摘要：我國司法改革在全國范圍內(nèi)推廣迅速，但是關(guān)于搜查制度對于人權(quán)保障的作用卻鮮有人關(guān)注。在西方發(fā)達(dá)國家，公民的人身權(quán)和隱私權(quán)都受到憲法的保障，而我國的立法思想依然滯后，因此筆者就搜查實(shí)務(wù)當(dāng)中存在的幾點(diǎn)突出問題提出自己的見解。

關(guān)鍵詞：司法改革；搜查；同意搜查；監(jiān)督；搜查標(biāo)準(zhǔn)；人權(quán)；隱私權(quán)

中圖分類號：D925文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1671-864X（2016）10-0 074 -02

一、司法改革的價(jià)值取向

我國當(dāng)前的司法改革已由幾個(gè)試點(diǎn)城市開始向全國推廣開來，這標(biāo)志著我國的刑事司法制度向著公正司法、保障人權(quán)的目標(biāo)又向前邁進(jìn)了一步。在國外，公民的人身權(quán)和住宅隱私權(quán)是受到憲法保護(hù)的權(quán)利，我國現(xiàn)行憲法也有類似的規(guī)定，保護(hù)公民的人身和住宅不受非法搜查的侵害。然而筆者通過在公安機(jī)關(guān)偵查部門進(jìn)行實(shí)地走訪了解到，偵查人員在執(zhí)行任務(wù)時(shí)的搜查權(quán)限較大，其搜查行為的合法性和合理性往往存在疑問，而被搜查人在自己的權(quán)利受到過度侵犯時(shí)往往無計(jì)可施，其更深層次的原因在于我國現(xiàn)行刑事訴訟法對于搜查行為缺乏實(shí)體上和程序上的監(jiān)督和制約，導(dǎo)致公民的基本權(quán)利在合法的暴力下沒有救濟(jì)的途徑。筆者在下文中將梳理我國現(xiàn)行刑事訴訟制度中關(guān)于刑事搜查的規(guī)定，就實(shí)務(wù)中表現(xiàn)比較突出的幾個(gè)問題提出完善建議。

二、刑事搜查的制度現(xiàn)狀及存在問題

我國現(xiàn)行刑事訴訟制度中涉及搜查的法律規(guī)則有主席令第五十五號《刑事訴訟法（2012修訂）》（以下簡稱“刑事訴訟法”）第一百三十四條至一百三十八條、高檢發(fā)釋字〔2012〕2號《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》”）第一百一十九條至第二百三十條以及公安部令第127號《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（2012修正）》（以下簡稱“《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》”）第二百一十七條至第二百二十一條。

在當(dāng)前的刑事訴訟法和兩機(jī)關(guān)各自頒布的辦案細(xì)則的框架內(nèi)，關(guān)于搜查的實(shí)施規(guī)定仍然不夠具體，對公民的人身權(quán)和隱私權(quán)保障程度不足。由于搜查行為涉及普通公民的生活隱私、人身自由等重大憲法權(quán)利，且當(dāng)前缺少明確具體的行為約束規(guī)則，這給偵查人員濫用搜查權(quán)留下了較大空間?，F(xiàn)實(shí)生活中的已經(jīng)出現(xiàn)了許多看似合法的搜查導(dǎo)致公民權(quán)利受到侵害的實(shí)例，我國刑事訴訟的搜查制度應(yīng)當(dāng)如何完善，使其能在實(shí)現(xiàn)打擊犯罪價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，同時(shí)達(dá)到保障人權(quán)的平衡，這值得我們的立法專家、司法辦案人員和法律學(xué)者的反思。

（一）搜查程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于持搜查程序的啟動條件，《刑事訴訟法》第一百三十四條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百二十條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條均規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”，因而只要是對于“犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪嫌疑人在原則上只要經(jīng)本偵查機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，即可實(shí)施搜查。

關(guān)于緊急情況下的采取的無證搜查措施，“緊急情況”應(yīng)當(dāng)如何界定，三部法律法規(guī)均作出了如下解釋：“可能隨身攜帶兇器的；可能隱藏爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品的；可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；其他緊急情況”。

