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從利益均衡角度論反不當(dāng)競爭法一般條款的完善

2016-11-27 16:02
決策與信息 2016年35期
關(guān)鍵詞:競爭法競爭者條款

馬 婷

南京師范大學(xué) 江蘇南京 210046

從利益均衡角度論反不當(dāng)競爭法一般條款的完善

馬 婷

南京師范大學(xué) 江蘇南京 210046

實踐中反不當(dāng)競爭法日益成為對利益的一種均衡。利益均衡的實質(zhì)是各主體在各自范圍內(nèi)都能獲取最大利益的一種均衡狀態(tài),而規(guī)范與現(xiàn)實往往存在矛盾,以社會利益作為均衡狀態(tài)的衡量標(biāo)準(zhǔn),能有效緩解這種矛盾。通過解釋競爭法中利益均衡的相關(guān)概念,借鑒德國競爭法所體現(xiàn)社會功能的重要價值并從均衡效益對其加以分析,從授權(quán)與規(guī)范的結(jié)合、法律保護(hù)手段多元化和將消費(fèi)者利益納入保護(hù)范圍幾個方面對反不當(dāng)競爭法一般條款的完善提出了建議。

利益均衡;反不當(dāng)競爭;德國;社會利益

一、引言

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷推進(jìn),規(guī)范市場秩序,實現(xiàn)社會和經(jīng)濟(jì)的雙收益,需要良好的法律制度作依托,反不當(dāng)競爭法的重要性愈加突出。反不當(dāng)競爭法規(guī)制了不正當(dāng)競爭行為,協(xié)調(diào)了市場中的利益分配,其最終的目的是要達(dá)到效率的最大化??梢妼Ψ床划?dāng)競爭法的探究必然圍繞利益這一范疇。利益均衡應(yīng)當(dāng)成為反不當(dāng)競爭法的設(shè)計核心,各市場主體在反不當(dāng)競爭法的協(xié)調(diào)下劃分市場利益達(dá)到均衡,以社會利益最大化為主要出發(fā)點(diǎn)。德國競爭法之所以能擺脫傳統(tǒng)民商法的范疇被納入現(xiàn)代競爭法體系并依此實現(xiàn)德國經(jīng)濟(jì)的騰飛,與其社會化的立法思想和將社會公共秩序列入法律保護(hù)范圍有著重要關(guān)系,而利益均衡理念能很好的解釋德國競爭法的成熟之處。如何利用均衡理念來對我國反不當(dāng)競爭法一般條款進(jìn)行設(shè)計并助力我國市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn),值得令人深究。

二、反不當(dāng)競爭法的實質(zhì)是利益的均衡

法律與利益密不可分,法律通過對利益的調(diào)整實現(xiàn)對社會公共秩序的維護(hù),法律體現(xiàn)的意志背后是各種利益?!按_定市場競爭行為不正當(dāng)性的最重要因素來自反不當(dāng)競爭法的保護(hù)目的,亦即保護(hù)其利益。在確定商業(yè)競爭中的“誠實”時,實踐中不正當(dāng)競爭概念日益演變成一種對利益的均衡”。

利益多元與利益沖突在現(xiàn)代競爭中表現(xiàn)的愈發(fā)明顯,人們受逐利心理驅(qū)使,往往追求自身利益的最大化,然而很多時候這種利益的實現(xiàn)是以排除其他人的利益為代價的。通過市場自我調(diào)節(jié)是難以解決不正當(dāng)競爭行為與壟斷組織的泛濫,這會造成社會各方利益的失調(diào),阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。“可見如何分配市場利益是競爭法的首要任務(wù),各市場主體利益沖突成了競爭法產(chǎn)生根源之一”。在反不當(dāng)競爭法中,各方的利益由法律規(guī)制的形式由立法者進(jìn)行分配,就單個市場主體的角度來說,競爭者無法認(rèn)定一方競爭者的利益優(yōu)于另一方,也不能認(rèn)定消費(fèi)者的利益高于經(jīng)營者,因此利益均衡是難以通過規(guī)定性陳述定義的,應(yīng)當(dāng)在主觀判斷中融入盡可能多的客觀因素。可以從外部均衡與內(nèi)部均衡兩個層面來理解反不當(dāng)競爭法中的利益權(quán)衡。在外部均衡上,市場利益可能與其他外部利益發(fā)生沖突,協(xié)調(diào)市場與外部的關(guān)系是反不當(dāng)競爭法的應(yīng)有之義;在內(nèi)部均衡上,經(jīng)營者、競爭者、消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)共同分享市場利益,不侵犯他方利益??傊?,“均衡”與平均不同義,而只是一種狀態(tài)的概括,一種表明市場利益分享機(jī)制得以建立,各主體都能在各自范圍內(nèi)爭取最大市場利益的狀態(tài)。

