付龍龍　李文濤

摘 要 《刑法》第九章第397條至第419條規(guī)定了瀆職犯罪的一般罪名和特殊罪名。第397條的規(guī)定可以理解為瀆職犯罪的一般法條，第398條至第419條的規(guī)定是瀆職犯罪的特別法條?！皟筛摺鳖C布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一） 》（以下簡稱《解釋一》）更是進一步明確了瀆職犯罪一般法條和特別法條的適用。如果一個瀆職行為的損害后果達到了一般罪名的起刑點而未達到特殊罪名的起刑點時，應當如何適用法律，就涉及到在法條競合下的適用原則問題。本文擬從法條競合相關理論談起，結合《刑法》第9章與《解釋一》的具體規(guī)定及司法實踐，進一步辨析瀆職犯罪中競合法條的理解與適用問題，以期冀對司法實踐能有所裨益。

關鍵詞 法條競合 適用原則 瀆職犯罪

作者簡介：付龍龍，天津市薊縣人民檢察院書記員，研究方向：民商法學；李文濤，天津市薊縣人民檢察院助理檢察員，研究方向：偵查學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.274

一、瀆職犯罪中的法條競合與適用原則

“法條競合，是指一個行為因為法律錯綜復雜的規(guī)定，符合了數個法條規(guī)定的犯罪構成，但從數個法條的邏輯關系來看，只能適用一個法條，排除適用其他法條的情況?！狈l競合是刑法制定和運用過程中的常見現(xiàn)象，也是探討異常激烈的刑法理論司法實踐問題。正確的適用法條競合的原則對于定罪量刑有著十分重要的意義。

（一）瀆職犯罪中的法條競合

《刑法》第九章共36個罪名，第397條規(guī)定了濫用職權罪和玩忽職守罪2個一般罪名，第398條至419條規(guī)定了34 個特殊瀆職罪名，形成了一般法條與特別法條并存的格局。當一個瀆職行為既符合一般罪名的構成要件，又符合特殊瀆職罪名的構成要件時，就形成了瀆職犯罪領域的法條競合狀態(tài)。

（二）瀆職犯罪中法條競合的適用原則

對于法條競合的適用原則，特別法優(yōu)于普通法的原則無疑是刑法理論界最為認可的， 但重法優(yōu)于輕法能否適用則有爭議。“法條競合的適用原則大致有3種觀點：

一是特別法絕對優(yōu)先論，此觀點主張?zhí)貏e法與普通法競合時，除法律明文規(guī)定外，都應適用特別法。

二是重法補充論，此觀點主張原則上適用特別法優(yōu)于普通法的原則，但是在法律明文規(guī)定適用重法或在法律沒有禁止適用普通法，而按特別法定罪明顯有違公正時，則適用重法。

三是大競合理論，此觀點主張不區(qū)分法條競合與想象競合之間的差異，在競合時全部從一重處罰?！?/p>

《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權罪和玩忽職守罪，并且規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。同時《解釋一》第2條也規(guī)定，國家機關工作人員的瀆職行為，觸犯《刑法》第398條至第419條規(guī)定的，依照該規(guī)定處罰。這在立法層面上肯定了瀆職犯罪領域特別法優(yōu)于普通法的原則。但是在司法實踐中遇到的問題往往比較復雜，尤其是對《解釋一》第2條第2款規(guī)定的理解與適用問題，存在著很大的分歧。

（三）“不具備徇私舞弊等情形”的理解與適用

《解釋一》第2條第2款規(guī)定，國家機關工作人員實施瀆職行為，因不具備徇私舞弊等情形，不符合《刑法》第398條至第419條的規(guī)定，但符合第397條規(guī)定的， 以濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪。”此條款實質上與《刑法》第397條以及《解釋一》第2條第1款的立法本意是一致的，都體現(xiàn)了特別法優(yōu)于一般法的原則。

