摘 要：

我國《行政處罰法》在總則部分確立了處罰與糾正相結(jié)合的原則，這一原則若明若暗地包含了行政主體制止違法行為的義務(wù)。然而，行政處罰實(shí)踐證明，行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，更多將重點(diǎn)集中于對(duì)違法行為的制裁上，沒有或者很少同時(shí)對(duì)行政相對(duì)人的違法行為予以制止。從深層次分析，其所追求的僅僅是對(duì)行政秩序和行政權(quán)威的維護(hù)，與行政法治的精神背道而馳。只有建立行政處罰中違法行為制止制度，才能糾正行政處罰將報(bào)應(yīng)和制裁作為目的的片面觀念，從而使這一制度在法治軌道上運(yùn)行。基于此，必須建構(gòu)行政處罰輔助權(quán)威制度、行政處罰去利益化制度、行政處罰后評(píng)估制度和行政處罰責(zé)任追究制度。

關(guān)鍵詞：行政處罰；違法行為制裁；違法行為制止

中圖分類號(hào)：

DF312

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.04

《中華人民共和國行政處罰法》在總則部分確立了處罰與糾正相結(jié)合的原則，然而，該原則在我國行政法治實(shí)踐中的應(yīng)用卻受到了一定的阻滯。從近年來諸多地方行政處罰實(shí)施的狀況看，行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，僅僅將重點(diǎn)集中于對(duì)違法行為的制裁上，而沒有同時(shí)或者很少同時(shí)對(duì)行政相對(duì)人的違法行為進(jìn)行制止。甚至在有些行政處罰中，行政主體一方面對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行制裁，另一方面則縱容或者默認(rèn)行政相對(duì)人繼續(xù)實(shí)施同一類的行政違法行為。這種狀況既與我國行政處罰制度的目的相悖

《行政處罰法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，行政處罰制度的目的中包含著對(duì)行政管理秩序的維護(hù)，包含著對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，包含著對(duì)公共利益的維護(hù)，這就必然使行政處罰中對(duì)違法行為進(jìn)行制止，成為這個(gè)命題中的基本含義。，又與法治國家和法治政府建設(shè)的理念相悖。正因?yàn)槿绱耍P者擬對(duì)行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止做初步研究，以期對(duì)我國行政法治有所裨益。

一、行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止的含義

所謂行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止，是指行政主體將行政處罰制度運(yùn)用于行政相對(duì)人時(shí)，對(duì)行政相對(duì)人正在實(shí)施的違法行為，或處于持續(xù)/連續(xù)狀態(tài)或者將要發(fā)生的違法行為進(jìn)行制止的狀態(tài)。這是我們對(duì)行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止所下的一個(gè)簡單定義。對(duì)于該定義的理解，應(yīng)當(dāng)從下列切入點(diǎn)把握：

一則它與行政處罰行為有關(guān)，即是說它發(fā)生在行政處罰過程中。我們知道，行政處罰是行政主體對(duì)行政相對(duì)人違法行為的制裁，在通常情況下，違法行為人已經(jīng)實(shí)施了一定的違法行為，而且該違法行為已經(jīng)完成。換言之，違法行為的完成是實(shí)施行政處罰的邏輯前提，這是從普遍意義上論之的。在行政法治實(shí)踐中，違法行為的狀態(tài)常常是非常復(fù)雜的，行政主體在對(duì)已經(jīng)完成的違法行為進(jìn)行制裁時(shí)，該過程可能包括了行政相對(duì)人正在發(fā)生的違法行為，或者有可能出現(xiàn)新的違法行為等等，這就要求行政主體對(duì)正在發(fā)生的或者將要發(fā)生的違法行為有一個(gè)法律上的態(tài)度，因此行政處罰中對(duì)行政相對(duì)人違法行為的制止是與行政處罰的實(shí)施有機(jī)地聯(lián)系在一起的。離開了處罰過程，就無法討論對(duì)相對(duì)人違法行為的制止。

二則它與相對(duì)人違法有關(guān)。上面已經(jīng)指出，行政處罰是以行政違法為邏輯前提的，正是由于行政違法行為的存在，才會(huì)給行政相對(duì)人帶來相應(yīng)的處罰后果，從這個(gè)角度講，違法行為是一個(gè)“一”，行政處罰同樣是一個(gè)“一”，這種一與一的對(duì)應(yīng)關(guān)系恰恰證成了行政處罰制度的存在，也證成了行政處罰行為的公正性，但這只是問題的一個(gè)方面。因?yàn)樵谛姓鄬?duì)人實(shí)施的違法行為中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)較為復(fù)雜的情形，例如持續(xù)狀態(tài)的行政違法，連續(xù)狀態(tài)的行政違法，違法行為中的復(fù)合狀態(tài)等等，“違法競(jìng)合”就是這種復(fù)雜違法行為中的一種情形?！八^‘違法競(jìng)合，是指行為人的同一個(gè)違法行為同時(shí)觸犯多個(gè)法律規(guī)范的規(guī)定?！盵1]這種違法行為的復(fù)雜性使得行政處罰與行政違法的對(duì)應(yīng)恰恰不是一與一的對(duì)應(yīng)，而有可能是一與二乃至于一與多的對(duì)應(yīng)。在一般意義上的行政處罰中，行政主體的處罰對(duì)應(yīng)了行政違法，而在有些情形下，這種對(duì)應(yīng)并不是完全存在的。那么行政主體在實(shí)施行政處罰中就有兩個(gè)選擇：一個(gè)選擇是對(duì)已經(jīng)實(shí)施的違法行為進(jìn)行打擊和制裁；二是在制裁的同時(shí)將著眼點(diǎn)放置在違法行為狀態(tài)的處置上，其對(duì)違法行為的制止就是對(duì)復(fù)雜的違法行為采取的一種處置措施。

三則它與行政主體的制止行為有關(guān)。行政處罰的本質(zhì)是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違法行為的制裁，這種制裁可以是一種報(bào)復(fù)，可以是一種社會(huì)教育，也可以是一種法治平衡等等。有學(xué)者指出：“當(dāng)行為人或他人因違反行政法上義務(wù)之行為而獲有財(cái)產(chǎn)上利益，或取得違法行為所使用或所獲得之物，但因法律規(guī)定之漏洞，不受行政罰之制裁時(shí)，顯然有失公平正義之法理?！盵2]深而論之，在行政處罰的實(shí)施中，違法行為從理論上講是已經(jīng)完成了的，因此僅從字面意義上看，在行政處罰過程中，行政主體并不存在對(duì)違法行為的制止問題，這是在行政處罰的大概念之下行政處罰本身已經(jīng)終結(jié)或者完成；而上面我們已經(jīng)指出，行政相對(duì)人的違法行為與行政處罰并不一定絕對(duì)對(duì)應(yīng)，這就要求實(shí)施行政處罰的行政主體應(yīng)當(dāng)對(duì)這種不對(duì)應(yīng)性保持關(guān)注。尤其要對(duì)處罰過程中還可能存在的違法行為進(jìn)行一定的處理，這種處理實(shí)質(zhì)上就是對(duì)正在發(fā)生或者將要發(fā)生的違法行為的制止。盡管目前《行政處罰法》并沒有將行政主體的制止行為作為一項(xiàng)義務(wù)予以確立，而不爭(zhēng)的事實(shí)是《行政處罰法》所確立的處罰與糾正相結(jié)合的大原則應(yīng)當(dāng)若明若暗地包含了行政主體應(yīng)當(dāng)制止違法行為進(jìn)行的義務(wù)。從上列三個(gè)方面切入，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止應(yīng)當(dāng)有下列本質(zhì)屬性。