三、對德國競爭法中社會功能的思考

“德國聯(lián)邦最高法院不斷強(qiáng)調(diào)反不當(dāng)競爭法的社會功能,學(xué)界亦以私人利益與公共利益為理念討論不正當(dāng)行為的制止”。然而保護(hù)利益與保護(hù)主體是密不可分的,保護(hù)利益的多樣性決定了保護(hù)主體的多樣性,即泛化的公眾,包括競爭者、消費(fèi)者、其他市場參與者及其他一般公眾。判斷一項市場競爭行為是否正當(dāng),應(yīng)當(dāng)以其是否妨礙了社會功能的發(fā)揮為重要衡量標(biāo)準(zhǔn),主要體現(xiàn)在對公眾利益沖突間的評價。

第一,對競爭者利益的判斷。這體現(xiàn)為競爭者可以在市場上自由展開競爭,自由發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)能力并且提供其商品時不受妨礙的,能自由選擇交易伙伴。

第二,對消費(fèi)者的判斷。這體現(xiàn)為保障競爭和市場自由及消費(fèi)者自主權(quán)不受妨礙。反不當(dāng)競爭法和消費(fèi)者利益保護(hù)法還是有區(qū)別的,兩者的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)都不同。要從市場競爭的角度對消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù),換句話說,對消費(fèi)者利益的保護(hù)是對反不當(dāng)競爭法一般條款的具體化的重要因素而非主導(dǎo)性因素。

第三,對社會利益的判斷。社會利益雖不具有主體意義但其具有評價意義。一方面,社會是由眾多的個人構(gòu)成。眾多個人的利益構(gòu)成了社會的利益。如果無法滿足個人的利益,那么依托眾多個體而發(fā)展的社會將會喪失其賴以支撐的生存基礎(chǔ),社會利益也會成為空中樓閣。在此意義上,社會利益與個人利益的區(qū)別,不在于質(zhì)上,而在于量上。反不當(dāng)競爭法保護(hù)的社會利益,最終落實為競爭者,消費(fèi)者,其他市場參與者及其他一般公眾的利益。另一方面,對個人利益的保護(hù)是要以保護(hù)社會利益為前提的,這也就可以解釋反不當(dāng)競爭法與相關(guān)法的關(guān)系。

四、競爭法社會化傾向的均衡理念解釋

(一)競爭者內(nèi)部均衡

現(xiàn)實競爭者在市場上爭奪利益和資源而發(fā)生沖突,在這種爭奪過程中可能會破壞現(xiàn)有的利益分享機(jī)制,因此,利益衡量的最主要方面是競爭者之間的利益沖突。反不當(dāng)競爭法對破壞市場利益均衡機(jī)制的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制以便對劃分失衡的市場利益進(jìn)行二次分配。現(xiàn)代反不當(dāng)競爭法的規(guī)制行為已經(jīng)從這種事后的矯正發(fā)展到了事前的預(yù)防。因為競爭形態(tài)不同,競爭者內(nèi)部均衡在競爭法上有兩種表現(xiàn):一是現(xiàn)實競爭者的均衡,而是現(xiàn)實競爭者與潛在競爭者的均衡。

一方面,每個競爭者都是競爭的接受者,某個競爭者單方面的拒絕競爭是不可能的,除非他選擇退出市場。因此任何單個主題都無法決定市場利益分配方案,這是由競爭者均衡所決定的。另一方面,動態(tài)競爭觀認(rèn)為, 競爭不僅是現(xiàn)實市場上多人之間的爭勝活動, 而且還存在著潛在的市場進(jìn)入者。雖然現(xiàn)實競爭者與潛在競爭者的不存在直接的利益沖突,但是由于壟斷行為的存在,潛在競爭者分享市場利益的權(quán)利很可能會被剝奪。壟斷者會提高行業(yè)壁壘,組織潛在競爭者的進(jìn)入??梢?,潛在競爭者參與市場利益分享是需要以完善的市場準(zhǔn)入機(jī)制做基礎(chǔ)的,改善市場進(jìn)入機(jī)制有利于達(dá)成現(xiàn)實與潛在競爭者之間的均衡,這離不開反不當(dāng)競爭法的作用。

