鄭宏宇　鄧勁松　杜麗娟

2016年6月8日發(fā)布的財(cái)政部《關(guān)于組織開展第三批政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目申報(bào)篩選工作的通知》（財(cái)金函[2016]47號(hào)）中，列舉的PPP項(xiàng)目領(lǐng)域包括：能源、交通運(yùn)輸、市政公用、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化、體育等適宜采用PPP模式的公共服務(wù)領(lǐng)域?？梢钥闯觯^大部分項(xiàng)目都會(huì)涉及到土地問題，保證項(xiàng)目建設(shè)用地，也就成為眾多PPP項(xiàng)目落地的關(guān)鍵。為此，筆者在為PPP項(xiàng)目提供服務(wù)過程中，對(duì)相關(guān)的土地法律問題進(jìn)行了粗淺的整理，旨在與大家共同思考和探討學(xué)習(xí)。

一、關(guān)于土地的所有權(quán)：

在我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)中，對(duì)國家土地所有權(quán)作了明確規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定：“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。”？《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“下列土地屬于全民所有及國家所有：（一）城市市區(qū)的土地；（二）農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國有的土地；（三）國家依法征收的土地；（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；……”

集體土地所有權(quán)的主體，即享有土地所有權(quán)的集體組織，根據(jù)《民法通則》第74條、《土地管理法》第10條的規(guī)定，有以下3類：（1）村農(nóng)民集體，村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)對(duì)土地進(jìn)行經(jīng)營、管理；（2）如果村范圍內(nèi)的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；（3）土地已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。

集體所有的土地主要是耕地及宅基地、自留地、自留山，還包括法律規(guī)定集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等土地。至于法律沒有規(guī)定為集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等土地，則屬于國家所有。

二、土地使用權(quán)的使用方式

國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》中提到保障項(xiàng)目用地有多種方式，實(shí)行多樣化土地供應(yīng)，保障項(xiàng)目建設(shè)用地。涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或者公共服務(wù)領(lǐng)域的土地可以采用出讓、租賃等有償使用方式獲得，也可以通過無償劃撥方式取得。

有償使用方式：《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第二十九條明確規(guī)定：“國有土地的有償使用方式包括：（一）國有土地使用權(quán)出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股?！?/p>

無償使用方式：《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規(guī)定：“下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：……（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地……”。實(shí)際操作中，如果符合《劃撥用地目錄》（2001年10月18日中華人民共和國國土資源部令第9號(hào)）的規(guī)定的，則經(jīng)建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以劃撥方式提供土地使用權(quán)。

三、國有土地使用權(quán)出讓

四種出讓方式：協(xié)議、招標(biāo)、拍賣、掛牌

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)的出讓方式包含協(xié)議、招標(biāo)、拍賣三種方式。而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》補(bǔ)充了第四種方式——掛牌。其中拍賣和掛牌均是在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競(jìng)價(jià)，最后根據(jù)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為，如果是經(jīng)營性用地，則根據(jù)《物權(quán)法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓；如采取協(xié)議出讓的，則需符合《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》。關(guān)于公益事業(yè)用地，亦區(qū)分是營利性和非營利性，如營利性醫(yī)院則不屬于劃撥用地目錄范圍，需要通過出讓方式獲取。

根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第三條，出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式。協(xié)議出讓屬于控制比較嚴(yán)的出讓方式，其有相應(yīng)的前置條件，即使?jié)M足了協(xié)議出讓的前置條件，也未必能實(shí)現(xiàn)一對(duì)一協(xié)議轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》及《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，滿足前置條件的協(xié)議出讓地，如果土地供應(yīng)計(jì)劃公布后，在同一地塊有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，不再采取協(xié)議方式出讓。

四、國有土地租賃

根據(jù)1999年7月27國土資源部《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資發(fā)〔1999〕222號(hào)）規(guī)定，對(duì)原有建設(shè)用地，法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥，不實(shí)行有償使用，也不實(shí)行租賃；對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的，可以實(shí)行租賃。對(duì)于新增建設(shè)用地，重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國有土地出讓，租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地，無論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓，不實(shí)行租賃。

國有土地租賃，可以采用招標(biāo)、拍賣或者雙方協(xié)議的方式，有條件的，必須采取招標(biāo)、拍賣方式。

五、國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股

國辦發(fā)[2015]42號(hào)文件明確規(guī)定可以采用這種出資方式，其中規(guī)定“以作價(jià)出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價(jià)出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。”

但土地作價(jià)出資在操作中還存在很多現(xiàn)實(shí)問題，比如不經(jīng)過招拍掛流程，對(duì)土地作價(jià)出資或入股，如何確定土地價(jià)格，是否會(huì)造成國有資產(chǎn)流失等問題，也是這種供地方式落地難的一個(gè)關(guān)鍵。

六、劃撥土地、租賃土地抵押問題

關(guān)于劃撥土地上的PPP項(xiàng)目是否可為項(xiàng)目融資等設(shè)置抵押、如何抵押的問題，目前司法界有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是劃撥土地使用權(quán)，必須經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)，先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付出讓金，將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地后，才能與附屬建筑物一并抵押，相關(guān)規(guī)定如國土資源部《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條與國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條；

第二種觀點(diǎn)沒有否定劃撥土地使用權(quán)可用于抵押，而是要求劃撥土地上的房地產(chǎn)在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，必須先繳納土地出讓金的價(jià)款，抵押權(quán)人在交納出讓金價(jià)款后剩余的金額中優(yōu)先受償，如《城市房地產(chǎn)管理法》第51條。

兩種做法都是將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，區(qū)別在于，轉(zhuǎn)換的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，設(shè)定抵押權(quán)之時(shí)還是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)轉(zhuǎn)變土地供應(yīng)的方式，從法律位階和現(xiàn)行的司法實(shí)務(wù)來看，《城市房地產(chǎn)管理法》的事后補(bǔ)繳出讓金更符合當(dāng)前的做法。

筆者贊成第一種觀點(diǎn)。并且筆者認(rèn)為，在存在不同理解的情況下，特別是PPP項(xiàng)目合同經(jīng)營期滿后，連同公共設(shè)施一并移交政府，在劃撥土地上設(shè)定的抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)存在難度，故得到抵押權(quán)人認(rèn)可的可能性不大。（作者單位：北京德恒（昆明）律師事務(wù)所）