曾輝

一、基本案情

我縣某村村委主任張某在申報(bào)和登記該村2009年至2012年的糧食直補(bǔ)面積時(shí)，指使該村會(huì)計(jì)王某以村干部親屬34人名字登記虛假的糧食直補(bǔ)面積，套取國家糧食直補(bǔ)款70322元人民幣，其中2012年虛報(bào)糧食直補(bǔ)面積12000元。從2010年至2013年，共給本村財(cái)務(wù)入賬虛報(bào)的2009年至2012年糧食直補(bǔ)款總計(jì)51287元人民幣。剩余18495元占為己有，予以貪污。

因虛報(bào)2011年和2012年的糧食直補(bǔ)面積，2013年10月8日，縣紀(jì)委給予張某嚴(yán)重警告處分。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查，在2013年的糧食直補(bǔ)登記和申報(bào)中，張某仍指使該村會(huì)計(jì)徐某以村干部親屬7人的名字登記虛假的小麥直補(bǔ)面積110畝9350元、以工資名義給其個(gè)人名下多報(bào)15畝玉米直補(bǔ)面積900元，總合計(jì)10250元非法占有。2014年3月11日，該村虛報(bào)的糧食直補(bǔ)到賬后，張某一直將7人的存折非法占有。2014年8月29日，因村內(nèi)有人上訪，張某才主動(dòng)將虛報(bào)的9350元暫交給鄉(xiāng)政府。

二、分歧意見

（一）對(duì)特定情節(jié)理解的爭議

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是在檢察機(jī)關(guān)立案偵查之前，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)給予了張某嚴(yán)重警告處分，就應(yīng)該認(rèn)定為“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。本案檢察機(jī)關(guān)是在2016年7月立案偵查的，而紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)是2013年10月8日給予黨紀(jì)處分的，所以應(yīng)適用特定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)以其他嚴(yán)重情節(jié)追究刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)處理的事實(shí)與檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的非同一事實(shí)，就可以適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分情節(jié)。本案中紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)于2013年10月8日處分的是張某2012和2013年的違紀(jì)事實(shí)，而檢察機(jī)關(guān)此次認(rèn)定的則是2009年至2013年，顯然包含了紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的認(rèn)定事實(shí)，但又并非同一事實(shí)，所以應(yīng)該適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的犯罪事實(shí)必須是在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)作出處分決定之后實(shí)施的，才可以適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。具體到該觀點(diǎn)，又產(chǎn)生了不同的分歧。一些辦案人員認(rèn)為應(yīng)該以紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)處分決定的日期為時(shí)間點(diǎn)來計(jì)算，如果在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)之后行為人繼續(xù)實(shí)施貪污行為，才能適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。本案紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)于2013年10月8日處分的，張某在2013年10月8日之后犯罪事實(shí)才能適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。另一些辦案人員則認(rèn)為，應(yīng)該以紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)處分中所認(rèn)定的事實(shí)的時(shí)間為依據(jù)。既然本案紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)是虛報(bào)2011年和2012年糧食直補(bǔ)款的事實(shí)，那么張某虛報(bào)2013年糧食直補(bǔ)款的犯罪事實(shí)就應(yīng)該適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。

（二）對(duì)貪污數(shù)額的爭議

在我院反貪局對(duì)適用“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分”有不同爭議的同時(shí)，對(duì)于“貪污數(shù)額”的認(rèn)定再次有了不同的見解。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要檢察機(jī)關(guān)查實(shí)的數(shù)額在1萬元以上，并且由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的處分在前，就能適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。以本案為例，有的辦案人員認(rèn)為，張某貪污虛報(bào)的2009年和2012年的糧食直補(bǔ)款18495元、虛報(bào)2013年的小麥直補(bǔ)款9350元，兩項(xiàng)總計(jì)27845元已經(jīng)超過10000元，所以應(yīng)適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。而虛報(bào)的2013年玉米直補(bǔ)款900元?jiǎng)t不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)，因?yàn)槭且源甯刹抗べY的名義來虛報(bào)的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)處分以后，犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額必須達(dá)到10000元以上，才能適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。具體到本案，辦案人員認(rèn)為張某虛報(bào)的2013年的小麥直補(bǔ)款和玉米直補(bǔ)款總計(jì)10250元，此時(shí)貪污數(shù)額超過10000元，這才適用數(shù)額加情節(jié)來追究刑事責(zé)任。同時(shí)，張某貪污的2009年至2012年的糧食直補(bǔ)款作為未處理的貪污犯罪數(shù)額累計(jì)。