（一）行為主體的特定性

行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止究竟在行政法上是不是行政行為的范疇，如果是，它又是一種什么樣的行政行為呢？這些問題我們都可以暫且不予考慮。但是，該行為總有一個(gè)實(shí)施的主體，就是說，總有一個(gè)主體對(duì)行政相對(duì)人違法行為進(jìn)行制止。那么這個(gè)主體具有什么樣的身份呢？是一個(gè)獨(dú)立的行政主體還是原來實(shí)施行政處罰的那個(gè)主體？筆者認(rèn)為，一方面該主體是特定的，它不是《行政處罰法》中所規(guī)定的一般意義上的行政主體，也不是一般意義上的行政處罰主體，因?yàn)榻^大多數(shù)行政處罰主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，并不會(huì)遇到對(duì)違法行為的制止問題；也就是說，只有當(dāng)某一行政處罰在實(shí)施過程中行政相對(duì)人有潛在的違法行為正在發(fā)生或者將要發(fā)生，這時(shí)才帶來對(duì)該行政相對(duì)人違法行為進(jìn)行制止的問題。從這個(gè)角度講，行政處罰中違法行為的制止不是一個(gè)普遍問題，而是一個(gè)特殊問題，它只有在特定場(chǎng)合下才有可能發(fā)生，反過來說，絕大多數(shù)行政處罰主體是無法成為該行為主體的，也不承擔(dān)對(duì)違法行為進(jìn)行制止的義務(wù)；另一方面，行政處罰中違法行為的制止與一定的行政處罰主體有關(guān)，如果說某一行政處罰主體負(fù)有制止違法行為義務(wù)的話，該義務(wù)也是一種特定義務(wù)，該義務(wù)也是由原來的行政處罰行為所派生的新的義務(wù)。從這個(gè)角度講，原來實(shí)施行政處罰的那個(gè)行政主體，同時(shí)也是違法行為制止的義務(wù)主體，這種復(fù)雜的主體身份關(guān)系，是我們需要在行政法學(xué)理論中進(jìn)一步厘清的。總而言之，主體身份的特定性，是行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止的第一個(gè)本質(zhì)屬性。

（二）行為境域的特定性

在行政法治的實(shí)踐中，不論行政相對(duì)人的行為還是行政主體的行為都有著強(qiáng)烈的時(shí)空感，若在特定的時(shí)間和特定的空間之內(nèi)，某一種行為便是一種客觀定在，而這個(gè)定在就是該行為性質(zhì)所產(chǎn)生的客觀背景，若離開了一定的時(shí)間和空間，那原來的行為也就會(huì)發(fā)生本質(zhì)上的變化。在行政法中，任何一個(gè)行政行為都與特定的時(shí)間和空間有關(guān)，行政處罰行為也是如此。只有當(dāng)行政違法行為存在，也只有當(dāng)行政違法行為已經(jīng)完成時(shí)，行政處罰才有了存在的空間；也就是說行政處罰存在的時(shí)間和空間是行政相對(duì)人違法行為的實(shí)施和已經(jīng)完成。那么行政處罰的時(shí)空是否與行政相對(duì)人違法行為制止的時(shí)空相對(duì)應(yīng)呢？顯然我們不能夠作出完全肯定的回答，因?yàn)橛幸恍┬姓幜P或者絕大多數(shù)行政處罰違法行為已經(jīng)完成，而處罰本身一旦實(shí)施也已經(jīng)完成，只有在行政處罰與違法行為是一種較為糾結(jié)的關(guān)系時(shí)，行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止才有存在的時(shí)間和空間。進(jìn)一步講，制止違法行為的境域的特定性是與行政處罰與違法行為的糾結(jié)關(guān)系密不可分的。如果我們能夠在行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐中將行政處罰與違法行為糾結(jié)的關(guān)系予以厘清，那么行為境域的特定性也就得到了合理的解釋。我國在行政處罰制度的構(gòu)造中，為什么沒有能夠很好的將違法行為的制止予以構(gòu)造，其原因就在于我們目前還沒有能從理論上將糾結(jié)關(guān)系理清楚。

（三）行為對(duì)象的特定性

在行政法關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)人是一個(gè)矛盾的統(tǒng)一體，如果沒有行政相對(duì)人也就難以有行政主體的存在，反之我們離開行政主體來談?wù)撔姓鄬?duì)人也是不科學(xué)的。毫無疑問，從總體上講，行政違法行為的制止主體是行政主體，而被制止的主體則是行政相對(duì)人，如果我們這樣泛泛地說，也沒有邏輯上的矛盾。但是在行政處罰中，絕大多數(shù)關(guān)系形式上都是處罰主體與行政相對(duì)人的關(guān)系。換句話說，有些行政相對(duì)人僅僅實(shí)施了應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的違法行為，處罰行為的完成也標(biāo)志著該行政相對(duì)人違法行為遭到了合理的處理；而在行政主體制止相對(duì)人違法行為的狀態(tài)下，該行政相對(duì)人在身份關(guān)系上則是特定的：他既是已經(jīng)完成了的違法行為的當(dāng)事人，也是潛在的違法行為的實(shí)施者，或者直白一點(diǎn)講，該當(dāng)事人仍然存在著實(shí)施違法行為的狀態(tài)或潛在狀態(tài)。從這個(gè)角度講，不是所有的被行政處罰的當(dāng)事人都有可能成為被制止的對(duì)象，只有當(dāng)他還有可能繼續(xù)實(shí)施行政違法行為時(shí)，他才能夠成為被制止的對(duì)象。在行政法中，對(duì)這樣的當(dāng)事人究竟如何進(jìn)行定位，甚至究竟如何進(jìn)行稱謂，同樣是需要進(jìn)行探討的，因?yàn)槲覈缎姓幜P法》還沒有對(duì)這樣的當(dāng)事人設(shè)立概念和框定條件。

