亢居閣

摘 要：我國在1991年《民事訴訟法》中引入督促程序之時(shí)，對(duì)待督促程序采用了單獨(dú)設(shè)立章節(jié)的立法體例編排，這樣一來就導(dǎo)致其至少在形式外觀上既獨(dú)立于特別程序又獨(dú)立于簡易程序，進(jìn)而帶來了對(duì)其屬性的把握難題。鑒于對(duì)督促程序之屬性的不同認(rèn)識(shí)，往往會(huì)影響到司法實(shí)踐中督促案件的相關(guān)具體操作規(guī)程，所以在理論上統(tǒng)一對(duì)督促程序?qū)傩缘恼J(rèn)識(shí)極其重要。本文首先對(duì)域外督促程序的定性進(jìn)行了研究，又囿于案件的性質(zhì)決定其所適用程序的屬性，所以筆者又對(duì)督促案件與訴訟案件、非訟案件的特征進(jìn)行了全面的對(duì)比，最終認(rèn)為把督促程序的屬性定位為“略式訴訟程序”最為合適。

關(guān)鍵詞：督促程序；特別程序；訴訟程序；屬性

關(guān)于督促程序之屬性，不管是在我國還是在擁有該制度的其他國家，都存在理論上的激烈爭議，不過總的來說，擁有該制度的其他國家大多都還是把督促程序之屬性最終定義為訴訟程序。在此，我們不妨參看現(xiàn)代意義上的督促程序之發(fā)源地——德國的相關(guān)立法規(guī)定。在德國的民事訴訟法典中，關(guān)于程序部分，規(guī)定如下：其民訴法典的前四編為通常訴訟程序、第五編為特別的訴訟程序（包括：證書訴訟程序、票據(jù)訴訟程序）、第六編為人事訴訟程序、第七編為督促程序、第八編為強(qiáng)制執(zhí)行程序、第九編為公示催告程序、第十編為仲裁程序。從德國民事訴訟法典之體系結(jié)構(gòu)不難看出，督促程序與其他的訴訟程序處于并列關(guān)系且共同被置于強(qiáng)制執(zhí)行程序之前，而非與公示催告程序、仲裁程序相并列置于執(zhí)行程序之后，而德國的立法又一向遵循潘德克頓體系，以嚴(yán)謹(jǐn)著稱，所以通過其民訴法典的體系安排，可以折射出——德國對(duì)待督促程序之屬性的最終定性是訴訟程序。①

首先，我們對(duì)第一個(gè)問題進(jìn)行分析。因?yàn)槲覈诿袷略V訟法第十五章中明確以特別程序?yàn)轭}做出了規(guī)定，所以我國民訴法學(xué)界很長一段時(shí)間都是依據(jù)立法規(guī)定來認(rèn)識(shí)特別程序，即特別程序就是法院審理選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或限制行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的程序。隨著理論研究的不斷深入，我們了解到上述對(duì)特別程序的理解只是一種狹義的認(rèn)識(shí)，對(duì)于特別程序可以有更廣義的理解。在民事訴訟法中，對(duì)民事訴訟程序有多種理解。最廣義上的民事訴訟程序不僅包括訴訟、執(zhí)行程序以及由法院主導(dǎo)進(jìn)行的其他程序，還包括了諸如公證、人民調(diào)解、仲裁等審判外程序。狹義的民事訴訟程序則是排除了廣義認(rèn)識(shí)中的“公證、人民調(diào)解、仲裁等審判外程序”，僅指法院審理的有民事權(quán)益爭議之案件或雖無民事權(quán)益爭議但與民事權(quán)利之確定、某一法律事實(shí)狀態(tài)的確定有緊密關(guān)系的諸非訟案件的程序。②顯然，我國采用的就是狹義認(rèn)識(shí)上的民事訴訟程序。根據(jù)民事訴訟程序的概念，督促程序自然被包含其中。民事訴訟程序根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的分類，其中最基本的分類便是：把民事訴訟程序分為通常程序和特別程序。通常程序是指一種內(nèi)部雖可以分為若干階段，但各個(gè)階段間又具有相銜接、連續(xù)性的特點(diǎn)的不可分割的獨(dú)立訴訟程序。特別程序則是民事訴訟程序中不屬于通常程序的其他程序之總稱，它包括很多不同的程序，這些不同的程序之間不具有相銜接及連續(xù)性特點(diǎn)，其可以分別適用于不同性質(zhì)的民事案件。鑒于上述“通常程序”、“特別程序”的內(nèi)涵特征，可以推知，“通常程序”包括普通程序、簡易程序、第二審程序及審判監(jiān)督程序。其他的民事訴訟程序就都?xì)w類于“特別程序”，即“特別程序”（廣義）包括特別程序（狹義，亦民訴法第十五章所規(guī)定案件的審理程序）、督促程序、公示催告程序等。所以第一個(gè)問題就得到了解決，即督促程序的確是一種特別程序。