《解釋一》第2條第2款存在一個最具爭議性的問題是，如何理解“不具備徇私舞弊等情形”。一般人認為，如果一個瀆職行為的主體、客體等犯罪構成要素不符合特殊瀆職罪的構成，而符合一般瀆職罪名的構成時，適用普通罪名沒有什么爭議。因為瀆職行為的主體、客體等屬于罪體要素，其不符合特殊瀆職犯罪的構成，當然不能適用瀆職特殊罪名。此時若符合瀆職犯罪的一般罪名當然可以定罪處罰。但是當一個瀆職行為的損害后果未達到特殊罪名的立案標準而達到普通罪名的立案標準，而其他方面都符合特殊瀆職犯罪的構成要件，此時是適用特殊瀆職罪名還是一般瀆職罪名？如果適用特殊瀆職罪名那么行為人就會因為不夠立案標準而不構成犯罪，如果適用普通罪名就構成濫用職權罪或玩忽職守罪。換句話說，《瀆職解釋一》第2條第2款規(guī)定的：“不具備徇私舞弊等情形”包不包括不具備損失數額、數量等立案標準的情形。

二、兩種觀點的激烈博弈

《解釋一》將濫用職權罪和玩忽職守罪的經濟損失數額統(tǒng)一規(guī)定為30萬元。關于瀆職犯罪特殊罪名的立案標準問題還沒有出臺新的司法解釋。最高檢2006年公布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《立案標準》）仍部分具有法律效力。即便是以后出臺了新的司法解釋來規(guī)范瀆職特殊罪名的立案標準，那么也可能存在特殊罪名的立案標準低于或者高于一般瀆職罪名的立案標準的問題。如果一個瀆職行為符合特殊瀆職罪名的構成要件，但是損害后果沒有達到特殊罪名的立案標準而達到普通罪名的立案標準時，應當如何適用法律？例如 ：《立案標準》規(guī)定導致10人以上嚴重中毒的應予立案，而環(huán)境監(jiān)管失職罪的立案標準是導致30人以上嚴重中毒（《解釋一》已取消了嚴重中毒的表述）。濫用管理公司、證券職權罪要求經濟損失達到50萬元以上；而《立案標準》中規(guī)定的標準是個人10萬元、組織20萬元，《解釋一》規(guī)定的經濟損失數額是30萬元。

如果實施了濫用管理公司、證券職權行為，造成40萬元的損失，此時應當是認定行為人構成濫用職權罪，還是認定其無罪？

（一）構成濫用職權罪

主張構成濫用職權罪的觀點認為，既然《解釋一》明確規(guī)定了濫用職權罪的起刑數額是30萬元，而行為人的瀆職行為又不符合濫用管理公司、證券職權罪規(guī)定的50萬元的損失數額，那么當然可以以濫用職權罪定罪?！督忉屢弧芬裁鞔_規(guī)定了，因不具備徇私舞弊等情形，不符合第398條至第419條的規(guī)定，而符合第397條規(guī)定的，按照第397條的規(guī)定定罪。行為人造成的損失數額沒有達到立案標準當然屬于“不具備徇私舞弊等情形”的情形之一。特別法優(yōu)于一般法原則適用的前提是，一個瀆職行為既構成瀆職犯罪的一般罪名，又構成特殊罪名。既然損失數額不夠特殊罪名的立案標準而夠了一般罪名的立案標準，就不存在法條競合的問題，當然可以按照濫用職權罪定罪。

（二）不構成犯罪

主張不構成犯罪的觀點認為，首先《立案標準》針對特殊主體、特殊領域規(guī)定了不同的立案標準。不同立案標準的選擇體現(xiàn)了立法者不同的價值判斷。既然法律規(guī)定造成經濟損失50萬元以上才可以立案而不是20萬元、30萬元，就體現(xiàn)了立法者認為30萬元的起刑點對濫用管理公司、證券職權罪來講標準過低，所以才會規(guī)定50萬元的起刑點。一個瀆職行為在主體身份、行為方式、行為對象等方面都符合特殊瀆職犯罪的構成要件，但損害后果不符合立案標準，那么就不能認定為犯罪。只要法律沒有明確規(guī)定在損失數額達不到特殊瀆職罪名的立案標準而達到濫用職權罪立案標準時，可以對行為人定罪，那么就不能認定行為人構成濫用職權罪。

