楊軍

一、基本案情

2013年4月，某國有公司擴(kuò)建處計(jì)劃部副處長孫某（負(fù)責(zé)合同管理、擴(kuò)建工程征地手續(xù)辦理及灰場征地、租地、土地報(bào)批工作），受單位指派在公司附近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)臨時(shí)租用一片溝地做棄土場地。孫某隨即找到附近某鎮(zhèn)某村村委會(huì)主任胡某商談租用該村三組一塊集體所有溝地事宜，胡某要價(jià)租地費(fèi)20萬，孫某嫌價(jià)高。胡某就說：你們這是公家的事，村上情況也可憐，能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢。孫某表示同意。經(jīng)反復(fù)討價(jià)還價(jià)，最后雙方商定按照106000元定合同，錢到賬后給村里6萬元，給孫某46000元。因覺得將租地錢轉(zhuǎn)入村集體賬戶后胡某不好處理，雙方還商定以村委會(huì)會(huì)計(jì)王某個(gè)人名義與國有公司簽訂一份租地協(xié)議，并由胡某偽造一份王某的土地承包合同和租地協(xié)議一并交給該國有公司，然后由孫某運(yùn)作將租地款轉(zhuǎn)入王某個(gè)人名下。王某在明知二人預(yù)謀的情況下按胡某指派協(xié)助完成了相關(guān)事宜。2013年4月27日，國有公司將106000元匯到王某個(gè)人賬戶上后。后孫某因聽說本公司因嫌棄土場成本太高，可以放棄不用的情況，就將之告訴胡某，并催要自己的46000元。2013年7月2日，胡某指使王某從賬戶中取出40000元，兩人一起交給孫某，孫某將所得的40000元交由其妻保管。2013年8月6日，胡某指使王某從賬戶中取出6000元交給自己并據(jù)為己有；2013年9月17日，胡某指使王某從賬戶中取出30000元交給自己并據(jù)為己有；2013年9月19日，胡某指使王某從賬戶中取出30000元交給自己并據(jù)為己有，胡某將侵吞的66000元存在放自己家中。2013年12月2日檢察機(jī)關(guān)調(diào)查相關(guān)征地情況，孫某、胡某為掩蓋犯罪事實(shí)，遂將各自所得的款項(xiàng)交由王某全部退回國有電公司賬戶，并捏造了終止租地協(xié)議。

二、分歧意見

本案中孫某和胡某相互串通私自抬高租地費(fèi)用并占有租地款的行為構(gòu)成何罪，在處理中主要形成兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，孫某構(gòu)成受賄罪。理由是孫某的行為所侵害的不僅是國有單位的財(cái)產(chǎn)利益，更重要的是國有單位的管理制度，超出了貪污罪對(duì)客體的要求，更符合受賄罪的客體特征。本案件中孫某所獲取的不是單位的資金，從民法角度上講，租地交易在村里收到國有單位租地款之時(shí)意見完成，村委員會(huì)主任和會(huì)計(jì)在收到租地款后完全可以不按照原來的私下約定向?qū)O某兌現(xiàn)。貪污罪要求行為人對(duì)本單位財(cái)物具有事實(shí)的控制，也就是要能夠直接的經(jīng)手、管理和控制，如自己經(jīng)手、管理的本單位財(cái)物應(yīng)上繳而不上繳，應(yīng)下發(fā)而不下發(fā)，然后采取虛報(bào)冒領(lǐng)等辦法將財(cái)物占為己有的行為。而本案中孫某的職權(quán)只限于選擇租地區(qū)域和操作租地交易過程，并不能對(duì)單位的公款進(jìn)行實(shí)際控制和具體經(jīng)手。因此孫某構(gòu)成受賄罪，受賄金額是4萬元；而胡某和王某則相應(yīng)構(gòu)成行賄罪。

第二種意見認(rèn)為，孫某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是孫某主觀上具有占有本單位財(cái)物的故意，客觀上利用給單位租地的職務(wù)便利，采取隱瞞真實(shí)價(jià)格的辦法騙取本單位資金，數(shù)額巨大，符合貪污罪的構(gòu)成要件。孫某行為構(gòu)成貪污罪，胡某和王某屬于貪污共犯。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第二種意見，即孫某行為構(gòu)成貪污罪，胡某和王某屬于貪污共犯。理由如下：

