極容易造成富人“買(mǎi)腹”生子和窮者“賣(mài)腹”賺錢(qián)的極端社會(huì)現(xiàn)象。

第三，代孕行為有違計(jì)劃生育的基本國(guó)策，破壞現(xiàn)有婚姻制度。計(jì)劃生育政策是我的基本國(guó)策，一夫一妻制為我國(guó)基本的婚姻制度，現(xiàn)實(shí)生活中，有些公民利用代孕方式逃脫法律法規(guī)的監(jiān)控，背地里超生；以代孕為借口卻做著類似古代養(yǎng)妾的行為。

第四，代孕活動(dòng)極具隱私性，非法社會(huì)組織利用它牟取利益。代孕生殖是一件非常私人的活動(dòng)，非法社會(huì)組織容易利用代孕行為來(lái)壓榨代孕雙方錢(qián)財(cái)。而且在巨大經(jīng)濟(jì)利益前提下，非法社會(huì)組織會(huì)涉及坑蒙拐騙，敲詐勒索等犯罪內(nèi)容，防不慎防。

三、非法代孕的犯罪構(gòu)成

代孕牽涉的主體與行為表現(xiàn)眾多，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改現(xiàn)行刑法的方式直接針對(duì)代孕行為在醫(yī)療實(shí)踐中的各類表現(xiàn)形式，分別增設(shè)“代孕罪”、“中介代孕業(yè)務(wù)罪”、“實(shí)施代孕手術(shù)罪”等具體罪名。[1]本文不會(huì)一一構(gòu)想，只是從犯罪的共性角度分析代孕犯罪。

（一）非法代孕罪的主體

本罪的主體包括：

第一，委托代孕方。主要包括：委托代孕夫婦中的丈夫無(wú)或喪失生育能力；委托代孕夫婦中的妻子無(wú)或喪失生育能力；委托代孕夫婦雙方無(wú)或喪失生育能力；男性同性戀；女性同性戀；變性人；單身男女；打算生育二胎或多胎的夫婦等。[2]

第二，代孕母親。

第三，代孕中介組織。目前我國(guó)法律并未對(duì)代孕中介組織作出明確定義及性質(zhì)，目前代孕中介組織主要以建立非法代孕網(wǎng)站、投放非法廣告的方式存在。

第四，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員即代孕的終實(shí)施者，是整個(gè)代孕鏈條上最主要的環(huán)節(jié)。

第五，行政監(jiān)管部門(mén)中的工作人員。行政監(jiān)管部門(mén)中的工作人員未盡責(zé)任或放任地下非法代孕的實(shí)施，甚至是替上述主體實(shí)施非法代孕作掩護(hù)，必將成為法律制裁對(duì)象。

（二）非法代孕的客體

筆者認(rèn)為，代孕犯罪的客體是指由我國(guó)刑法所保護(hù)的，卻被犯罪行為侵害的人類身體健康權(quán)、生命權(quán)以及人類生命倫理的社會(huì)關(guān)系。

（三）非法代孕的主觀方面

本罪的主觀方面是故意，不同主體都追求代孕結(jié)果的發(fā)生，委托代孕方和中介機(jī)構(gòu)在代孕過(guò)程中過(guò)失造成代孕者身體嚴(yán)重?fù)p害或者死亡，則應(yīng)以過(guò)失重傷罪或過(guò)失致人死亡罪論處。

（四）非法代孕的客觀方面

基于代孕犯罪主體的復(fù)雜性，必須將犯罪客觀方面做一個(gè)充分的分析。

第一，委托代孕方的犯罪客觀方面：委托方代孕方并不為醫(yī)院所證明沒(méi)有正常的生育能力的情況下，隱瞞當(dāng)?shù)赜?jì)生辦的管理，私自尋找他人或中介組織為己代孕，造成代孕者出現(xiàn)嚴(yán)重身體傷害或精神損害的危害結(jié)果。委托代孕方的行為與危害結(jié)果具有因果關(guān)系。若危害結(jié)果并未發(fā)生，適用于民事和行政處罰。

