摘 要 從適應(yīng)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展多元化的需要考慮，著作權(quán)法第三次修改草案（送審稿）第19條對于視聽作品二次獲酬權(quán)的權(quán)利來源與歸屬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和模式存在一定疑問，對于權(quán)利主體的界定有值得探討之處，對作為該制度核心問題的利益分配機(jī)制也存在一些疏漏。二次獲酬權(quán)作為一種制片人和作者之間的利益分享權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確其報(bào)酬請求權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，確立原始著作權(quán)屬于作者并通過法定轉(zhuǎn)讓給制片人的權(quán)利歸屬模式，完善利益分配力求精細(xì)化的設(shè)計(jì)和在約定顯失公平的情況下的救濟(jì)途徑，以達(dá)到平衡各個主體之間利益的效果。著作權(quán)法國家的現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，能為構(gòu)建符合我國具體情況的視聽作品二次獲酬權(quán)制度提供借鑒。

關(guān)鍵詞 視聽作品 二次獲酬權(quán) 《著作權(quán)法》

作者簡介：張智瀟，中山大學(xué)法學(xué)院2016級研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.287

對于時(shí)下影視行業(yè)來說，“版權(quán)開發(fā)”無疑是炙手可熱的詞匯?！痘ㄇЧ恰贰ⅰ断蓜Α?、《爸爸去哪兒》等視聽作品的成功運(yùn)營昭示著版權(quán)開發(fā)時(shí)代的到來。版權(quán)開發(fā)文化產(chǎn)業(yè)“IP熱”的核心在于優(yōu)質(zhì)版權(quán)的爭奪，在全版權(quán)運(yùn)營的今天，強(qiáng)烈呼吁著作權(quán)法的介入和規(guī)制。關(guān)于著作權(quán)歸屬和利益分配的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)在平衡制片人和相關(guān)者利益的同時(shí)，更多地從促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展和弘揚(yáng)優(yōu)秀文化的傳播的角度考量。

一、視聽作品各關(guān)聯(lián)主體間法律關(guān)系模型的提出

《送審稿》第19條 的目的在于提供了一個視聽作品所涉及的各個主體之間法律關(guān)系的框架。可以說是原作作者、制片人、視聽作品作者以及第三方使用者之間基本關(guān)系的法律基礎(chǔ)。為了更好地梳理四方主體之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，筆者試建立如下圖所示模型：

關(guān)于該模型的運(yùn)作模式，在《送審稿》第19條的基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)行如下解讀：

1.制片人同原作品作者簽訂著作權(quán)許可使用合同，制片人依照合同規(guī)定支付相關(guān)費(fèi)用。

2.制片人將原作作品交付給其選定的編劇、導(dǎo)演等，允許其在原作作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編、再創(chuàng)作。（若劇本屬于編劇原創(chuàng)，上述1、2步驟省略）

3.制片人同視聽作品的作者簽訂合同，編劇、導(dǎo)演等作者作為合作作者共同創(chuàng)作該作品，創(chuàng)作完成后著作財(cái)產(chǎn)權(quán)法定轉(zhuǎn)讓給制片人，制片人按照合同約定向作者支付（初次）報(bào)酬。

4.第三方同制片人約定使用該創(chuàng)作完成的視聽作品，并向其支付使用費(fèi)；由于視聽作品是原作品的演繹作品，第三方使用者仍然需要向原作品作者支付使用費(fèi)；另外，當(dāng)制片人與第三方約定不收取使用費(fèi)時(shí)，視聽作品作者仍然享有向第三方使用者請求支付報(bào)酬的權(quán)利。

5.制片人在第三方使用者付費(fèi)的基礎(chǔ)上，向視聽作品作者支付二次報(bào)酬。

通過搭建如上圖所示模型，使得各方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一目了然。圍繞視聽作品的產(chǎn)生、利用與獲益的運(yùn)營模型為處理視聽作品關(guān)聯(lián)主體間的法律關(guān)系提供了一個基礎(chǔ)性的規(guī)范與指引。