(二)競爭者與消費(fèi)者均衡

美國芝加哥學(xué)派認(rèn)為反托拉斯法的唯一目標(biāo)應(yīng)該是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率,“沒有任何理由用反托拉斯法來達(dá)到與效率無關(guān)甚或?qū)α⒌哪繕?biāo)”。現(xiàn)代反不當(dāng)競爭法的功能已經(jīng)從單純保護(hù)競爭者的利益逐漸轉(zhuǎn)向兼顧消費(fèi)者和其他相關(guān)方的利益,在競爭法對反不當(dāng)競爭行為的規(guī)制和對市場秩序的維護(hù)下,消費(fèi)者或多或少地參與到了市場利益分配機(jī)制的過程中?,F(xiàn)實生活中競爭者與消費(fèi)者之間的利益失衡,通俗地來講就是競爭者通過壟斷高價和不正當(dāng)?shù)蛢r危害消費(fèi)者利益,據(jù)此,反不當(dāng)競爭法主要從不當(dāng)價格排除與持久競爭兩個方面來進(jìn)行利益再分配。持久競爭可以降低產(chǎn)品價格,提高產(chǎn)品質(zhì)量,促進(jìn)競爭者真實現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步與創(chuàng)新,穩(wěn)定市場秩序和保持市場活力。實際上,無論反不當(dāng)競爭法是否宣稱保護(hù)消費(fèi)者利益,毫無疑問它都促進(jìn)了消費(fèi)者與競爭者之間的利益均衡。

(三)經(jīng)濟(jì)利益與社會利益的均衡

在利益均衡視角下,對競爭行為是否正當(dāng)?shù)呐袛嘁呀?jīng)超出了“就事論事”的范疇,而將更多的利益相關(guān)因素納入到評判機(jī)制中,單純追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化,可能會造成外部的失衡。正如上文所提及的,效率成為評判體系的最終目標(biāo),競爭法的制度構(gòu)造也日益體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)利益與社會利益的均衡。

“經(jīng)濟(jì)利益與社會利益的均衡, 多體現(xiàn)于競爭法豁免制度,“社會利益”在多數(shù)場合成為壟斷者的抗辯理由”。在經(jīng)合組織《競爭法的基本框架》看來, 一項應(yīng)予禁止的限制競爭協(xié)議, 如果實際上帶來了或者可能帶來一種實際的、不同于純貨幣性效能的其他效益, 而且這種效益在抵消該協(xié)議將造成或可能造成的限制競爭后果上綽綽有余, 則該協(xié)議仍然是合法的。

五、均衡角度下當(dāng)前中國反不當(dāng)競爭法的完善

德國經(jīng)濟(jì)之所以能從二戰(zhàn)的廢墟中騰飛,歸根結(jié)底是市場經(jīng)濟(jì)體制的確立,其中,競爭法發(fā)揮了及其重要的作用??v觀我國與德國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程,可以發(fā)現(xiàn)二者的建立前提有驚人的相似之處,都經(jīng)歷了相當(dāng)長時間的戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)和國家全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)時期,因此,具有相同前提的德國競爭法中的社會化思想對我國現(xiàn)有反不當(dāng)競爭法一般條款的修改和完善是具有相當(dāng)大的借鑒意義的。

我國反不當(dāng)競爭法單純通過對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行詳細(xì)列舉的方式來達(dá)到穩(wěn)定市場秩序的目的,存在著滯后性且靈活性差。一方面,隨著社會的發(fā)展新的不正當(dāng)行為層出不窮,無法按照列舉內(nèi)容對其一一規(guī)制,勢必會造成市場利益失衡。另一方面,越來越多的利益主體被納入到不正當(dāng)行為的評判體系當(dāng)中,事實上一些不當(dāng)競爭行為是可以擴(kuò)大社會效益的,但其確實會侵害到他人的利益,按照不正當(dāng)競爭行為一般條款對其加以規(guī)制雖然合法,卻不符合利益均衡的概念,這就是規(guī)范與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)的矛盾。為了緩解這種矛盾,下面將從利益均衡的角度出發(fā)對我國反不當(dāng)競爭法的一般條款的補(bǔ)充和完善提出建議。

