文 《法人》見習(xí)記者 肖晏

產(chǎn)業(yè)與政策

能源法務(wù)改革探路

文 《法人》見習(xí)記者 肖晏

自今年“兩會”以來，能源行業(yè)改革一直是各界關(guān)注的焦點(diǎn)。打破壟斷、行業(yè)創(chuàng)新、去產(chǎn)能均為重點(diǎn)內(nèi)容。

在能源行業(yè)的改革之路上，已有多項(xiàng)變革悄然發(fā)生，包括電改9號文的落地、遼寧紅沿河核電站5號6號機(jī)獲批開工以及巴黎氣候大會召開等一系列事件，都為能源行業(yè)今后的發(fā)展帶來重大影響。

而在這條擺脫產(chǎn)能過剩、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的路上，身處其中的企業(yè)往往會遇到多種問題，無論是在淘汰落后產(chǎn)能、停掉部分僵尸企業(yè)，還是企業(yè)兼并重組、探尋海外輸出拓展市場等方面，都離不開法務(wù)工作者的參與，能源行業(yè)的法務(wù)工作已經(jīng)開始了改革探路。

去產(chǎn)能下的法務(wù)思考

“中國當(dāng)前能源結(jié)構(gòu)面臨著戰(zhàn)略性結(jié)構(gòu)調(diào)整，能源型企業(yè)正在迎來一個轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵時刻。與此同時，我們國家提出了一帶一路的國家戰(zhàn)略，能源企業(yè)的‘走出去’是現(xiàn)在各大企業(yè)的重頭戲。”在第三屆中國能源企業(yè)法務(wù)高峰論壇上，中國能源法研究會副會長兼法律實(shí)務(wù)專業(yè)委員會主任陳臻如是總結(jié)當(dāng)今能源行業(yè)所面臨的雙重形勢。

的確，隨著國家相繼出臺多個化解產(chǎn)能過剩的政策措施，一系列已經(jīng)或?qū)⒁獙?shí)施的改革都將“去產(chǎn)能”作為重點(diǎn)。特別是在2015底召開的全國最高級別經(jīng)濟(jì)會議——中央經(jīng)濟(jì)工作會議中，更是明確地將去產(chǎn)能列為2016年結(jié)構(gòu)性改革的五大任務(wù)之一。

中國能源法研究會會長石少華認(rèn)為，產(chǎn)能過剩的原因是由于能源長期積累而成，中央對此一直高度重視，最近國家陸續(xù)出臺了多個化解能源過剩的政策措施。

“而能源企業(yè)在面對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和改革時，大量若隱若現(xiàn)的風(fēng)險也隨之而來，并往往轉(zhuǎn)變?yōu)榉娠L(fēng)險，因此能源企業(yè)中的法律服務(wù)工作尤為重要?！笔偃A認(rèn)為，法務(wù)工作者在“一帶一路”“互聯(lián)網(wǎng)+”等諸多背景下，如何在幫助自身所在企業(yè)處理好法律事務(wù)的同時，又能夠與政策形勢相協(xié)調(diào)，從而更好地面對新挑戰(zhàn)，防范和化解法律風(fēng)險，成為需要法務(wù)工作者共同關(guān)注和思考的問題。

石少華同時指出，行業(yè)去產(chǎn)能的問題，首當(dāng)其沖的是煤炭行業(yè)。此前人社部就曾公布數(shù)據(jù)稱，鋼鐵和煤炭兩個行業(yè)將作為此次化解產(chǎn)能過剩的切入點(diǎn)，兩大行業(yè)有將近180萬人員要進(jìn)行調(diào)整。

中煤集團(tuán)總法律顧問周立濤在本次論壇上亦對煤炭行業(yè)產(chǎn)能過剩的原因做出了具體分析。他指出，從2002年到2012年的這11個年頭是煤炭曾經(jīng)走過的黃金期，而從2012年起，煤炭的價格像坐過山車一樣下降到谷底。