其次，我們分析第二個(gè)問題——“督促程序是一種特別程序”中的“特別程序”與我國民訴法第十五章所規(guī)定的“特別程序”其內(nèi)涵與外延是否相同。根據(jù)下文之督促案件與非訟案件的特性對(duì)比分析，我們將了解到督促案件的性質(zhì)異于非訟案件的性質(zhì)，又因?yàn)榘讣男再|(zhì)決定案件所適用的程序的屬性，所以督促案件所適用的程序即督促程序也就異于非訟案件所適用的程序即民訴法第十五章所規(guī)定的特別程序（狹義），于是也就可以得出：督促程序與特別程序（狹義）不僅共同屬于廣義上的特別程序（上段中已分析得出此結(jié)論），且在其內(nèi)部處于并列、相互獨(dú)立的關(guān)系。所以第二個(gè)問題就得到了答案，“督促程序是一種特別程序”中的“特別程序”指代的只能是廣義上的特別程序，不能進(jìn)一步限縮為狹義上的特別程序，所以其與民訴法第十五章所規(guī)定的“特別程序”（狹義）之內(nèi)涵與外延并不對(duì)等。

通過對(duì)筆者提出的兩個(gè)問題的回答，我們可以看出能夠借助三段論進(jìn)行邏輯推理的兩個(gè)前提條件中的一個(gè)條件是不成立的，那么由此進(jìn)行的推理及得出的“督促程序是非訟程序”這一結(jié)論也就不成立。

依據(jù)訴訟法理可知，案件的性質(zhì)是確定該案件所適用程序之屬性的關(guān)鍵所在③（訴訟案件的審理程序?yàn)樵V訟程序，非訟案件的審理程序?yàn)榉窃A程序，訴訟程序與非訟程序共同構(gòu)成了法院的審判程序），而性質(zhì)又是指一種事物區(qū)別于其他事物的最重要的特征，所以，我們可以借助于督促案件與訴訟案件、非訟案件的特征對(duì)比來對(duì)督促程序之屬性是歸于訴訟程序亦或非訟程序進(jìn)行判斷。

督促案件與非訟案件的特征對(duì)比：第一，非訟程序?qū)徖淼姆窃A案件中不存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人，即沒有原告、被告觀念，而督促程序中卻有明確的對(duì)方當(dāng)事人（即存在著對(duì)立的“債權(quán)人”、“債務(wù)人”）；第二，非訟案件中法院只是根據(jù)利害關(guān)系人或其他法律規(guī)定的適格主體的請(qǐng)求確定某一權(quán)利的存在與否、確定某一法律事實(shí)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，具有無訴爭性特點(diǎn)，而督促程序表面看來無訴爭性，然而鑒于存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以也就存在訴爭的條件、基礎(chǔ)，非訟案件和督促案件中的無訴爭性，前者是無條件的，后者是有條件的，僅表面相似其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵則相異；第三，非訟案件中的非訟判決會(huì)引起實(shí)體權(quán)利的發(fā)生、變更或消滅，對(duì)外產(chǎn)生對(duì)世效力，具有公益性特征，而督促程序中的支付令生效后解決的是債權(quán)人與債務(wù)人之間的私人債務(wù)，具有相對(duì)性特點(diǎn)，并不會(huì)對(duì)外波及到不特定的人，不具有公益性。④第四，非訟案件的處理程序中，鑒于其具有公益性、非訴爭性、速裁追求性的特點(diǎn)，所以當(dāng)事人的處分權(quán)受到了極大地限制甚至是排除。比如：在特殊情況下，非訟程序的啟動(dòng)可由法院及其他法定機(jī)關(guān)依職權(quán)為之，利害關(guān)系人一般不可以在訴訟進(jìn)行過程中變更申請(qǐng)的事項(xiàng)，和解、調(diào)解也被排除在外等。而督促案件進(jìn)行的程序中，對(duì)于支付令的申請(qǐng)與撤回完全取決于債權(quán)人的自由意志決定、債務(wù)人對(duì)支付令提出異議后之是否轉(zhuǎn)入訴訟程序也完全取決于債權(quán)人的態(tài)度，等等，較于非訟程序，督促程序中的實(shí)行著充分的當(dāng)事人處分主義。

綜上所述，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)：督促案件與非訟案件在特征方面顯現(xiàn)的格格不入，而督促案件與訴訟案件在特征上卻呈現(xiàn)出高度的契合性。鑒于案件的特征決定其所適用的程序的屬性，所以筆者認(rèn)為：督促案件所適用的督促程序歸屬于訴訟案件所適用的訴訟程序更為合適，又因?yàn)槎酱俪绦驅(qū)儆趶V義上的特別程序（上文已論證）且督促程序相對(duì)于通常意義上的訴訟程序來說幾乎省略了大部分的審判程序內(nèi)容（比如：無法庭實(shí)質(zhì)性調(diào)查、無實(shí)質(zhì)性辯論等），因此最終筆者把它定位為“特別的訴訟程序”或“略式訴訟程序”。

注釋：

① 王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.218.

② 王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.4—5.

③ 王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期.

④ 王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期.