筆者認(rèn)為，無論是持證搜查還是無證搜查，刑事訴訟制度為上述啟動搜查程序幾乎沒有設(shè)置任何程序標(biāo)準(zhǔn)，不利于限制偵查人員恣意啟動搜查權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，判斷是否要啟動搜查程序，只要辦案人員主觀上認(rèn)為有必要即可。缺乏外部對于啟動標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)督對于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟“打擊犯罪、保障人權(quán)”的價(jià)值目標(biāo)會產(chǎn)生背離作用，讓公民的生活失去安全感，因此設(shè)置清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)和合理的決策機(jī)制來劃清國家公權(quán)力和公民權(quán)利的界限，具有實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)目標(biāo)雙贏的重大意義。

（二）搜查的方式。

關(guān)于公安機(jī)關(guān)搜查的方式，包括搜查的執(zhí)行時(shí)點(diǎn)、搜查證的有效期限及使用次數(shù)、搜查的范圍，《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》均為作出明確的規(guī)定。值得注意的是，偵查人員在公民休息時(shí)間執(zhí)行搜查任務(wù)被當(dāng)事人投訴舉報(bào)的新聞也常見諸于媒體報(bào)道①。

在2004年曾經(jīng)發(fā)生過一件經(jīng)典的案例，興城市人民法院審理過一件非法搜查案件，案件審理中，葫蘆島市檢察機(jī)關(guān)指控當(dāng)?shù)?名民警、2名協(xié)勤和1名“線人”半夜搭梯強(qiáng)行入室“抓嫖”，將在家中休息的單身女受到極度驚嚇并從此精神失常，此案在當(dāng)時(shí)的社會影響極大。面對指控，三名民警在承認(rèn)被指控的搜查事實(shí)存在的前提下，聲稱自己的行為是公務(wù)行為，他們當(dāng)時(shí)正在執(zhí)行任務(wù)，因此其行為不能構(gòu)成違法犯罪。依據(jù)當(dāng)時(shí)1997年的刑事訴訟法，法律也尚未對搜查行為方式的適當(dāng)性作出明確規(guī)定，才導(dǎo)致了這樣悲劇的發(fā)生，這起事件深刻地說明了國家公權(quán)力在調(diào)查犯罪和保護(hù)普通公民隱私權(quán)之間非常需要明確可操作的法律規(guī)則來調(diào)和兩者的沖突。

（三）搜查對象的范圍。

《刑事訴訟法》第一百三十四條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百二十條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條均將搜查對象的范圍定義為：“犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方”。另外，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百二十二條規(guī)定：“人民檢察院在搜查前，應(yīng)當(dāng)了解被搜查對象的基本情況、搜查現(xiàn)場及周圍環(huán)境，確定搜查的范圍和重，明確搜查人員的分工和責(zé)任?！钡诙俣藯l規(guī)定：“進(jìn)行搜查的人員，應(yīng)當(dāng)遵守紀(jì)律，服從指揮，文明執(zhí)法，不得無故損壞搜查現(xiàn)場的物品，不得擅自擴(kuò)大搜查對象和范圍?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述劃定的范圍缺少搜查行為必要性原則的約束。在辦案實(shí)務(wù)中，偵查人員申請搜查證時(shí)，為了便利辦案，在搜查文書中聲明的搜查范圍直接簡單地填寫為“某某住宅”，這種寬泛的范圍相當(dāng)于授權(quán)給執(zhí)行搜查任務(wù)的辦案人員介入居民全部私人生活空間的權(quán)力，辦案人員可隨意搜查居民家中的任何事物和物品，如此一來居民生活的隱私權(quán)無法得到保障。

（四）搜查程序的監(jiān)督。

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百二十條的規(guī)定，檢察人員申請搜查證需要經(jīng)檢察長批準(zhǔn)；根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)偵查人員申請搜查證需要經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