二、視聽作品二次獲酬權(quán)的權(quán)利歸屬標(biāo)準(zhǔn)及模式分析

以電影作品為代表的視聽作品，創(chuàng)作過程繁瑣，牽涉到的主體龐雜，需要演職人員投入大量的精力和智力創(chuàng)造，確定著作權(quán)的權(quán)利歸屬以及報(bào)酬請求權(quán)的對象是兼顧各方主體權(quán)益的一項(xiàng)重要前提。

德國著作權(quán)法并未明確列舉視聽作品作者的范圍，同時(shí)在遵循“創(chuàng)作者為作者的原則”的基礎(chǔ)上，以“個案認(rèn)定”的方式確定作者身份 。實(shí)際上德國著作權(quán)法把認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)移到“創(chuàng)作行為”本身，只要是參與視聽作品制作的行為被認(rèn)定為“創(chuàng)作”，從事該行為的主體就可以被認(rèn)定為視聽作品的作者。

法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》將視聽作品定性為合作作品，只要是符合創(chuàng)作者身份的主體都視為合作作品的作者。這是有關(guān)視聽作品作者的一般性規(guī)定，法國法還特別列舉了應(yīng)當(dāng)視為作者的主體 ，如無相反證據(jù)證明上述主體沒有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的，上述主體視為法定的視聽作品的作者。另外，其他參與視聽作品制作的主體，可以舉證證明自己從事的行為符合“共同創(chuàng)作”的要求，并推定成為視聽作品的作者。

筆者看來，法國模式更符合我國當(dāng)前的行業(yè)背景和立法現(xiàn)狀。我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)尚處于起步階段，整個影視行業(yè)發(fā)展不夠成熟，系統(tǒng)化規(guī)范化的行業(yè)規(guī)范還沒有建立起來，視聽作品作者的維權(quán)意識也不夠強(qiáng)烈。著作權(quán)法作為一部調(diào)整權(quán)利主體之間利益分配的均衡機(jī)制，必須立足國情和社會發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，做出適當(dāng)性的調(diào)整和安排 。

三、二次獲酬中的利益分配機(jī)制分析

視聽作品的后續(xù)利用的版權(quán)收益再分配是指視聽作品因后續(xù)利用獲得的利潤在制片人和作者之間的分配方式。隨著以電影作品為代表的視聽作品產(chǎn)業(yè)鏈的不斷拉長，“IP開發(fā)”愈演愈烈，伴隨著產(chǎn)業(yè)鏈升級的是利益鏈條的延伸和獲酬重心的后移，新的收入流必將源源不斷的匯入文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。然而，關(guān)于視聽作品的報(bào)酬究竟應(yīng)當(dāng)如何在利益相關(guān)者之間分配，我國《送審稿》尚且空白，而該制度設(shè)計(jì)的不完善將會對實(shí)務(wù)操作造成相當(dāng)大的困擾。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》不僅規(guī)定了視聽作品作者的獲酬方式、酬金的計(jì)算方式、制片人的獲酬披露義務(wù)，還有完善的后續(xù)保障制度等。根據(jù)法典第L131-4條的規(guī)定 ，允許制片人向作者按照一次性總費(fèi)用（即一次性酬勞）支付，其后無論第三方以何種方式利用該視聽作品，均不再向作者支付酬勞。除此之外，法國還設(shè)計(jì)了一整套非常完善的二次獲酬權(quán)報(bào)酬分配機(jī)制，主要規(guī)定在第L135-25條中。第一，明確報(bào)酬支付主體是制片方。第二，制片方按照每一種使用方式的不同向作者支付報(bào)酬。當(dāng)公眾付費(fèi)收看該視聽作品時(shí)，作者有權(quán)依照上述費(fèi)用一定比例向制片人請求支付報(bào)酬 。第三，立法者將制片人向作者支付的報(bào)酬視為制作成本的一部分。第四，法國通過判例的形式細(xì)化了報(bào)酬基數(shù)，若制片人故意減少該基數(shù)，則作者有權(quán)向法院請求該合同無效，制片人需要重新同作者商定報(bào)酬分配比例 。