（四）行為效果的特定性在我國行政法制度中，有兩種行政行為屬于行政制裁的范疇，一是行政強(qiáng)制，另一則是行政處罰

行政制裁的理論認(rèn)知，在不同國家和不同地區(qū)是有所區(qū)別的，我國臺(tái)灣地區(qū)常常將行政制裁與行政法予以等同，而祖國大陸學(xué)界則從較為廣泛的意義上理解行政制裁。上世紀(jì)九十年代之前，有學(xué)者甚至認(rèn)為，行政處分也是行政制裁的構(gòu)成部分。目前學(xué)界似乎更加認(rèn)同行政制裁僅僅包括行政處罰和行政強(qiáng)制兩種。（參見：謝瑞智.法律百科全書（行政法）[M].臺(tái)北：三民書局，2008：65.）。行政制裁是行政主體對(duì)違法行為人的處置，這個(gè)處置的目的在學(xué)界有很多種說法，有的認(rèn)為通過行政制裁來矯正發(fā)生在社會(huì)中的違法行為，有的認(rèn)為通過行政制裁達(dá)到對(duì)違法行為人進(jìn)行報(bào)復(fù)的目的，使違法行為人對(duì)其違法行為付出相應(yīng)的代價(jià)；也有人認(rèn)為行政制裁在于通過對(duì)違法行為人進(jìn)行制裁達(dá)到社會(huì)教育的目的。上述認(rèn)知都有一定道理，而《行政處罰法》關(guān)于行政處罰立法目的的規(guī)定則較為科學(xué)地揭示了行政制裁的本質(zhì)特征，那就是通過行政制裁維護(hù)行政管理秩序，使國家行政權(quán)得以有效運(yùn)行。令人遺憾的是，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的價(jià)值判斷，則在行政處罰的制度設(shè)計(jì)中沒有得到很好的體現(xiàn)，這便導(dǎo)致在行政法治實(shí)踐中，諸多行政主體僅僅將對(duì)行政相對(duì)人的報(bào)復(fù)、對(duì)違法行為人的打擊作為制裁的目的。事實(shí)上，行政制裁所追求的是一種行政秩序，以及對(duì)行政權(quán)威的維護(hù)和行政法在社會(huì)中的良性運(yùn)行。行政主體在行政處罰中對(duì)違法行為的制止便補(bǔ)充了行政處罰僅僅將報(bào)應(yīng)和制裁作為目的的片面價(jià)值，通過制止違法行為，使良好的行政秩序得以形成，使行政制度在法治軌道上正確運(yùn)行?？偠灾姓黧w對(duì)行政相對(duì)人違法行為的制止行為補(bǔ)充了行政處罰效果的不足。

二、行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止不足的表現(xiàn)

《行政處罰法》是1996年頒布實(shí)施的，至今已有20年歷史?？梢钥隙ǖ刂v，《行政處罰法》的頒布對(duì)我國行政法治和行政秩序起到了非常積極的作用。例如我們

有了一套行政處罰的原則和制度，有了一套確定違法行為并予以制裁的程序規(guī)則，有了一套行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)在處罰中進(jìn)行博弈乃至于進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的規(guī)則體系等等

《行政處罰法》第5條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其它組織自覺守法。”第6條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前在行政處罰的問題上，還存在兩個(gè)較為嚴(yán)重的缺陷。第一個(gè)缺陷是我國的行政處罰在運(yùn)行中并沒有形成一套完整的理念和價(jià)值判斷，例如諸多行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，就沒有很好的對(duì)行政處罰中的報(bào)應(yīng)與對(duì)違法行為的矯正有正當(dāng)認(rèn)識(shí)，有些行政主體所追求的僅僅是對(duì)行政相對(duì)人的制裁，而有些行政主體所追求的則僅僅是依據(jù)行政處罰程序來完成行政處罰行為。這種理念和價(jià)值上的模糊性對(duì)我國行政處罰的實(shí)施帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。有些行政主體實(shí)施行政處罰所追求的是自身的利益，甚至有些行政主體將自身與行政相對(duì)人予以對(duì)立，常常以通過行政處罰手段對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行打擊為樂趣，以通過行政處罰從行政相對(duì)人處得到利益為樂趣

應(yīng)當(dāng)說，《行政處罰法》頒布以后，行政處罰的實(shí)施已經(jīng)逐漸的回歸理性。但是，在行政法治實(shí)踐中，仍然存在著“引誘違法”、“釣魚執(zhí)法”，甚至“圈套式執(zhí)法”等非理性執(zhí)法的情形，這大大降低了行政系統(tǒng)履行行政執(zhí)法職能的威信。。這種理念上的缺陷，大大降低了《行政處罰法》和行政處罰制度的法治價(jià)值。第二個(gè)缺陷是從總體上講，《行政處罰法》對(duì)違法行為的威懾是非常有限的。應(yīng)當(dāng)說，《行政處罰法》的出臺(tái)，會(huì)從根本上制約行政違法行為的出現(xiàn)，會(huì)大大減少違法行為的數(shù)量，然而，在行政法治實(shí)踐中，并沒有因?yàn)椤缎姓幜P法》的出臺(tái)而使違法行為減少，一些行政相對(duì)人甚至利用《行政處罰法》存在的相關(guān)漏洞，規(guī)避該法的規(guī)制。以環(huán)境行政領(lǐng)域的違法行為為例，盡管有《行政處罰法》的規(guī)定，盡管有環(huán)境領(lǐng)域行政處罰實(shí)體法的支撐，但是在環(huán)境領(lǐng)域行政違法行為近年來仍呈上升之趨勢(shì)，這其中可能有諸多復(fù)雜的社會(huì)因素，但與《行政處罰法》存在的缺陷是密不可分的。這其中比較明顯的一個(gè)事實(shí)就是行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)疏于對(duì)違法行為的制止，我們可以對(duì)行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止不足的表現(xiàn)從下列方面予以闡釋。