其次，在損失數額不構成特殊瀆職罪名的起刑點而構成一般瀆職罪名起刑點的情況下適用一般罪名，無疑是重法優(yōu)先原則的體現(xiàn)。司法機關認為適用特別法不能體現(xiàn)罪責刑相適應原則時，也就是認為刑罰過輕時，可以放棄特別法優(yōu)于普通法的原則，選擇適用重法。從有利于被告人的角度出發(fā)，既然一個行為既可以適用輕法也可以適用重法，是誰賦予了司法機關優(yōu)先選擇的權利？

最后，如果瀆職行為造成的損失沒有達到特殊瀆職罪名的立案標準而達到一般瀆職罪名的立案標準，就適用普通法定罪無疑有否定特別法立案標準之嫌?！叭绻麨E用管理公司、證券職權造成40萬元的損失，以濫用職權定罪，那么就等同于認可了濫用管理公司、證券職權造成不足50萬元損失仍構成犯罪，這在本質上否定了濫用管理公司、證券職權罪的立案標準?！奔热蛔罡邫z《立案標準》規(guī)定濫用管理公司、證券職權造不滿50 萬元損失就不值得追究，那么下級司法機關應當尊重這一價值選擇。

三、瀆職犯罪競合法條適用的深層思考

在探討濫用管理公司、證券職權造成40萬的損失是否構成濫用職權罪的問題時，我們必須要深入思考以下幾個問題：

首先，“一個瀆職行為達到普通瀆職罪名的起刑點而未達到瀆職特殊罪名的起刑點，這本身并不是刑法造成的，而是司法解釋造成的?！彼痉ń忉屷槍μ厥庵黧w、特殊領域規(guī)定了不同的損失數額。

目前，新的司法解釋還未出臺，如果將瀆職犯罪普通罪名和特殊罪名規(guī)定為同一標準，可以從根本上避免上述問題。但是，是否能夠規(guī)定為統(tǒng)一標準仍舊是一個價值判斷和選擇的問題。如果新的司法解釋還是針對不同的瀆職特殊罪名規(guī)定不同的立案標準，那么上述問題仍舊存在。

其次，按照《刑法》第397條第2款的規(guī)定，徇私舞弊情節(jié)是瀆職犯罪的加重情節(jié)。根據《解釋一》的規(guī)定，如果行為人沒有徇私舞弊情節(jié)，但是濫用職權對不符合法律規(guī)定條件的公司設立、登記申請或者股票、債權發(fā)行、上市申請，予以批準或者登記，造成了40萬元的損失，就應當認定行為人構成濫用職權罪。在此種情況下，按照上述不構成犯罪的觀點就會出現(xiàn)這樣一個悖論：徇私舞弊，濫用管理公司、證券職權造成40萬元損失的不構成犯罪；而沒有徇私舞弊情節(jié)，僅僅是濫用管理公司、證券職權造成40萬元損失后果的，反而要定以濫用職權罪。

最后，對于法條競合的適用筆者認為應當嚴格適用特別法優(yōu)于普通法的原則，只有在法律明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法時，才能以重法論處。即使在法律沒有禁止適用普通法，而按特別法條定罪有失公允時，也不能適用重法。

筆者認為一個瀆職行為僅僅是造成的損害后果達不到特殊罪名的要求，但能達到濫用職權罪或者玩忽職守罪的立案標準時，按照一般瀆職罪名定罪。

筆者之所以持此觀點是因為司法解釋作出了明確的規(guī)定，換句話說筆者認為《解釋一》規(guī)定“不具備徇私舞弊等情形”，包括損失后果未達到立案標準的情形。轉換一下思維方式，如果《解釋一》中沒有 “不具備徇私舞弊等情形，……”的規(guī)定，那么按照特別法優(yōu)于一般法的原則，根據《刑法》第397條規(guī)定的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就應當適用特別法。即瀆職行為僅僅是損失數額達不到要求特殊瀆職罪名的要求而能達到一般罪名的要求時，也不能按照瀆職一般罪名定罪處罰，應當認定為無罪。

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