通過上述規(guī)定可知，目前偵查機(jī)關(guān)啟動事項(xiàng)全部為內(nèi)部自我處理，相當(dāng)于搜查程序的啟動、執(zhí)行的權(quán)力全部集中在偵查機(jī)關(guān)自己手中。筆者認(rèn)為，從法治國家的基本理念來看，此種權(quán)力集中模式不符合“分權(quán)制衡”的要求，搜查程序的執(zhí)行失去了外部力量的有效制約，容易發(fā)生權(quán)力濫用。

三、對完善刑事訴訟搜查制度的建議

（一）明確搜查程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)。

如上文所述，我國刑事訴訟制度中關(guān)于搜查程序啟動的標(biāo)準(zhǔn)比較隨意，容易導(dǎo)致偵查人員濫用啟動搜查的權(quán)力。相比之下，英國早在《1984年警察和刑事證據(jù)法》中“第二部分：進(jìn)入、搜查和逮捕的權(quán)力”當(dāng)中的開始就搜查的啟動標(biāo)準(zhǔn)樹立了“Reasonable grounds for believing”（“具備可以相信的合理基礎(chǔ)”）的原則，并接下來在該原則下，確立了諸多的具體標(biāo)準(zhǔn)，包括“有應(yīng)當(dāng)追訴的刑事犯罪發(fā)生”、“進(jìn)行犯罪搜查后取得的材料具有重大價(jià)值”、“搜查取得的材料很有可能被轉(zhuǎn)化為有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)”等五項(xiàng)②。

首先，從實(shí)體角度來講，立法上關(guān)于啟動搜查程序應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確的證明標(biāo)準(zhǔn)，由于搜查的目的在于收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，這種證明標(biāo)準(zhǔn)不需要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的程度，參照其他國家的啟動標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合，筆者認(rèn)為只要達(dá)到“有一定犯罪線索和跡象指向待搜查對象，且該搜索對于發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)、獲得證據(jù)存在合理的必要”的標(biāo)準(zhǔn)即可啟動搜查程序。

其次，從程序角度來講，在英美法系國家，無論是啟動搜查還是逮捕程序，由法官簽發(fā)令狀后再執(zhí)行已成為“通用原則”，基于法治國家“分權(quán)制衡”的權(quán)力架構(gòu)理念，法官作為中立第三方行使司法審查權(quán)對偵查機(jī)關(guān)的偵查行為進(jìn)行事前監(jiān)督。但是在我國當(dāng)前的司法體制結(jié)構(gòu)下，若要實(shí)現(xiàn)法院司法審查會與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能產(chǎn)生交集，此種措施并不符合我國當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)情況。筆者認(rèn)為，從務(wù)實(shí)的角度來講，目前首先從應(yīng)當(dāng)完善偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部搜查程序的決策流程入手，將執(zhí)行搜查的部門和決定搜查的部門分離，明確對于搜查程序造成公民合法權(quán)益受到侵害法律責(zé)任的分配方案；同時(shí)從立法上明確搜查證的書寫應(yīng)當(dāng)達(dá)到合情合理、詳細(xì)明確的要求，并做到保障當(dāng)事人的知情權(quán)。