（一）制度設(shè)計(jì)上的不足

上文已經(jīng)指出，《行政處罰法》在總則中確立了處罰與糾正違法行為相結(jié)合的大原則，而我們知道，任何法律原則在法治實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)都必須通過相應(yīng)的規(guī)則體現(xiàn)出來，沒有規(guī)則支撐的法律原則便是非?？仗摰??！缎姓幜P法》在后續(xù)的制度設(shè)計(jì)中，沒有將糾正違法行為的原則予以細(xì)化，所以當(dāng)行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，他便不認(rèn)為自己同時(shí)承擔(dān)著制止違法行為的義務(wù)。《行政處罰法》在行政處罰的設(shè)定部分賦予了諸多行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰的權(quán)力，那么當(dāng)一個(gè)行政機(jī)關(guān)設(shè)定某一行政處罰的種類時(shí)，它便僅僅從法律設(shè)定的角度來處置這個(gè)處罰種類，而不會(huì)從實(shí)施的角度對(duì)這個(gè)設(shè)定行為作出后續(xù)規(guī)定。在行政處罰適用的過程中，我們?cè)O(shè)定了行政處罰的管轄制度，設(shè)定了違法行為的移交制度，設(shè)定了一事不再罰制度，也設(shè)定了讓當(dāng)事人限期改正違法行為的制度。這個(gè)限期改正從表面上看，與行政主體制止違法行為似乎是同一范疇的東西，但是若具體到該條款中，我們便發(fā)現(xiàn)限期改正違法行為是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的并可以進(jìn)行挽救的違法行為而論之的。在處罰實(shí)踐中，有些違法行為雖然已經(jīng)發(fā)生，但可以通過違法行為人的一些后續(xù)行為減輕損失后果?！缎姓幜P法》的這個(gè)規(guī)定僅僅是對(duì)這一種違法行為有意義；也就是說，在行政相對(duì)人的違法行為中，那些連續(xù)性的、持續(xù)性的甚至跳躍式的違法行為并不在這個(gè)條款之內(nèi)；進(jìn)一步講，通過這個(gè)條款，我們并沒有辦法讓行政主體制止即將發(fā)生或者潛在發(fā)生的違法行為。我們知道，行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，有著相應(yīng)的法定義務(wù)，它也必須按照《行政處罰法》規(guī)定的程序而為之，而《行政處罰法》所設(shè)定的簡易程序、一般程序和聽證程序無一例外的都沒有包括對(duì)違法行為進(jìn)行制止的程序

從立法技術(shù)上講，行政處罰中的簡易程序和聽證程序是否寫進(jìn)對(duì)違法行為的糾正制度，都是可以選擇的；但是，作為行政處罰基本程序的一般程序，則應(yīng)當(dāng)寫進(jìn)處罰過程中的違法行為制止問題，甚至應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)行政主體對(duì)行政相對(duì)人違法行為進(jìn)行制止的具體制度。。

（二）違法成本上的缺陷

違法成本問題，既是一個(gè)法治理論問題也是一個(gè)法治實(shí)踐問題，它是指違法行為及其制裁之間是否保持了合理的量化關(guān)系

違法成本是一個(gè)非正式的法律概念，似乎僅僅是學(xué)術(shù)范疇的問題。但是，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提到了違法成本的概念，這說明該概念應(yīng)當(dāng)逐漸地從非正式概念轉(zhuǎn)化為正式概念，從學(xué)理概念轉(zhuǎn)化為法律概念，并且我們應(yīng)當(dāng)用法律規(guī)范對(duì)違法成本及其相關(guān)問題作出專門規(guī)定。。任何違法行為都有相應(yīng)的社會(huì)危害性，這是違法行為的本質(zhì)之所在；換言之，社會(huì)危害性是違法行為的本質(zhì)特征之一，行政主體對(duì)違法行為的處罰或者其它形式的制裁無論采用什么樣的手段都應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害性之間保持一定的量化關(guān)系。這種量化關(guān)系既可以等于違法行為的危害后果的量，也可以大于違法行為的危害后果的量

在行政法中，違法行為人所承擔(dān)的法律后果，應(yīng)當(dāng)大于其違法所得。只有這樣，行政法上的制裁及其運(yùn)用才能夠達(dá)到控制違法行為的目的；反之，如果我們?cè)趯?duì)違法行為進(jìn)行制裁時(shí)，制裁的量度小于違法行為所獲取的利益時(shí)，制裁手段就會(huì)形同虛設(shè)。，但不能夠小于違法行為危害后果的量。由于違法行為存在著量上的三種考慮標(biāo)準(zhǔn)，這就為分析違法行為的成本提供了邏輯前提。違法行為危害后果的量若小于其制裁所獲得的量，那么該違法行為的成本便是比較大的；而當(dāng)違法行為的量比制裁行為所帶來的量更大時(shí)，那么違法行為的成本則是相對(duì)較小的。這個(gè)問題在理論上是這樣的，在行政法治實(shí)踐中也是非常具體和現(xiàn)實(shí)的。我國的行政處罰從種類上來講包括警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、暫扣許可證和執(zhí)照、行政拘留等，這些處罰種類都不能夠與刑事制裁相提并論，即是說，從總體上講，它們是有限度的，其中最嚴(yán)厲的是行政拘留，因?yàn)樗拗屏巳松碜杂桑渥罡咂谙拗挥?5日，而行政相對(duì)人的有些違法行政行為所帶來的利益比限制人身自由大很多倍。如果可以量化的話，在處罰實(shí)踐中，罰款是最能夠量化的，我們可以將因經(jīng)濟(jì)上的違法行為所獲得的利益與罰款的數(shù)量進(jìn)行比較。在我國諸多部門行政管理中，違法行為所獲得的金錢要比行政主體的罰款大許多倍，在污染企業(yè)的違法中，普遍存在這個(gè)問題。我國的行政處罰制度設(shè)計(jì)，從一開始就沒有計(jì)算違法成本與制裁效果之間的關(guān)系，而從目前行政執(zhí)法的效果看，當(dāng)事人違法的成本并不大，如果我們?cè)偈韬隽藢?duì)制止手段的運(yùn)用，行政處罰的違法行為便不可能通過一次性的制裁而得到糾正。

（三）制裁自利性的缺陷

《行政處罰法》在制度設(shè)計(jì)上有一個(gè)創(chuàng)新，那就是罰款決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離。通過這種分離，讓作出罰款決定的行政主體只享有罰款的決定權(quán)，而不享有對(duì)罰款決定的執(zhí)行權(quán)，更不能夠?qū)⑺P的款項(xiàng)直接進(jìn)行處置?！缎姓幜P法》規(guī)定了任何罰款都必須上交國家財(cái)政的制度，這個(gè)制度上的設(shè)計(jì)，大大減少了行政處罰中存在的自利性。然而，在行政法治實(shí)踐中，這個(gè)問題仍然沒有得到很好的解決，一方面有些行政系統(tǒng)把罰款數(shù)甚至把行政處罰數(shù)作為測(cè)評(píng)行政機(jī)關(guān)政績的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰運(yùn)用得越多，行政處罰收繳的罰款越多，行政執(zhí)法就越“良好”；另一方面，有些行政部門常常沒有將罰款的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)予以分離，甚至在極端情況下，還存在著行政主體私下處置罰款所收繳的款項(xiàng)或其它當(dāng)事人財(cái)物的情形