“而造成煤炭價格下滑的原因，有人認(rèn)為是國家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展放緩導(dǎo)致，也有人說是包括水電、核電、風(fēng)能、太陽能等在內(nèi)的新能源的發(fā)展使得煤炭市場受到排擠，還有人說是國家環(huán)保的要求日趨嚴(yán)格導(dǎo)致煤炭消費(fèi)減少或者是煤炭進(jìn)口沖擊所致。這些原因雖然存在，卻并不盡然。最根本的原因是在煤炭暴利的誘惑下導(dǎo)致全民挖礦，煤炭企業(yè)的進(jìn)入門檻過低，多種資本和企業(yè)都進(jìn)入這個市場之中，使得現(xiàn)在的產(chǎn)能超過了市場的基本消費(fèi)能力?！敝芰硎?。

與此同時，企業(yè)自身在去產(chǎn)能的過程中的所能采取的方式也是多種多樣的。如此前國務(wù)院在一份去產(chǎn)能指導(dǎo)意見中指出，去產(chǎn)能可以采取的方式一是淘汰落后的生產(chǎn)工藝、二是關(guān)閉枯竭的礦山、三是對不合法及不合規(guī)或沒有辦手續(xù)的煤礦進(jìn)行淘汰。

前不久，國家能源局還提出另外一種遏制辦法，即要求全國煤礦自2016年起按照全年作業(yè)時間不超過276個工作日，將煤礦現(xiàn)有合規(guī)產(chǎn)能乘以0.84的系數(shù)后取整，作為新的合規(guī)生產(chǎn)能力。

周立濤認(rèn)為，對于一些最終面臨退出的煤炭企業(yè)來說，往往會在此過程中遇到難題。概而論之，最終不得不選擇退出的煤炭企業(yè)往往是以下幾種：第一種是扭虧無望型；第二種是礦產(chǎn)資源枯竭的企業(yè)；第三種是技術(shù)落后的企業(yè)；第四種是所謂的“僵尸企業(yè)”；第五種就是涉及不合規(guī)問題的企業(yè)。

而煤炭等能源企業(yè)的退出，從法律上來看只有兩種情況：第一種是注銷關(guān)閉，企業(yè)自己將自己注銷；第二種就是破產(chǎn)清算；第三種是重組兼并。無論哪種方式，所面臨的問題都是多重的，企業(yè)注銷和兼并能分流人員，但面臨的問題難點(diǎn)在債權(quán)債務(wù)上，而清算破產(chǎn)，雖能將債權(quán)債務(wù)處理好，但人員安置往往難以處理。尤其是在破產(chǎn)這一點(diǎn)上，還可能需要經(jīng)過地方政府同意，因?yàn)槠髽I(yè)的破產(chǎn)和地方領(lǐng)導(dǎo)人的業(yè)績往往是掛鉤的，這也使得企業(yè)陷入兩難的境地。

“企業(yè)的法務(wù)管理是一種動態(tài)的管理，企業(yè)朝好方向發(fā)展的時候，法務(wù)工作的思考更多傾向于發(fā)展；而企業(yè)退出的時候，法務(wù)又要向如何退出傾斜，因此這些問題也對律師和企業(yè)法務(wù)人員提出了更高的要求?！敝芰硎尽?/p>

變革中的法律風(fēng)險

作為企業(yè)的法務(wù)工作者，對于政策環(huán)境等宏觀因素的準(zhǔn)確把握，是應(yīng)該具備的素質(zhì)之一，而在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景和能源企業(yè)轉(zhuǎn)型等多重因素共同作用下，企業(yè)法務(wù)工作者如何服務(wù)好自身企業(yè)并幫助企業(yè)在合法合規(guī)的情況下預(yù)防風(fēng)險，同時助力能源企業(yè)完成轉(zhuǎn)型的完美蛻變，儼然成為能源法務(wù)工作者值得思考的話題。

