王晶

摘 要：關(guān)于善意取得的性質(zhì)，有原始取得和繼受取得之爭；關(guān)于表見代理的性質(zhì)，有無權(quán)代理和有權(quán)代理之爭。筆者認(rèn)為，不妨直接由第三人的視角進(jìn)行定性。本文以善意取得和表見代理制度為剖析對象，暢想法律思維方式之變革。

關(guān)鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見代理；有權(quán)代理；無權(quán)代理

善意取得制度涉及到原權(quán)利人，讓與人和受讓人三方關(guān)系。正是由于善意取得引起了復(fù)雜的法律關(guān)系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見代理制度屬于有權(quán)代理還是無權(quán)代理，學(xué)術(shù)界也不乏成熟的討論。但是，少有學(xué)者轉(zhuǎn)變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見代理制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學(xué)研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得與繼受取得

原始取得又稱固有取得，是物權(quán)的絕對發(fā)生。比如先占取得，時效取得中，物權(quán)取得的條件在于是否滿足先占和時效經(jīng)過的條件，至于原權(quán)利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權(quán)力，是物權(quán)的相對發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權(quán)。

（二）我國立法的選擇

《物權(quán)法》106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：1、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；2、以合理的價格轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權(quán)處分人無處分權(quán)，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權(quán)取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權(quán)與原物權(quán)人可以是毫無關(guān)聯(lián)。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。

（三）重視從受讓人角度考慮問題

但是，細(xì)細(xì)推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定期間，而產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。雖然這種事實狀態(tài)要求占有人以行使物權(quán)的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。

再來分析善意取得。即使我們不承認(rèn)受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當(dāng)然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對區(qū)別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學(xué)者也認(rèn)為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權(quán)處分人角度看，他不是物權(quán)人，不存在處分權(quán)，更何談意思表示，當(dāng)然不構(gòu)成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權(quán)，他所認(rèn)定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經(jīng)驗層面的，是交易當(dāng)時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權(quán)的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗得出的。我建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實層面的定性，而從經(jīng)驗層面定性，因為是否存在處分權(quán)這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題豁然開朗。

（四）繼受取得說的優(yōu)勢

“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對善意取得制度涉及到各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定‘特殊規(guī)則予以救濟(jì)”②。

具體說來：第一，只有承認(rèn)合同的有效性，合同中權(quán)利義務(wù)的約定才能起作用。如果物權(quán)轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責(zé)任？受讓人當(dāng)然不能向原權(quán)利人去主張，但是如果認(rèn)定合同無效的話，也就失去了向無權(quán)處分人主張的依據(jù)？口口聲聲要保護(hù)交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?？我們發(fā)現(xiàn)，這樣一來，所有法律關(guān)系混亂的一塌糊涂。

第二，“如果認(rèn)為無權(quán)處分人的行為只是事實行為，那么即使當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權(quán)轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權(quán)?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結(jié)果產(chǎn)生影響。而實踐中，根據(jù)常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。

二、表見代理的定性及效果

（一）無權(quán)代理還是有權(quán)代理

表見代理制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權(quán)衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見代理制度，“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關(guān)鍵在于介入了第三人判斷。

以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權(quán)行為，表見代理分明屬于無權(quán)代理，只是通過法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權(quán)代理的效果，這也就是通說認(rèn)為表見代理屬于廣義的無權(quán)代理的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有代理權(quán)的，這種經(jīng)驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有代理權(quán)，當(dāng)然是根據(jù)事實來判斷代理的性質(zhì)，此時客觀事實和第三人主觀認(rèn)識是一致的。但是表見代理中，不存在手把手的授權(quán)行為的事實，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認(rèn)表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效果，而我寧愿認(rèn)為，外表授權(quán)也是代理權(quán)獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗層面對表見代理定性為有權(quán)代理。

（二）有權(quán)代理說更合理

如果說善意取得的性質(zhì)之爭還有些純粹學(xué)術(shù)味道的話，那么表見代理制度性質(zhì)之爭是有巨大的實際區(qū)別的。繼續(xù)來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。如果定性表見代理是無權(quán)代理，那么這個條文顯然是個對相對人的授權(quán)性規(guī)定，因為第三人行為的目的是和被代理人交易，狹義無權(quán)代理的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強(qiáng)迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見代理的效果，而實現(xiàn)狹義無權(quán)代理的效果。而事實是在有些情況下，無權(quán)代理人比被代理人更具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢。而若定性為有權(quán)代理，相對人則喪失這種選擇權(quán)，只可以與被代理人進(jìn)行交易。

再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見代理制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當(dāng)相對人發(fā)現(xiàn)竟然代理人更具有優(yōu)勢的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對人選擇由代理人與其進(jìn)行交易和承擔(dān)責(zé)任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當(dāng)時的對象為準(zhǔn)，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思發(fā)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)需要通過代理行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對表見代理制度后果的規(guī)定正是代理行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔(dān)責(zé)任的對象，但是細(xì)細(xì)想來，確實過分主導(dǎo)了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。

三、變革的思維方式

法律的目的在于建立一個穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務(wù)。從事實層面說明問題當(dāng)然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律。特別在涉及多方利益權(quán)衡的時候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕?jù)這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認(rèn)識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復(fù)雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院）

注釋：

① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。

② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學(xué)院學(xué)報》，2004年第5期。

③ 白碩、何禮果：《論善意取得應(yīng)為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的異化：論表見代理的后果——兼評“選擇權(quán)”通說》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁。

參考文獻(xiàn)：

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