（三）對(duì)于貪污共犯理解的不同

對(duì)于貪污共犯的理解，辦案中涉及到兩名會(huì)計(jì)參與犯罪行為，因此對(duì)該兩名會(huì)計(jì)是否構(gòu)成貪污罪的共犯，也有了不同的意見：

一是該村會(huì)計(jì)王某在2012年10月，因虛報(bào)2011年的糧食直補(bǔ)面積，縣紀(jì)委給予其嚴(yán)重警告處分。因此，王某幫助張某虛報(bào)2012年糧食直補(bǔ)12000元的事實(shí)，能否使用數(shù)額加情節(jié)追究刑事責(zé)任的情形，辦案人員意見不一。

二是該村會(huì)計(jì)徐某在填寫本村2013年糧食直補(bǔ)面積時(shí)，明知要多報(bào)和虛報(bào)糧食直補(bǔ)面積，仍然按照張某的要求，填寫虛假的糧食直補(bǔ)內(nèi)容，涉及虛報(bào)的糧食直補(bǔ)款10125元。許某是否能構(gòu)成張某貪污的共犯，辦案人員意見也不一。

三、評(píng)析意見

（一）對(duì)于特定情節(jié)理解的爭議，我們經(jīng)研究認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都有失偏頗，第三種觀點(diǎn)我們也要正確看待

2015年11月施行的《刑法修正案（九）》雖然是取消了貪污罪的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，代之以數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，以較重情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)。但為了突出其他量刑情節(jié)在貪污罪定罪處罰中的地位和作用、實(shí)現(xiàn)罪行相當(dāng)，2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》在第1條第2款規(guī)定，貪污數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，具有六種情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；其中第1條第2款規(guī)定的第2項(xiàng)即“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的解釋，這一條的其立法目的，是基于行為人特定的人身危險(xiǎn)性而提出的，具有作案前科受過處理仍不改正，說明行為人主觀惡性大，需要以更為嚴(yán)重的懲罰足以收特殊預(yù)防之效果。[1]

根據(jù)上述立法原意，第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)無疑對(duì)該犯罪嫌疑人不公，且對(duì)其降低了立案的數(shù)額。相反第三種觀點(diǎn)較為客觀，以第三種觀點(diǎn)來適用特定情節(jié)，也更能說明行為人的主觀惡性。具體到本案來講，在立案之初，部分辦案人員對(duì)此有疑惑。疑惑之處在于，張某在2013年10月8日受到縣紀(jì)委給予的嚴(yán)重警告處分，但2013年的小麥直補(bǔ)和玉米直補(bǔ)登記申報(bào)工作在當(dāng)年的3月份開始到9月份就全部完成了，如此張某貪污2013年糧補(bǔ)款的行為又發(fā)生在了紀(jì)委的處分之前。對(duì)此，筆者認(rèn)為不能機(jī)械地理解。雖然2013年小麥直補(bǔ)和玉米直補(bǔ)的申報(bào)登記工作在紀(jì)委處分決定之前就已經(jīng)完成。但是我們知道，我省的糧食直補(bǔ)申報(bào)和發(fā)放工作，一直是保持一種持續(xù)狀態(tài)，是一種正在進(jìn)行時(shí)，2013年的糧食直補(bǔ)款在2014年的3月份才會(huì)到賬。單就本案來講，如果單純的以2013年10月8日之后再從新實(shí)施犯罪來論的話，有放縱貪污犯罪之嫌疑。