神華集團(tuán)戰(zhàn)略規(guī)劃部總經(jīng)理呂志韌認(rèn)為，盡管能源領(lǐng)域去產(chǎn)能仍存在一定難度，但隨著今年2月國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于鋼鐵業(yè)化解過剩產(chǎn)能實(shí)現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》以及相關(guān)部委陸續(xù)出臺相關(guān)方案，去產(chǎn)能已經(jīng)在穩(wěn)步推進(jìn)。

呂志韌以神華為例介紹說，神華早在2014年就已經(jīng)開始將產(chǎn)能下調(diào)，隨著新的產(chǎn)能政策不斷出臺，作為央企的神華也采取了一系列的措施。

“包括主動停產(chǎn)、停礦，并根據(jù)要求重新調(diào)整生產(chǎn)推進(jìn)計劃等，如按照國家規(guī)定，將330天工作日改成276天，以及通過光電等措施來達(dá)到減能增效’等等?！眳沃卷g表示。

南方電網(wǎng)法律部副主任賀金生指出，從電力改革來看，目前國家的電力改革主要依據(jù)文件有兩個，一個是電改九號文，另一個是國有企業(yè)改革的二十二號文，目前這兩項(xiàng)改革在同步推進(jìn)，而在改革中，很多地方都需要法務(wù)人員的參與。

“比如，在電力交易體制改革上，九號文中雖然提出成立相對獨(dú)立的電力交易機(jī)構(gòu)，但對于‘相對獨(dú)立’的含義該怎樣理解？另外，從市場主體準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范上而言，企業(yè)符合怎樣的硬件和軟件條件才可進(jìn)入市場等，目前規(guī)定得還不完善，這都是需要法務(wù)人員去摸索的?！辟R金生表示。

在放開發(fā)電計劃方面，原來的發(fā)電計劃是由政府電力主管部門每一季度制訂一個發(fā)電計劃，交給發(fā)電廠和用電公司去執(zhí)行，相當(dāng)于是由政府來支撐。而按照九號文的規(guī)定，發(fā)電計劃事項(xiàng)將放開，交給市場主體之間協(xié)商。當(dāng)然，對于公益型、調(diào)節(jié)型的計劃用電仍然由政府主導(dǎo)。

“這其中也會存在一定的問題，比如此前是執(zhí)行政府計劃，無論發(fā)電廠還是電網(wǎng)都是在執(zhí)行發(fā)電的任務(wù)，企業(yè)間互不承擔(dān)責(zé)任，而放開后，售電一方作為銷售主體，與用戶簽訂計劃時的法律關(guān)系就徹底改變了，變成一種民商式的合同關(guān)系?！辟R金生說道。

此外，九號文的內(nèi)容對電網(wǎng)公司而言也會帶來一定沖擊。此前對于用戶端的銷售是類似特許經(jīng)營的模式，而隨著售電業(yè)務(wù)多元化的要求，售電端的開放，外界常常將其解讀為“幾萬億”的蛋糕。但社會資本究竟如何分享這個蛋糕，包括盈利模式、客戶的發(fā)展以及和交易中心法律關(guān)系的建立、企業(yè)輸電成本等，在法律關(guān)系上都是非常復(fù)雜的。

“并且每一個法律關(guān)系怎么建立，雙方的權(quán)利義務(wù)是怎樣的，如何防范各自的風(fēng)險，都尚待探討。”賀金生認(rèn)為。

協(xié)鑫電力集團(tuán)首席法律顧問吳思軍認(rèn)為，對能源行業(yè)內(nèi)的眾多企業(yè)而言，企業(yè)法務(wù)人員對于常規(guī)的法律風(fēng)險都有所了解，但從目前所處的變革時期來看，尤其在能源和“互聯(lián)網(wǎng)+”相結(jié)合的角度，有幾個風(fēng)險是值得企業(yè)法務(wù)工作者注意的：第一是政策風(fēng)險，第二是商業(yè)模式的風(fēng)險，第三是新型業(yè)務(wù)風(fēng)險，第四是管理風(fēng)險。

吳思軍認(rèn)為，政策風(fēng)險在國內(nèi)的能源行業(yè)中是很突出的，而商業(yè)模式風(fēng)險則有很大的不確定性，商業(yè)模式的創(chuàng)新并不容易，因此如何實(shí)現(xiàn)盈利也有很大的不確定性。