德國《著作權(quán)法》與其他大陸法系國家不同的地方是有關(guān)“共同報(bào)酬規(guī)則”的特別規(guī)定：根據(jù)德國《著作權(quán)法》第36條，作者組成的團(tuán)體和作品使用者組成的團(tuán)體（或單獨(dú)使用者）共同就何為合理的報(bào)酬進(jìn)行談判商議，參與協(xié)商的團(tuán)體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過授權(quán)的、有代表性的，并且充分考慮到了行業(yè)結(jié)構(gòu)的特殊性的基礎(chǔ)上做出的決定 。此外，德國著作權(quán)法特別賦予了作者報(bào)酬變更請求權(quán)，使得初次報(bào)酬被低估時(shí)作者仍然能夠獲得救濟(jì)。

通過對上述國家二次獲酬利益分配機(jī)制的研究，結(jié)合我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，在《送審稿》提供的理論框架基礎(chǔ)上，筆者試對我國二次獲酬權(quán)制度的設(shè)計(jì)提出如下幾點(diǎn)建議：

一是制片者同作者分享因作品的后續(xù)利用而獲得收益非法定的強(qiáng)制性義務(wù)，可以做例外約定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，作者獲酬由兩部分構(gòu)成：基礎(chǔ)報(bào)酬+提成報(bào)酬 。前者指作者將作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)法定轉(zhuǎn)讓給制片人時(shí)獲得的許可使用費(fèi)，即所謂的一次性報(bào)酬；后者是指因作品的后續(xù)利用而獲得的報(bào)酬，即本文探討的重點(diǎn)：二次報(bào)酬。制片人可以同視聽作品作者約定一次性付籌，即初次同制片人簽訂合同（著作財(cái)產(chǎn)權(quán)法定轉(zhuǎn)讓合同）時(shí)，約定將報(bào)酬一次性支付完畢，視聽作品作者不能因作品后續(xù)利用而獲得任何報(bào)酬。在沒有約定一次性獲酬或者約定不明時(shí)，視為作者享有二次獲酬權(quán)。這樣，二次獲酬權(quán)就成為了一種可選擇、可放棄的權(quán)利。

二是二次報(bào)酬分配請求權(quán)的行使的前提要求該視聽作品已經(jīng)盈利或者已經(jīng)達(dá)到作者同制片人之間約定的水平，即提成報(bào)酬是在收回成本之后才會出現(xiàn)的一種報(bào)酬分配方式。若該視聽作品的投入成本沒有收回，那么相關(guān)作者不能要求制片人分享收益。如果在影視作品還未盈利的情況下，就有權(quán)請求制片方分享二次使用的收益，那么無疑會打壓投資者的熱情，久而久之禁錮了影視行業(yè)的發(fā)展。

三是按照每一種使用方式進(jìn)行付費(fèi)。在電影版權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，第三方使用視聽作品時(shí)，需要依照每一種使用方式支付費(fèi)用。上述使用方式大致可以分為以下幾類：

1.影視作品在除電影院以外的其他盈利性播放平臺（比如電視臺、視頻網(wǎng)站等）放映。

2.影視作品被改編成為其他體裁的作品，如網(wǎng)游、音樂作品、電視劇等。

3.影視作品中的角色被另行開發(fā)利用，如根據(jù)該角色設(shè)計(jì)相關(guān)周邊商品進(jìn)行出售等。

四是限定每一類主體的享有的最低報(bào)酬額。由于制片人相對于其他作者來說，占據(jù)著優(yōu)勢地位，掌握著絕對話語權(quán)。制片人常常會利用其優(yōu)勢地位控制報(bào)酬分配的比例。通過設(shè)置最低報(bào)酬限額，防止制片人過分壓榨其他利益相關(guān)方。

五是制片人應(yīng)當(dāng)將作品后續(xù)利用獲得的報(bào)酬向具有二次獲酬權(quán)的作者公開，尤其是作品后續(xù)使用合同副本應(yīng)當(dāng)允許作者查看。這樣，其實(shí)是為二次獲酬的分配提供監(jiān)督機(jī)制，為二次獲酬的實(shí)現(xiàn)提供可能性。避免出現(xiàn)制片人與第三方使用者之間暗箱操作，在權(quán)利義務(wù)不對等的情況下?lián)p害權(quán)利主體的利益。