所以我們認(rèn)為，雖然紀(jì)委的處分是在2013年10月8日作出的，但張某的貪污犯罪行為從2013年3月份一直持續(xù)到2014年的8月29日的。我們不能人為的分割整體貪污行為的實(shí)施過程，況且張某在受紀(jì)委處分之后的兩個(gè)表現(xiàn)可以認(rèn)定他是具有繼續(xù)實(shí)施貪污糧食直補(bǔ)款的故意和行為的：一是張某在2013年10月8日收到紀(jì)委的嚴(yán)重警告處分之后，有絕對(duì)充足的時(shí)間向上級(jí)農(nóng)業(yè)部門要求核減本村虛報(bào)的直補(bǔ)面積，但張某并沒有付諸該行為，從2013年10月9日到2014年3月11日，張某都沒有出具過此種核減報(bào)告。第二種表現(xiàn)是從虛報(bào)2009年糧食直補(bǔ)開始，以他人名義虛報(bào)并開立的糧食直補(bǔ)存折一直由他和原任會(huì)計(jì)王某掌控，王某于2013年4月卸任會(huì)計(jì)之后，將該7人存折交于張某。2013年10月9日張某受到紀(jì)委處分之后，并沒有及時(shí)將7張存折交于有關(guān)部門，而是一直非法占有至2014年8月29日。況且其于2014年8月29日將款項(xiàng)交于鄉(xiāng)政府，是由于該村不斷有人上訪，為穩(wěn)定上訪人員才做出此行為的。

所以我們認(rèn)為，在2013年10月9日紀(jì)委對(duì)張某做出嚴(yán)重警告處分之后，張某仍繼續(xù)在實(shí)施貪污2013年糧食直補(bǔ)款的行為。該事實(shí)能夠適用貪污罪數(shù)額加情節(jié)的條文。

（二）關(guān)于貪污數(shù)額理解的爭議

關(guān)于對(duì)貪污數(shù)額認(rèn)定的爭議，我們經(jīng)研究認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)并不符合立法的愿意，有違我國刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的規(guī)定；第二種觀點(diǎn)較為客觀。從2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條和2013年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的的規(guī)定來看，第二種觀點(diǎn)也符合立法精神。

就本案來講，如果要以數(shù)額加情節(jié)來追究張某的刑事責(zé)任，那么張某在受到紀(jì)委處理決定之后貪污的數(shù)額必須達(dá)到10000元以上，如果沒有達(dá)到10000元以上，就不能以此情節(jié)來追究張某的刑事責(zé)任。本案中，張某涉嫌貪污2013年的小麥直補(bǔ)款9350元，如果僅僅計(jì)算本數(shù)額，是不能追究張某的刑事責(zé)任的。那么問題的焦點(diǎn)就放在了張某以工資名義多報(bào)的15畝玉米直補(bǔ)款900元能否計(jì)入其中。如果村干部在履行公務(wù)時(shí)，本身就有政府發(fā)放的工資，那么以解決村干部的工資就成為了一種貪污的借口。經(jīng)我們調(diào)查取證，縣財(cái)政從2009年開始就對(duì)農(nóng)村兩委主干發(fā)放有崗位報(bào)酬，每月發(fā)放400元。因此，在張某名下多報(bào)的900元玉米直補(bǔ)款應(yīng)該計(jì)算在貪污數(shù)額之內(nèi)。所以，在2013年10月8日張某受到紀(jì)委處分決定之后，張某涉嫌貪污2013年的糧食直補(bǔ)款的數(shù)額應(yīng)該是10250元，完全可適用《解釋》第1條第2款的規(guī)定來追究其刑事責(zé)任。