新型業(yè)務(wù)風(fēng)險則是指能源互聯(lián)網(wǎng)中包括許多不同方面的參與者，如云平臺、供給側(cè)、使用側(cè)以及用戶側(cè)的情況，都不一樣。作為企業(yè)來說，介入了不同的新型業(yè)務(wù)，法律上的風(fēng)險環(huán)節(jié)與以前所做的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)相比自然將有所變化，風(fēng)險點(diǎn)也會變得不同，這就需要法務(wù)工作者深入思考和研究新型業(yè)務(wù)下法律風(fēng)險如何管控。

而在管理風(fēng)險上，由于企業(yè)的業(yè)務(wù)變化較大，之前純粹的管理電廠的模式顯然不再適用于現(xiàn)狀。與此同時，能否施行合伙人機(jī)制或股權(quán)激勵模式等途徑來帶動企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展，也是值得探索的模式。

能源企業(yè)“走出去”新象

隨著2015年3月28日《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》的發(fā)布，“一帶一路”建設(shè)正式進(jìn)入新階段。而作為國際合作中重大項(xiàng)目最多的能源領(lǐng)域，在去產(chǎn)能的要求下，尋找更多的海外輸出機(jī)會也不失為一項(xiàng)良策。那么，能源企業(yè)如何在適應(yīng)國際和國內(nèi)形勢變化的同時，在操作層面做好一系列應(yīng)對產(chǎn)能過剩的準(zhǔn)備，并充分利用“走出去”的新契機(jī)？

中國海洋石油總公司法律部項(xiàng)目管理處處長張偉華在第三屆中國能源企業(yè)法務(wù)高峰論壇上指出，中國企業(yè)走出海外，在海外做海外油氣并購交易，正面臨著“The party is over for oil”這樣一種新形勢，即大宗商品、油氣的交易派對已經(jīng)結(jié)束了，從2004年到2014年的實(shí)際情況來看，目前油價處于長期較低的水平。

張偉華表示，從投資上而言，中國油氣的海外投資近兩年數(shù)量較少。以“三大油”為例，基本上過去兩年沒有在海外做收購，目前處于沉積期、整合期。

“以前是‘買買買’，而現(xiàn)在企業(yè)不僅僅是買，還有賣，在買和賣的過程中尋求更多的合作伙伴。值得一提的是，在國外的油氣投資中，私企比國企更加踴躍。”張偉華表示。

專注于能源法和跨國并購的張利賓律師表示，當(dāng)前形勢下，國內(nèi)能源政策替代頻繁，而在 “一帶一路”的背景下，國內(nèi)企業(yè)在“走出去”的路上也會遇到國外的政策風(fēng)險，因此當(dāng)企業(yè)面臨國內(nèi)外政策法律的變化風(fēng)險時，如何幫助企業(yè)穩(wěn)健過渡，是每一個法務(wù)工作者都需要思考的問題。

目前公布的數(shù)據(jù)顯示，在國內(nèi)能源企業(yè)“走出去”的過程中，面臨著相當(dāng)復(fù)雜的政策風(fēng)險。2015年1—11月我國企業(yè)對“一帶一路”中的幾十個國家進(jìn)行了直接投資，投資額合計達(dá)到140.1億美元，這些投資項(xiàng)目往往體量巨大。

“但目前‘一帶一路’還是中國一國的戰(zhàn)略，并未上升到國際法進(jìn)而形成一種能夠保護(hù)中國投資者與貿(mào)易活動的有效法律保護(hù)框架的高度，這更需要各界圍繞‘一帶一路’來討論和制定一對一或多邊的投資保護(hù)協(xié)定，這是非常有必要的?！睆埨e表示，否則在國內(nèi)企業(yè)到境外投資時，一旦面臨當(dāng)?shù)貒矣绕涫欠刹⒉唤∪膰艺甙l(fā)生變化，將不得不承擔(dān)更大的風(fēng)險。