在我國行政法治實(shí)踐中，行政主體私下處置罰款的收益已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象，諸多行政主體甚至把行政處罰作為創(chuàng)收的手段。由于這種不當(dāng)行政執(zhí)法的存在，便在一定程度上縱容了行政相對(duì)人的行政違法，甚至有些行政主體將罰款作為從違法當(dāng)事人那里收取的保護(hù)費(fèi)。。我國行政系統(tǒng)雖然不是一個(gè)自利系統(tǒng)，在行政執(zhí)法中沒有什么單獨(dú)的利益可以追求，但在行政法治實(shí)踐中，個(gè)別行政系統(tǒng)往往將自己與行政相對(duì)人予以對(duì)立，加之我國行政系統(tǒng)存在著一定的經(jīng)濟(jì)處置權(quán)，這便決定了如果行政相對(duì)人的違法行為越多，行政主體所獲得的利益也就相對(duì)越大；反之，如果在行政相對(duì)人都不實(shí)施違法行為的情形下，行政主體所獲得的利益也就越少。我國行政法治實(shí)踐中，存在著“釣魚執(zhí)法”、“選擇執(zhí)法”，還有其它違法執(zhí)法的情形就證明了這一點(diǎn)。依照這個(gè)邏輯進(jìn)行推演，行政主體在行政處罰中，應(yīng)當(dāng)不會(huì)去積極主動(dòng)地制止違法行為。

（四）行政評(píng)價(jià)上的缺陷

2011年通過的《行政強(qiáng)制法》設(shè)置了有關(guān)行政強(qiáng)制的評(píng)估制度，例如行政強(qiáng)制設(shè)定的后評(píng)估制度，行政強(qiáng)制實(shí)施的后評(píng)估制度等等

《行政強(qiáng)制法》第15條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行評(píng)價(jià)，并對(duì)不適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制及時(shí)予以修改或者廢止。行政強(qiáng)制的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè)定的行政強(qiáng)制的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并將意見報(bào)告該行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其它組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋?！?。這個(gè)制度的設(shè)計(jì)對(duì)我國其它方面的行政法制度設(shè)計(jì)都有借鑒意義。2014年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》就強(qiáng)調(diào)了行政法治中的若干評(píng)估制度，包括行政決策的評(píng)估制度、行政執(zhí)法的評(píng)估制度等

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！?。毋庸置疑，近年來相關(guān)評(píng)估制度在行政法治實(shí)踐中的運(yùn)用，標(biāo)志著我國行政法治理念和治理體系有了質(zhì)的飛躍。由于《行政處罰法》是20世紀(jì)90年代制定的，因此在該法中并沒有設(shè)置有關(guān)的評(píng)估制度；然而，就我國行政系統(tǒng)而論，也常常用或者正式的、或非正式的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)乃至于考核行政系統(tǒng)的行政執(zhí)法績效。這個(gè)績效的評(píng)價(jià)，常常以行政主體所實(shí)施的行政行為的數(shù)量為基本指標(biāo)，即是說，行政主體實(shí)施的行政處罰行為越多，它就可能會(huì)得到一個(gè)較好的執(zhí)法績效評(píng)價(jià)；反之，行政主體執(zhí)行的行政處罰行為越少，它便會(huì)得到一個(gè)執(zhí)法中的較低的評(píng)價(jià)。這種僅僅追求量的指標(biāo)的評(píng)價(jià)，顯然是不科學(xué)的，因?yàn)樗鼪]有評(píng)價(jià)行政處罰行為與正當(dāng)行政秩序之間的關(guān)系，沒有評(píng)價(jià)行政處罰行為與行政執(zhí)法所獲得的社會(huì)效果之間的關(guān)系。可以肯定地講，傳統(tǒng)的對(duì)行政執(zhí)法的評(píng)價(jià)，當(dāng)然不會(huì)把行政主體在處罰中是否有效制止行政違法行為作為指標(biāo)，而這也正促成了行政主體在行政處罰中不愿意制止違法行為這種不當(dāng)行為的普遍化。

三、行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止的內(nèi)容構(gòu)造

行政處罰是行政法的制度之一，就行政處罰本身而論，它只是一個(gè)具體行政行為；所不同的是，該具體行政行為與行政強(qiáng)制行為、行政許可行為、行政裁決行為、行政合同行為等共同構(gòu)成了我國行政行為體系中的主要范疇

2004年1月14日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，該通知對(duì)我國行政管理的范圍和行政行為的種類做了類型化的處理，其將行政管理的范圍分為42類，而將行政行為分為27類。該分類盡管是一種司法行為，但它對(duì)我們研究我國行政行為的種類提供了一個(gè)實(shí)在法上的范本。。它在行政法治實(shí)踐中所起的作用是其它行政行為所不能取代的。也正因?yàn)槿绱?，我國率先?duì)行政處罰行為進(jìn)行了法律上的規(guī)制，用一個(gè)單一的法典規(guī)范具體行政行為。從我國實(shí)現(xiàn)法治政府的高度來考慮，行政處罰制度的設(shè)計(jì)至少應(yīng)當(dāng)與下列行政法治問題予以有機(jī)地銜接，如果沒有這樣的銜接，行政處罰就是相對(duì)孤立的，而且它的價(jià)值也是難以得到體現(xiàn)：

一是行政處罰與行政秩序構(gòu)造的銜接。一定意義上講，行政處罰的目的是要形成良好的行政秩序，所以當(dāng)我們?cè)谠O(shè)計(jì)我國的行政處罰制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先追求行政秩序的持續(xù)理性，就是說我們必須從理論上解決行政秩序的本質(zhì)特征，根據(jù)憲法和行政法體系所確定的行政秩序來進(jìn)行行政處罰的制度設(shè)計(jì)。

二是行政處罰與行政強(qiáng)制的銜接。行政強(qiáng)制與行政處罰一樣，都屬于行政制裁的范疇，但是行政強(qiáng)制有著自身的特點(diǎn)，例如在行政強(qiáng)制中，就包括了對(duì)違法行為的制止的代執(zhí)行和執(zhí)行罰。它們

都屬于矯正正在發(fā)生的違法行為，當(dāng)然行政強(qiáng)制中有一部分與行政處罰的功效是一樣的。無論如何，在行政強(qiáng)制中，對(duì)違法行為終止或者讓行政相對(duì)人履行義務(wù)的制度設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)與行政處罰的行政制度相銜接；反過來說，行政處罰在設(shè)計(jì)制止行政相對(duì)人違法行為的制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)吸收行政強(qiáng)制制度中的合理內(nèi)容。在我國目前的行政法制度中，這兩個(gè)制度基本上還是兩個(gè)范疇的東西，它們并沒有很好地銜接。而《行政強(qiáng)制法》和《行政處罰法》也都是相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)法典，它們之間并沒有保持某種邏輯關(guān)系，這都是我們?cè)诮窈笾贫ńy(tǒng)一的行政程序法時(shí)應(yīng)當(dāng)解決的問題