對(duì)于張某貪污2009年至2012年糧食直補(bǔ)款18495元，應(yīng)作何處理？我們認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)《刑法》第383條第2款規(guī)定“多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”來作處理。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的看法，本條文的累計(jì)應(yīng)滿足三個(gè)條件，[2]而本案張某的行為完全滿足此三項(xiàng)條件，所以本案中的張某貪污2009年至2012年糧食直補(bǔ)款18495元的數(shù)額應(yīng)累計(jì)處罰。

（三）對(duì)于構(gòu)成貪污共犯的評(píng)析

1.對(duì)于王某是否能構(gòu)成貪污共犯，我們對(duì)其行為的評(píng)價(jià)只能是虛報(bào)的2012年的糧食直補(bǔ)款，因?yàn)橥跄程搱?bào)2011年的糧食直補(bǔ)款已經(jīng)于2012年受到處理?；谔搱?bào)糧食直補(bǔ)款的行為的持續(xù)性，我們評(píng)價(jià)其2012年的糧食直補(bǔ)款是完全可以的。在主觀上，王某明知其受到處理決定后，對(duì)于其保管的虛報(bào)的糧補(bǔ)存折和領(lǐng)取糧食直補(bǔ)款是明知的；客觀上，王某并沒有將其保管的糧補(bǔ)存折交由上級(jí)有關(guān)部門，且與犯罪嫌疑人張某一同從金融機(jī)構(gòu)取出了糧食直補(bǔ)款。從以上兩點(diǎn)講，王某在整個(gè)過程中，是起到一定的作用的。但是對(duì)于虛報(bào)2012年糧食直補(bǔ)款的行為，是否構(gòu)成貪污罪，最終還是要靠證據(jù)來衡量。根據(jù)縣紀(jì)委案件調(diào)查，縣紀(jì)委已將該村2012年虛報(bào)的糧補(bǔ)款用于集體開支作出處理，所以認(rèn)定王某和張某共同貪污2012年的糧補(bǔ)款并不適當(dāng)。

2.對(duì)于會(huì)計(jì)徐某能否構(gòu)成貪污罪的共犯，我們對(duì)其評(píng)價(jià)的2013年的糧食直補(bǔ)款的行為。主觀上，徐某是對(duì)虛報(bào)和多報(bào)糧食直補(bǔ)面積是有明確認(rèn)知的。但是徐某對(duì)已虛報(bào)的和多報(bào)糧補(bǔ)款的要用于何處，并不清楚。且辯解張某對(duì)其說過要將此款上賬；客觀上，徐某確實(shí)在糧食直補(bǔ)清冊中填寫了多報(bào)和虛報(bào)的糧食直補(bǔ)面積。這種情形下能否認(rèn)定為共同犯罪，辦案人員有不同看法。

一種意見認(rèn)為可以構(gòu)成共犯，認(rèn)為在情節(jié)加重犯的共同犯罪中，實(shí)行犯的刑罰加重的效力及于非實(shí)行犯。一種意見認(rèn)為不構(gòu)成共犯，非實(shí)行犯雖然在一定程度上從屬于實(shí)行犯，但又具有一定的獨(dú)立性，關(guān)鍵是考察非實(shí)行犯在加重事由上與實(shí)行單有無共同的故意。筆者同意第二種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)屬于德國刑法學(xué)家梅耶的共犯從屬理論，并不符合我國客觀實(shí)際。就本案來講，犯罪嫌疑人張某是由于特定情節(jié)才構(gòu)成犯罪的，而徐某無該特定情節(jié)，也沒有基于該特定情節(jié)的共同犯罪故意。

因此本案中，會(huì)計(jì)徐某并不構(gòu)成張某貪污罪的共犯。

注釋：

[1]參見萬春、缐杰、盧宇蓉、楊建軍：《貪污賄賂犯罪司法解釋》理解與適用，載《檢察日報(bào)》2016年5月23日、24版。

[2]參見許光勇：《犯罪數(shù)額的累計(jì)計(jì)算》，載《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第2期。