（一）貪污罪的客觀要件并不限于行為人直接經(jīng)手、管理的本單位財(cái)物

貪污罪是指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。雖然司法實(shí)踐中貪污罪的“非法占有公共財(cái)物”行為的表現(xiàn)千差萬別，但是可以基本分為四類：第一，侵吞型非法占有?！扒滞獭笔侵感袨槿死寐殑?wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的單位公共財(cái)物直接據(jù)為己有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財(cái)物為前提。是指行為人基于一定的合法事由在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)本單位的財(cái)物具有控制權(quán)、支配權(quán)，變合法持有為非法占有。例如，將自己管理的單位罰沒款或者罰沒物采取收入不入賬的辦法非法據(jù)為己有。第二，竊取型非法占有。是指行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密竊取的方式，非法占有本單位公共財(cái)物的行為。在一般情況下，竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提，監(jiān)守自盜就是竊取型非法占有中最典型的一種。如國有單位倉庫管理人員將單位庫房內(nèi)的產(chǎn)品偷盜賣出。銀行押運(yùn)員在押運(yùn)中偷竊押運(yùn)的人民幣。第三，騙取型非法占有。是指行為人采用虛構(gòu)事實(shí)，非法占有本單位財(cái)物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對(duì)象是他人合法管理下的本單位財(cái)物。行為人事先對(duì)該財(cái)物并未合法持有，也沒有合法控制和管理。例如，國有單位采購員利用涂改單據(jù)冒領(lǐng)財(cái)物，公務(wù)員利用出差虛報(bào)差旅費(fèi)等。第四，其他類型的非法占有。是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、竊取、騙取以外的其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。如國有單位內(nèi)設(shè)部門人員巧立名目，私分單位財(cái)物等。從上面四類情況的劃分可以看出，雖然在大部分情況下，貪污行為人都具有對(duì)公共財(cái)物的管理和控制，但在另外一些情況，行為人并不能真正控制自己所要貪污的財(cái)物，而是需要其他條件或者有人的配合。因此，能否具有事實(shí)的對(duì)財(cái)物的控制，并不是貪污罪的必要條件。

（二）孫某等人所侵犯的是國有公司的財(cái)產(chǎn)

從犯意產(chǎn)生的階段看，孫某在協(xié)商租地事宜時(shí)就產(chǎn)生了騙取和占有本公司財(cái)產(chǎn)的意圖。雖然胡某曾明示“能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢”，但并不能因此就認(rèn)為雙方后來商定的46000元就是屬于行賄款。從根本上來說，孫某和胡某的討價(jià)還價(jià)過程本質(zhì)上并不是孫某向胡某索要財(cái)物，而是在商量如何相互配合共同騙取國有公司的公款。要厘清這一點(diǎn)的關(guān)鍵在于認(rèn)定《租地協(xié)議》效力?！蹲獾貐f(xié)議》實(shí)際上是一個(gè)虛假和無效的合同，《租地協(xié)議》在本案中所起的作用就是欺騙國有單位及其相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，達(dá)到以虛假的合同的方式來侵占該國有公司公款的目的。關(guān)于《租地協(xié)議》的效力，本案中，租地協(xié)議應(yīng)該是國有公司和土地所有權(quán)方簽訂的民事合同。本案中土地屬于該村三組，是村民小組集體所有的土地，而且在孫某和胡某炮制《租地協(xié)議》時(shí)，該片土地正被轉(zhuǎn)包給其他人耕種。因此，村委會(huì)會(huì)計(jì)王某以個(gè)人名義與國有公司簽訂的租地協(xié)議因其不具有對(duì)土地使用權(quán)的處分權(quán)而當(dāng)然屬于無效協(xié)議。租地協(xié)議顯然屬于村會(huì)計(jì)王某在村主任胡某授意下和孫某相互串通，損害國家和集體利益的協(xié)議。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，欺詐損害國家利益訂立的合同無效。因此該《租地協(xié)議》當(dāng)然是無效的合同。正是靠此《租地協(xié)議》，才達(dá)到了騙取和占有國有公司公共財(cái)物的目的。村委會(huì)主任胡某和會(huì)計(jì)王某在本案中不是行賄人，而是貪污共犯。事實(shí)上，只要行為人主觀上有非法占有的目的，客觀上利用職務(wù)之便實(shí)施了騙取行為，當(dāng)該國有公司將錢匯到王某個(gè)人賬戶上后，該貪污行為就已經(jīng)既遂了。因?yàn)楣藏?cái)物已經(jīng)脫離了該國有公司的控制，而村委會(huì)主任胡某和會(huì)計(jì)王某是行為人孫某的共同犯罪人，至于胡某和王某是否會(huì)按照承諾將約定的錢給孫某，那屬于事后共同犯罪中行為人之間贓款的去向問題，并不影響整個(gè)行為的性質(zhì)。根據(jù)貪污犯罪所侵犯的法益，行為人將本單位的財(cái)物根據(jù)無效的虛假合同轉(zhuǎn)移給了胡某和王某，胡某和王某雖然是事實(shí)上占有了該部分財(cái)物，但該財(cái)物的所有權(quán)因?yàn)榇嬖诜缸镄袨槎幱谛枰ㄟ^法定程序恢復(fù)的狀態(tài)。此外，孫某行為的本質(zhì)不是向胡某和王某索要財(cái)物，而是要求對(duì)方配合自己共同騙取本單位財(cái)物，正是基于這樣一種認(rèn)識(shí)，本案中該國有公司因虛假《租地協(xié)議》而多支付的錢應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序返還給該國有公司。也就是說雖然孫某是從胡某和王某處拿到財(cái)物，但是該款項(xiàng)實(shí)際屬于該國有公司的財(cái)產(chǎn)，不是胡某和王某給孫某的賄賂款。