我國的行政程序立法所走的是分散立法的道路，就是針對(duì)特定行政行為而制定行政程序典則。這雖然具有明顯的針對(duì)性，但在立法成本和規(guī)制上都是存在缺陷的。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)走統(tǒng)一立法的道路，就是通過制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，將所有行政行為都囊括在該法典之中，這便有利于行政程序法在調(diào)整行政行為時(shí)避免產(chǎn)生疏漏。。

三是行政處罰與公共利益的銜接。違法行為所危害的首先是公共利益，任何一個(gè)違法行為都必然會(huì)對(duì)公共利益造成這樣那樣的侵害，我們通過行政處罰這種制裁手段，所追求的就是讓已經(jīng)被侵害的公共利益得到某種修復(fù)。我們注意到，我國《行政處罰法》的總原則充分考慮了公共利益的問題，但行政處罰在實(shí)施的過程中，尤其在細(xì)節(jié)上是否也考慮了公共利益呢？我們暫時(shí)還不能夠得出肯定的回答，僅就諸多行政主體在行政處罰中不制止違法行為這一點(diǎn)，我們就可以說目前行政處罰的個(gè)別環(huán)節(jié)的制度設(shè)計(jì)上并沒有和公共利益實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)一。

四是行政處罰與利害關(guān)系人利益的銜接。對(duì)行政法關(guān)系如果簡單理解的話，它僅僅包括行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而在行政法治的實(shí)踐中情況并非如此簡單。在這個(gè)關(guān)系之外，還存在著行政主體與利害關(guān)系人的關(guān)系，行政相對(duì)人與利害關(guān)系人的關(guān)系，我們說違法行為對(duì)公共利益有威脅，這只是問題的一個(gè)方面，另一方面違法行為也常常會(huì)侵害第三人和其它利害關(guān)系人的利益。行政處罰在制度構(gòu)造中也應(yīng)當(dāng)考慮第三人利益的保護(hù)?？紤]利害關(guān)系人利益的保護(hù)，行政主體可以對(duì)一個(gè)行政違法行為依行政法進(jìn)行處罰，但如果行政相對(duì)人還存在著持續(xù)性的或者其它類型的違法行為，很可能使這樣的制裁不能夠保護(hù)因違法行為對(duì)第三人和其它利害關(guān)系人造成的利益損失，這也為行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止留下了空間。如何對(duì)該制度進(jìn)行內(nèi)容構(gòu)造呢？筆者試提出下列見解。

（一）制止持續(xù)狀態(tài)的違法行為

行政違法行為在違法行為的體系中是最為復(fù)雜的

違法行為究竟如何進(jìn)行分類，是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。在我國法治實(shí)踐中，人們常常將違法行為分為刑事上的違法，即犯罪；民事上的違法，就是當(dāng)事人違反民事法律規(guī)范的情形；行政上的違法，由于行政法包括了諸多非常復(fù)雜的管理部門，這便使得行政違法在我們所認(rèn)知的傳統(tǒng)違法類型中是最為復(fù)雜的。，其之所以存在著復(fù)雜性，可能決定于兩個(gè)方面的因素。第一個(gè)因素是行政法規(guī)范的復(fù)雜性和多樣性，即是說，違法行為和法的狀態(tài)是有關(guān)聯(lián)的，法律典則和法律規(guī)范的狀態(tài)越是復(fù)雜，違法的狀態(tài)也相對(duì)較為復(fù)雜。美國有位學(xué)者說過，法律規(guī)范越多，違法的人也就越多

從理論上來講，法律規(guī)范的數(shù)量與違法行為的數(shù)量應(yīng)當(dāng)是成正比的，這在邏輯上沒有問題。因?yàn)?，如果在某一領(lǐng)域沒有制定相應(yīng)的法律典則，那也就不存在違法問題。從這個(gè)角度講，美國學(xué)者的相關(guān)論點(diǎn)是有一定道理的，這同時(shí)也提醒我們，在法律典則的制定中必須遵循科學(xué)性和合理性，甚至不能夠有意識(shí)地通過法律典則為當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)。。第二個(gè)因素是行政管理本身的復(fù)雜性。例如，在行政管理中，行政主體有著復(fù)雜的類型，行政相對(duì)人也有著復(fù)雜的類型，行政主體所采用的行政手段同樣有著復(fù)雜的類型，而行政相對(duì)人的行為方式也有著復(fù)雜的類型，上列四個(gè)方面的復(fù)雜性便決定了行政違法的復(fù)雜性。我們?cè)谛淌路芍贫戎谢蛎袷路芍贫戎兴吹降倪`法行為，常常是一次性實(shí)施的，而這個(gè)一次性在時(shí)間和空間上也都是相對(duì)嚴(yán)格的。但在行政違法中，常常一個(gè)違法行為中的“一”，其邊界是非常模糊的。例如在持續(xù)狀態(tài)的違法行為下，就是這樣的情形，一個(gè)長途販運(yùn)走私或者有其它行政違法行為的運(yùn)輸車輛，或者一個(gè)違反道路交通規(guī)則的運(yùn)行車輛，其違法行為就是一種持續(xù)狀態(tài)，對(duì)進(jìn)行處罰的行政機(jī)關(guān)而論，這種持續(xù)性是非常明顯的。超高運(yùn)輸?shù)能囕v，它的超高運(yùn)輸過程就具有持續(xù)性。而在行政處罰實(shí)踐中，行政主體對(duì)該種行為的處罰常常采用警告或罰款的處罰形式，那么在違法行為人交了罰款之后，這個(gè)超高的營運(yùn)應(yīng)當(dāng)做怎么樣的處置呢？不少執(zhí)法機(jī)關(guān)采取了放任的態(tài)度，就是說當(dāng)事人交掉該違法行為的罰款之后，行政主體就認(rèn)為該處罰行為已經(jīng)完成，行政相對(duì)人拿上處罰決定書便可以避免別的行政機(jī)關(guān)的處罰。事實(shí)上，這種持續(xù)狀態(tài)的違法行為并不因?yàn)橐淮涡缘奶幜P而被終止，所以對(duì)持續(xù)性的違法行為就應(yīng)當(dāng)構(gòu)造制止性的行政執(zhí)法，行政主體既要對(duì)其進(jìn)行罰款，也要制止其繼續(xù)進(jìn)行違法行為。筆者所舉的僅僅是一個(gè)例子，在行政處罰中這種持續(xù)性的違法行為還有很多表現(xiàn)，而這也是對(duì)違法行為不進(jìn)行制止的表現(xiàn)。