(一)對反不當(dāng)競爭法第2條的完善

德國《反不當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定:“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗,可向其請求停止行為和損害賠償?!边@里的行為既是指法律禁止的不正當(dāng)行為,也包括法律未規(guī)定的需要加以規(guī)制的不正當(dāng)行為,這賦予了執(zhí)法人員自由裁量的權(quán)利。在德國反不當(dāng)競爭法中,通過對一般條款具體化與具體的個案事實或問題相聯(lián)系,形成類型化的案例群,有利于簡化法之發(fā)現(xiàn)。一般認(rèn)為我國反不當(dāng)競爭法第二條是“有限一般條款”,其有限性體現(xiàn)在兩個層面,一是法條列舉的不正當(dāng)行為以外的行為難以判斷其不正當(dāng)性,而我國法官整體素質(zhì)不高,賦予執(zhí)法人員自由量裁的顯然會造成執(zhí)法風(fēng)險;二是反不當(dāng)競爭法“第2條并沒有相對應(yīng)的行政處罰條款,監(jiān)督檢查部門無從據(jù)此認(rèn)定新的不正當(dāng)行為,其一般條款的性質(zhì)存疑”。因此,對于反不當(dāng)競爭法第2條的完善可以以下兩方面出發(fā):

(1)在“不正當(dāng)競爭行為的”一章的最后,加上一個授權(quán)性條文:最高人民法院可以根據(jù)本法原則,解釋并公布其它不正當(dāng)行為。沒有將其授權(quán)給地方各級人民法院,是因為我國執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊,,將一般條款的具體化由行政機(jī)關(guān)實施,最高人民法院認(rèn)定,有利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性和安全性,同時借鑒了德國的司法經(jīng)驗,做到了定義性規(guī)范與授權(quán)性規(guī)范相結(jié)合,使其更具有靈活性。

(2)反不當(dāng)競爭法第2條應(yīng)有與第四章法律責(zé)任相對應(yīng)的行政處罰、民事處罰和刑事處罰。目前我國反不當(dāng)競爭法的違法承擔(dān)責(zé)任過于單一,帶有濃厚的行政法色彩。而事實上,競爭法的保護(hù)利益已經(jīng)從競爭者擴(kuò)大到了消費(fèi)者和其它市場參與者,所使用的法律保護(hù)手段也應(yīng)當(dāng)更加多樣化。德國正是將利益均衡的思想融入競爭法中,通過將刑事、民事和行政手段相互補(bǔ)充達(dá)到維持公平市場秩序的目標(biāo),使其跨越了一般民商發(fā)的局限,其法律體系被納入到現(xiàn)代競爭法的體系。與此同時,不明確法律責(zé)任和處罰力度,反不當(dāng)競爭法第二條難以作為一般條款確認(rèn)新的不正當(dāng)競爭行為。應(yīng)從社會利益角度明確不正當(dāng)行為主體的法律責(zé)任并對其加以重罰。

(二)將消費(fèi)者利益與社會公共競爭秩序納入反不當(dāng)競爭法利益保護(hù)范疇

《反不當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定:“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)充分健康發(fā)展,鼓勵和保護(hù)公平競爭,制止不正當(dāng)競爭行為,保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者權(quán)益,制定本法?!痹摋l明確將消費(fèi)者利益列入立法目的,但是第2條第二款對不正當(dāng)競爭的定義卻專指經(jīng)營者。例如第12條規(guī)定:“被侵害的經(jīng)營合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為的損害可以向人民法院提出訴訟”則完全將消費(fèi)者利益與社會公共秩序排除在外,應(yīng)將“侵害的經(jīng)營合法權(quán)益”改為“侵害的經(jīng)營合法權(quán)益、消費(fèi)權(quán)益及其他社會公共權(quán)益”,將社會化利益的思想融入到反不當(dāng)競爭法的完善中去。

[1]See International Bureau of WIPO,Protection Against unfair Competition,Analysist of the Present world Situation,WIPO Publication NO.725(E),WIPO 1994

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馬婷 ,性別:女,學(xué)歷:本科在讀,籍貫:江蘇省蘇州市,出生年月:1996.04.24,民族:漢,單位:南京師范大學(xué)。

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