第二，代孕者的犯罪客觀方面：代孕者自愿從事代孕活動(dòng)，并以此為職業(yè)獲取數(shù)額較大的經(jīng)濟(jì)利益。

第三，代孕中介方的犯罪客觀方面：中介方以非法占有為目的，以暴力、威脅或其他方式組織代孕人，索取委托代孕財(cái)物，數(shù)額巨大。

第四，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員的犯罪客觀方面：醫(yī)務(wù)機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不遵循《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定或?yàn)槟踩?bào)酬，私自對(duì)代孕者實(shí)行代孕手術(shù)，讓代孕者受孕的行為。

第五，監(jiān)管人員的犯罪客觀方面：監(jiān)管人員明知地下代孕交易，未盡監(jiān)管、制止、處理的責(zé)任，造成代孕者或委托代孕方嚴(yán)重身體、財(cái)產(chǎn)損害。若如在監(jiān)管中存在明顯瀆職、貪污行為，可適用于其他法律法規(guī)。

四、代孕犯罪的刑事責(zé)任與處罰問(wèn)題

犯本罪的，處三年以下有期徒刑。在代孕活動(dòng)中委托代孕方和中介人過(guò)失致代孕者嚴(yán)重?fù)p害或者死亡的，則應(yīng)以過(guò)失重傷罪或者過(guò)失致人死亡罪論處；在代孕活動(dòng)中，由于代孕母腹內(nèi)孩子畸形或其他因素，委托代孕方和中間人惡意串通，故意致代孕者或代孕嬰兒嚴(yán)重?fù)p害或者死亡的，則應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。

在對(duì)代孕犯罪的處理時(shí)，要注意以下問(wèn)題。

1、嚴(yán)厲打擊商業(yè)性代孕行為。一旦代孕行為具有商業(yè)性，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，不法分子更有可能采取極端犯罪方式。比如拐騙婦女作為孕母，利用代孕所生子女詐騙委托方財(cái)物的事件。筆者認(rèn)為商業(yè)性代孕具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，一經(jīng)定罪應(yīng)從重處理，以適應(yīng)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2、委托代孕方未造成嚴(yán)重后果的，可以不適用刑法。一旦委托代理方出現(xiàn)強(qiáng)制代孕方進(jìn)行代孕活動(dòng)的情況，不排除符合其他刑法條款進(jìn)行處罰，適用擇重原則。

3、醫(yī)院機(jī)構(gòu)的處罰。在代孕行為的實(shí)行過(guò)程中，醫(yī)院是少不了的角色。醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)定從事代孕活動(dòng)，一經(jīng)認(rèn)定，吊銷執(zhí)業(yè)資格，并在法定刑內(nèi)從重處罰。若是醫(yī)院機(jī)構(gòu)在從事非法代孕活動(dòng)造成嚴(yán)重后果，對(duì)于主要的當(dāng)事人給予處罰，否則接受行政處罰。

4、有關(guān)使用輔助生育技術(shù)治療不育癥審批。我國(guó)《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》表明代孕行為若在正當(dāng)法律法規(guī)控制和行政管理之下，并不全面禁止。在有關(guān)部門(mén)正確調(diào)控和監(jiān)督下，從事正當(dāng)?shù)娜祟愝o助生殖技術(shù)創(chuàng)新或者有充足理由和相應(yīng)手續(xù)準(zhǔn)許代孕活動(dòng)的人和事不包括在非法代孕領(lǐng)域。

5、治理代孕要加強(qiáng)國(guó)際合作。筆者認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)公民在其他代孕合法化國(guó)家進(jìn)行代孕活動(dòng)的，依據(jù)刑法屬人原則，依照我國(guó)刑法追究其刑事責(zé)任；外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行代孕活動(dòng)的，不論其所屬國(guó)家是否規(guī)定代孕行為的合法性，均視為不合法并按我國(guó)相關(guān)法律處罰。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李艷霞，代孕行為的犯罪化研究[J].中國(guó)衛(wèi)生法制.2012，20（3）：57.

[2] 魯清文，代孕涉及的刑法問(wèn)題研究[J].南昌大學(xué).2012：42-46.