（二）制止繼續(xù)狀態(tài)的違法行為

與持續(xù)狀態(tài)的違法行為不同，繼續(xù)狀態(tài)的違法行為則有可能表現(xiàn)為兩次以上的違法行為。不幸的是，這樣的違法行為在行政法治實(shí)踐中多之又多，而行政主體對(duì)這種行政違法行為的處罰也以一次性處罰而告終，即是說，行政主體處罰完畢之后，行政相對(duì)人在原來的基礎(chǔ)上會(huì)繼續(xù)實(shí)施該違法行為。以污染企業(yè)排放廢水為例，行政主體對(duì)這類企業(yè)的處罰所依據(jù)的事實(shí)是其向河流或其它場(chǎng)所排污的行為，行政主體在處罰過程中將重點(diǎn)集中在排放行為上，集中在已經(jīng)排放行為的完成上，但在行政法治實(shí)踐中，一個(gè)企業(yè)接受了行政主體的行政處罰后，排放行為常常并沒有因?yàn)檫@次處罰而終止，這便是繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，它與前面所講的持續(xù)狀態(tài)的違法行為是有區(qū)別的。應(yīng)當(dāng)說，受經(jīng)濟(jì)利益或其它因素的影響

行政權(quán)在行使時(shí)存在著諸多非常復(fù)雜的外圍因素。在發(fā)達(dá)國家，利益集團(tuán)會(huì)對(duì)行政過程產(chǎn)生影響，我國雖然沒有利益集團(tuán)的概念，但不同的利益群體也常常會(huì)對(duì)行政權(quán)的行使產(chǎn)生影響。同時(shí)，在我國法律體系之外，還存在著大量行政政策，這些行政政策如果被行政執(zhí)法者所片面理解，其也會(huì)成為行政處罰不利的影響因子。，行政主體更愿意將此類違法行為以一次性處罰而為之，即是說行政主體更愿意用罰款、警告等處罰形式對(duì)該類違法行為做一次性處理，而該違法行為的當(dāng)事人在處罰實(shí)施之后，并不一定終止該處罰行為，這也是我國環(huán)境領(lǐng)域違法行為屢禁不止的原因所在。基于此，我們要求行政主體必須對(duì)繼續(xù)狀態(tài)的違法行為有理論上的認(rèn)知；必須對(duì)繼續(xù)狀態(tài)的違法行為有實(shí)踐上的認(rèn)知。在筆者看來，對(duì)這種違法行為的處罰甚至是次要的，制止此類違法行為的發(fā)生才是最為本質(zhì)的，我們應(yīng)對(duì)行政處罰中制止行政相對(duì)人違法行為的內(nèi)容構(gòu)造上進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)。

（三）制止同一狀態(tài)的違法行為

違法行為的發(fā)生，在有些情況下，處在一個(gè)復(fù)雜的機(jī)制之中，換言之，有些違法行為存在著一定的違法行為形成的土壤，存在著一定的違法行為發(fā)生的背景條件，行政處罰在實(shí)施中毫無疑問所針對(duì)的是違法行為本身，它可能不會(huì)去考慮某一違法行為存在的土壤，更不會(huì)去考慮該違法行為發(fā)生的背景條件。當(dāng)然在行政處罰的適用中，有諸多法治原則制約著處罰的運(yùn)用，例如行政處罰受一事不再罰原則的制約，行政處罰不能夠進(jìn)行株連，行政處罰必須講求行為的同一性等等[3]，這些原則對(duì)于行政主體而論，是具有一定的約束力的。在其約束下，行政主體實(shí)施行政處罰往往將他的行為作了嚴(yán)格的聚焦，他不會(huì)延展自己的行為，當(dāng)然也不會(huì)縮小自己的行為。這在行政處罰實(shí)施的大方略中似乎是沒有錯(cuò)的，然而，我們應(yīng)當(dāng)用較高層次的法治理念來對(duì)這樣的處罰進(jìn)行評(píng)判。為什么在行政處罰實(shí)踐中，有些行政行為被處罰后馬上就會(huì)死灰復(fù)燃呢？很快就會(huì)發(fā)生同一類型的違法行為呢？這便與行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)沒有對(duì)該違法行為所發(fā)生的土壤、背景條件做適當(dāng)?shù)奶幹糜嘘P(guān)。例如，有當(dāng)事人生產(chǎn)假冒偽劣的食品，行政主體在對(duì)其進(jìn)行處罰時(shí)，既能夠?qū)ζ浞欠ㄓM(jìn)行處置，也能夠?qū)ζ溆^程中所使用的違法行為的工具進(jìn)行處置等等。但是從目前我國行政處罰適用的范圍來看，絕大多數(shù)行政主體并不愿意對(duì)違法行為的外在因素或者違法行為形成的第二因素進(jìn)行相應(yīng)的處置，例如對(duì)這類企業(yè)僅僅進(jìn)行罰款，而不是對(duì)其實(shí)施違法行為的場(chǎng)所予以其它形式的處置，這便必然導(dǎo)致同樣的違法行為或同一狀態(tài)的違法行為會(huì)緊接著繼續(xù)發(fā)生，因此行政主體既要對(duì)違法行為本身進(jìn)行處理，又要同時(shí)消減違法行為形成的內(nèi)外部條件。

（四）制止次生狀態(tài)的違法行為

行政違法行為的復(fù)雜性在我國并沒有得到較為深入的研究，我國《行政處罰法》也沒有對(duì)行政相對(duì)人的違法行為進(jìn)行類型化的處理，這便導(dǎo)致我國關(guān)于行政違法行為的認(rèn)知常常與職能部門的職能管理聯(lián)系在一起，也就是說，不同的職能部門存在著不同的職能違法行為。這種對(duì)行政違法行為的類型劃分顯然是比較粗疏的，因?yàn)樗鼪]能將復(fù)雜的違法行政行為作出科學(xué)的、理論上的分類。筆者此處所提出的次生狀態(tài)的違法行為，在我國學(xué)界尚未提到過，但客觀事實(shí)是，在行政處罰實(shí)踐中，這種次生狀態(tài)的違法行為多之又多。這種違法行為有多種表現(xiàn)形式，一種是一個(gè)行政相對(duì)人在實(shí)施某一違法行為時(shí)，同時(shí)存在著另一種或者幾種違法行為，這類似于刑法中的牽連犯