（二）在無證搜查中引入同意搜查制度。

建立同意搜查制度在我國刑事訴訟法學(xué)界已被呼吁多年，而且該制度在諸多英美法系國家均早已形成了成熟的實(shí)踐應(yīng)用體系。一般所謂的同意搜查制度，是指在刑事訴訟過程中，偵查機(jī)關(guān)若要對公民的身體、財(cái)產(chǎn)和住宅實(shí)施無證搜查行為前，必須先取得其明確的同意方能進(jìn)行。在西方國家，由于搜查程序的事前司法審查的存在，加上犯罪本身的突發(fā)性和緊急性，若要先申請搜查證后再進(jìn)行搜查，很有可能會錯(cuò)過發(fā)現(xiàn)犯罪線索的最佳時(shí)機(jī)，從而降低破案效率。而在有了同意搜查制度后，在取得當(dāng)事人自愿同意的正當(dāng)前提下進(jìn)行搜查行為，既能實(shí)現(xiàn)避免侵犯人權(quán)的原則，還能達(dá)到回避低效的事前司法審查程序，從而實(shí)現(xiàn)訴訟效率和人權(quán)保障的雙贏。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百三十五條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百一十九條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百二十條中關(guān)于被搜查對象都是規(guī)定了強(qiáng)制其必須接受搜查和提供證據(jù)線索的義務(wù)，因此有必要針對無證搜查做進(jìn)一步的分類，將無證搜查分為事后補(bǔ)辦搜查證的強(qiáng)制無證搜查和取得對方同意無需補(bǔ)辦搜查證的無證搜查，前者的適用情形同原先《刑事訴訟法》第一百三十六條第二款中“執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)”的條件，而同意搜查制度無需受到上述條件的限制，因?yàn)樗巡榈那疤崾且呀?jīng)取得了對方當(dāng)事人的同意。

考慮到我國目前刑事訴訟搜查制度的決策和執(zhí)行架構(gòu)，以及其他更多現(xiàn)實(shí)因素，我國建構(gòu)同意搜查制度需要著重保障被搜查對象作出同意搜查的意思表示是出于真實(shí)自愿以及防止被搜查人后期反悔導(dǎo)致搜查程序由合法變違法的法律風(fēng)險(xiǎn)，同意搜查制度還需要輔以被搜查人搜查記錄簽名、第三方現(xiàn)場監(jiān)督作證等手段來保證搜查程序的合法有效地進(jìn)行。

（三）規(guī)范搜查證上搜查范圍的批準(zhǔn)權(quán)限。

盡管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》關(guān)于搜查的范圍重點(diǎn)給偵查人員規(guī)定了事前和事中謹(jǐn)慎自我限制搜查的義務(wù)，但是這種規(guī)定在制度層面缺少相應(yīng)的法律責(zé)任相匹配，實(shí)施效果有待考證；另外，其作為檢察機(jī)關(guān)辦理自偵類案件的行為規(guī)則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有就全部偵查人員進(jìn)行搜查就范圍問題應(yīng)當(dāng)注意的審慎義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，規(guī)范搜查范圍應(yīng)當(dāng)從規(guī)范搜查證的填寫入手，根據(jù)搜查對象、搜查地點(diǎn)不同類別涉及公民權(quán)利重要性的不同，建立起完善的從高到低搜查范圍級別審批權(quán)限。

（四）確立搜查過程的事后審查制度。

關(guān)于搜查的過程監(jiān)督，雖然現(xiàn)行刑事訴訟制度也規(guī)定了必須由兩名偵查員進(jìn)行，并且必須有見證人在場，但是這種程序當(dāng)中的監(jiān)督力度還需要輔以事后審查來保證這個(gè)搜查過程合法合規(guī)。

首先，搜查程序中都應(yīng)當(dāng)制作《搜查筆錄》來記錄搜查的全過程與結(jié)果，并有在場第三方人員簽字確認(rèn)效力，從而為事后審查提供依據(jù)；其次，搜查人員在搜查后應(yīng)當(dāng)立即報(bào)告各自的搜查審批部門提請審查；最后，審批部門根據(jù)具體的審查情況，將認(rèn)定為非法搜查的情況通報(bào)檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)對非法搜查的具體情節(jié)追究相應(yīng)偵查人員的法律責(zé)任，同時(shí)相應(yīng)的非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)啟動。

注釋：

①http：//mt.sohu.com/20160610/n453782523.shtml 警察半夜查房 女租客不知“警察”真假 不敢開門；http：//www.qianhuaweb.com/content/2013-04/21/content_3967083.htm 女子凌晨遭警察撬門抓毒販 發(fā)微博要求修門道歉

②Police and Criminal Evidence Act 1984 http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/8

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作者簡介：王魯川（1989—），男，漢族，在讀碩士研究生，華東政法大學(xué)，刑事訴訟法專業(yè)。