最后，引入報(bào)酬變更請求權(quán)。由于影視行業(yè)發(fā)展瞬息萬變，隨著技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新，新的創(chuàng)作形式和使用作品的方式層出不窮，實(shí)踐中很有可能會出現(xiàn)初次合同中沒有預(yù)見到的情形。該權(quán)利在以下兩種情況下適用：第一，合同約定的作者初次報(bào)酬與作品的實(shí)際獲酬相差懸殊，顯失公平。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)要求作者對作品的高收益、高票房具有直接的突出性的貢獻(xiàn)；第二，當(dāng)出現(xiàn)原合同中沒有預(yù)見也不可能預(yù)見的使用方式時(shí)，致使作者不能因其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)而獲得相應(yīng)報(bào)酬時(shí)，賦予作者獲得追加報(bào)酬的權(quán)利。

二次獲酬權(quán)制度的設(shè)立，在引導(dǎo)制片人投資高質(zhì)量作品、避免影視資源浪費(fèi)、提升文化產(chǎn)業(yè)的整體品質(zhì)以及激發(fā)視聽作品利益相關(guān)方的創(chuàng)作熱情等方面起到了一定的推動作用。良性的版權(quán)制度設(shè)計(jì)，能夠在明確權(quán)利歸屬的同時(shí)，減少版權(quán)交易的障礙，促進(jìn)版權(quán)交易的方便快捷，使交易各方的利潤實(shí)現(xiàn)最大化。本文以中外比較研究為視角，分析探討了視聽作品權(quán)利歸屬問題及二次報(bào)酬分配的制度設(shè)計(jì)問題，借鑒著作權(quán)法國家成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，為我國建立根植于本土的、與我國國情相適應(yīng)的二次獲酬權(quán)制度提供立法建議。

注釋：

《送審稿》 第19條：制片者使用小說、音樂和戲劇等已有作品制作視聽作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可；如無相反約定，前述已有作品的著作權(quán)人根據(jù)第十六條第二款對視聽作品的使用享有專有權(quán)。電影、電視劇等視聽作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。電影、電視劇等視聽作品的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和利益分享由制片者和作者約定。沒有約定或者約定不明的，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者享有，但作者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。視聽作品中可以單獨(dú)使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨(dú)行使著作權(quán)，但不得妨礙視聽作品的正常使用。

[德]M·雷炳德著.張恩民譯.著作權(quán)法律.北京：法律出版社.2005.

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.113-7：“完成視聽作品智力創(chuàng)造的一個或數(shù)個自然人為作者。如無相反約定證明，以下所列被推定為合作完成視聽作品的作者：（1）劇本作者；（2）改編作者；（3）對白作者；（4）專門為視聽作品創(chuàng)作的配詞或未配詞的樂曲作者；（5）導(dǎo)演。”

馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué).北京：中國人民公安大學(xué)出版社.2003.

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》L131-4：“作者可全部或部分轉(zhuǎn)讓作品的權(quán)利。轉(zhuǎn)讓應(yīng)使作者有權(quán)按比例分享出售或使用所得收益。但在下列情況下，作者的報(bào)酬可采取一次付清的方式：1.在實(shí)際中不能確定按比例轉(zhuǎn)讓的計(jì)算基數(shù)；2.缺乏監(jiān)督按比例提成的手段；3.計(jì)算及監(jiān)督工作的費(fèi)用與要達(dá)到的結(jié)果不相稱；4.由于作者的貢獻(xiàn)不構(gòu)成智力創(chuàng)作的核心部分，或者由于作品只是附帶使用，使用的性質(zhì)或條件致使不可能適用按比例提成的報(bào)酬方式；5.轉(zhuǎn)讓軟件權(quán)利；6.本法典規(guī)定的其他情形。應(yīng)作者要求，在合同當(dāng)事人之間將現(xiàn)有合同所生利益，轉(zhuǎn)換為一定時(shí)期內(nèi)的雙方當(dāng)事人間的固定年金亦屬合法?！?/p>

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