（三）從是否符合價(jià)值規(guī)律來區(qū)別本案屬于受賄罪還是貪污罪

一般認(rèn)為，回扣是指賣方從買方支付的商品款項(xiàng)中按一定比例返還給買方的價(jià)款。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內(nèi)明示”的回扣、賬外暗中的回扣。也就是賣方為了和買方單位或具體經(jīng)辦人保持良好的業(yè)務(wù)往來關(guān)系，確保雙方的長期合作，而從本已屬于自己的利益中按一定的比例拿出一部分給予對(duì)方。盡管在不同的商業(yè)往來和不同的時(shí)期，回扣會(huì)有不同的數(shù)額，但回扣從總體上說都是根據(jù)商業(yè)往來的具體情況和價(jià)值規(guī)律來決定的，因?yàn)榛乜凵婕半p方利益的動(dòng)態(tài)平衡，因此其數(shù)額的確定基本是有“潛規(guī)則”規(guī)范的。正常情況下，回扣產(chǎn)生于按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律履行合同的過程中。但如果是產(chǎn)生在借簽訂、履行合同之機(jī)在價(jià)外約定的過程中，則就不屬于回扣和賄賂。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，經(jīng)濟(jì)往來的價(jià)格是由市場決定而不是由經(jīng)辦人隨心所欲的決定。當(dāng)經(jīng)辦人在經(jīng)濟(jì)往來過程中，違背價(jià)值規(guī)律，擅自提高或者降低價(jià)格時(shí)，其行為就不是自然和正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而是一種扭曲的或者說是虛假的經(jīng)濟(jì)行為，是借經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之名而行侵吞、騙取公共財(cái)物之實(shí)。也就是本案中的合同雙方相互勾結(jié)，由賣方虛增價(jià)格，從而使買方多支付價(jià)款，然后再由賣方將買方多支付的價(jià)款返還給買方的具體經(jīng)辦人。這種情況不屬于任何一種回扣，因?yàn)槎嘀Ц兜膬r(jià)款本來就屬于買方單位所有，故而在這種情況下發(fā)生的職務(wù)犯罪案件，只涉及貪污而不涉及行、受賄。

（四）從有身份者與無身份者共同犯罪界定胡某和王某為孫某貪污罪的共犯

在本案中，孫某是國有公司工作人員，其身份可以成為貪污罪的主體；而胡某和王某是農(nóng)民，也是村干部，屬于農(nóng)村基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事若干行政管理工作中才可以作為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”而成為貪污罪的主體。但本案中他們只是在代表村委會(huì)與國有公司進(jìn)行普通民事活動(dòng)，因此不能單獨(dú)成為貪污罪的主體，只能與其他有身份者一起構(gòu)成貪污罪共犯。根據(jù)1997年《刑法》第382條第3款中規(guī)定：與國家工作人員或受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員“勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條、第2條規(guī)定的精神與《補(bǔ)充規(guī)定》的精神相一致，對(duì)無身份的人與有身份的人構(gòu)成的共同犯罪堅(jiān)持身份犯說；但第3條規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)、分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。結(jié)合全案來看，筆者認(rèn)為，孫某無疑是本案的主犯。理由如下：第一，孫某作為某國有公司擴(kuò)建處計(jì)劃部副處長，具有負(fù)責(zé)合同管理、擴(kuò)建工程征地手續(xù)辦理及灰場征地、租地、土地報(bào)批工作的職權(quán)。因此，在國有公司租地的過程中，具體去哪個(gè)村租地，租哪片地，他具有絕對(duì)的決定權(quán)。而胡某和王某，是在孫某初步選定其村三組的一塊地后才加入到這個(gè)租地中來的。也就是說孫某是主動(dòng)的，有租誰的、不租誰的權(quán)力，胡某、王某是被動(dòng)的。第二，孫某事實(shí)上具有租地的定價(jià)權(quán)。雖然《租地協(xié)議》要經(jīng)過孫某的領(lǐng)導(dǎo)甚至國有公司的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，但領(lǐng)導(dǎo)只是程序上的審批，并不真正了解實(shí)際的情況和市場的行情。此外。從表面上看雖然是胡某“倡議先言”提出了“你們這是公家的事，村上情況也可憐，能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢”的犯意。但是他的提議只是建議，他并不具有定價(jià)權(quán)。特別是本案中該國有公司實(shí)力雄厚，效益很好，在附近村子都想把自己土地租給國有公司以取得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該土地正常收益的情況下，孫某在租地時(shí)候面臨著一個(gè)“買方市場”。因此他就真正具有了租地的定價(jià)權(quán)。第三，孫某可以基本控制整個(gè)行為。從選定租地地址，到確定租地協(xié)議主要條款，以及督促轉(zhuǎn)賬匯款，孫某實(shí)際上都可以輕松獨(dú)立完成。正是基于這三方面的原因，因此筆者認(rèn)為孫某是本案的主犯。胡某和王某屬于孫某貪污行為的幫助犯。在他們之中，胡某居于主導(dǎo)地位。在確定了主從犯之后，就可以確定全案屬于不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)、分別利用各自的職務(wù)便利，共同將國有單位的公共非法占為己有，構(gòu)成貪污罪。