牽連犯是指違法行為人在實(shí)施一個(gè)犯罪時(shí)，觸犯了另一個(gè)罪名。例如，某犯罪嫌疑人在實(shí)施詐騙行為時(shí)制造了公文證件，這實(shí)質(zhì)上有兩個(gè)罪名，一個(gè)是詐騙罪，一個(gè)是制造公文證件印章罪。在追究刑事責(zé)任時(shí)，重罪吸收輕罪，即只追究詐騙罪的刑事責(zé)任。而在行政違法中，也存在類似情形，處罰機(jī)關(guān)至少要對(duì)所牽連的違法行為進(jìn)行制止。。例如，當(dāng)事人在銷售假冒偽劣產(chǎn)品時(shí)，制造假證明和假證件，后者便是一種次生的違法行為。另一個(gè)是一種違法行為被處罰以后，行政相對(duì)人轉(zhuǎn)換成另一種違法行為，在我國城市管理行政執(zhí)法中，被處罰人常常與行政執(zhí)法人員玩“躲貓貓”的游戲，即是說行政主體處罰了當(dāng)事人一種違法行為，而該當(dāng)事人接受了處罰后，馬上轉(zhuǎn)化為另一種違法行為，這也是我國城市行政管理領(lǐng)域治理的難題。上面兩個(gè)方面的次生違法行為，都應(yīng)當(dāng)引起處罰機(jī)關(guān)的高度重視，在前一種次生行為的處罰當(dāng)中，行政主體處罰了主要違法行政行為之后，就應(yīng)當(dāng)制止次生的違法行為，如果沒有制止，違法行為人還可能進(jìn)行其它的違法行為；而在第二種次生的違法行為中，行政主體要將行政處罰放在一個(gè)相對(duì)恒定的視野上。

四、行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止的制度設(shè)計(jì)

行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止，包含著非常豐富的法治理念，這些法治理念大體上可以概括為如下諸點(diǎn)：其一，通過對(duì)違法行為的制止，體現(xiàn)法制統(tǒng)一的理念。我國《立法法》規(guī)定了立法中的法制統(tǒng)一原則，而2004年國務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》確立了行政法治中的法制統(tǒng)一原則。根據(jù)這個(gè)原則，在行政法治中，行政立法與行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一，此一行政行為應(yīng)當(dāng)與彼一行政行為保持統(tǒng)一，前一行政行為應(yīng)當(dāng)與后一行政行為保持統(tǒng)一。在行政處罰中，避開對(duì)行政違法的制止，實(shí)質(zhì)上就將兩個(gè)行政行為予以割裂，進(jìn)而破壞法制統(tǒng)一原則。以此而論，行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止便能夠體現(xiàn)法制統(tǒng)一原則。其二，通過對(duì)違法行為的制止，體現(xiàn)執(zhí)法連續(xù)化的價(jià)值。行政執(zhí)法行為，即行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章和其它具有普遍約束力的決定、命令，直接對(duì)特定的相對(duì)人和行政事務(wù)采取措施，影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理職能的活動(dòng)[4]。從廣義上講，行政執(zhí)法是一個(gè)行為過程，它由若干環(huán)節(jié)構(gòu)成，行政行為尤其具體行政行為是實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的具體手段，行政處罰是一種具體行政行為，而行政處罰中對(duì)違法行為的制止也可以被視為行政行為，它們?cè)谕瓿尚姓?zhí)法方面是有邏輯關(guān)聯(lián)的。行政主體僅僅實(shí)施了行政處罰行為，而沒有同時(shí)對(duì)違法行為進(jìn)行制止，這就破壞了行政執(zhí)法的連續(xù)性，就把行政執(zhí)法與行政秩序人為地割裂開來了，因此行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的糾正具有將行政執(zhí)法連續(xù)化的價(jià)值。其三，通過對(duì)違法行為的糾正，體現(xiàn)制裁正義的價(jià)值。20世紀(jì)70年代，美國公法學(xué)者約翰·羅爾斯提出了程序正義的理念，事實(shí)上，該理念早在美國《憲法》第5和第14修正案中就已經(jīng)有所體現(xiàn)，因?yàn)檫@兩個(gè)修正案在美國法律制度中確立了正當(dāng)程序的理念：“美國憲法第五修正案宣稱，不經(jīng)過法律的正當(dāng)程序，任何人都不可以被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；第十四修正案把同一原則擴(kuò)展到國家行為中。依據(jù)這些宣言，建立了一個(gè)巨大的憲法上層建筑，它保證了政府的權(quán)力不被用來反對(duì)個(gè)人，除非是依據(jù)法律并對(duì)個(gè)人的權(quán)利予以應(yīng)有的保護(hù)。”[5]該理念的核心內(nèi)容是公權(quán)對(duì)私權(quán)的任何介入、任何干預(yù)、任何限制都應(yīng)當(dāng)有程序規(guī)則。如果我們從現(xiàn)代憲法的高度將正當(dāng)程序的理念予以推演的話，那就必然會(huì)得出行政主體的任何制裁行為都應(yīng)當(dāng)回歸理性。該理性既可以體現(xiàn)為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，又應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對(duì)公法秩序的維護(hù)。行政相對(duì)人違法行為的制止，在有些情況下則體現(xiàn)了使行政制裁與行政秩序相契合，而在另一些情況下則體現(xiàn)了行政制裁必須與第三方利益相契合。進(jìn)一步講，行政處罰中行政相對(duì)人違法行為的制止，便能夠體現(xiàn)制裁正義價(jià)值，它使任何一次行政制裁都能夠回歸理性。其四，通過制止違法行為體現(xiàn)違法終結(jié)的價(jià)值。行政法中，兩個(gè)比較敏感的制度就是上面我們提到的行政處罰及行政強(qiáng)制，這兩個(gè)制度都是行政主體針對(duì)行政相對(duì)人的，都是對(duì)行政相對(duì)人不利的，它要么給行政相對(duì)人賦予了法律上的義務(wù)，要么終止了行政相對(duì)人所享有的權(quán)利。這是站在行政相對(duì)人的角度而得出的結(jié)論。但若從公權(quán)出發(fā)，行政強(qiáng)制和行政處罰的目的，就是不讓違法行為在行政實(shí)踐中繼續(xù)存在，這應(yīng)當(dāng)是行政強(qiáng)制和行政處罰的制度理性。但是，我們非常清晰地認(rèn)識(shí)到，絕大多數(shù)的行政處罰并沒有體現(xiàn)這樣的制度理性，因?yàn)樗鼈儾]有達(dá)到制止違法行為的目的，沒達(dá)到完全終結(jié)違法行為的目的。這便自然而然地得出了這樣一個(gè)結(jié)論，那就是行政主體應(yīng)通過對(duì)行政相對(duì)人違法行為的制止，從深層次上終結(jié)行政違法，這是它的另一個(gè)法治價(jià)值。沿著上列法治價(jià)值進(jìn)一步推演，或者依據(jù)上列法治價(jià)值對(duì)行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，那么下列制度則是十分必要和重要的。

（一）建構(gòu)行政處罰輔助權(quán)威制度

行政處罰的權(quán)威問題，在我國學(xué)界鮮有探討，之所以會(huì)造成這樣的現(xiàn)象，主要原因是當(dāng)初在我國制定《行政處罰法》時(shí)，人們是從行政處罰的亂象出發(fā)的，主要針對(duì)行政主體濫處罰、亂處罰的行為而為之的，這在《行政處罰法》的總則部分有相應(yīng)規(guī)定。當(dāng)然這是很重要的一個(gè)方面，因?yàn)閷?shí)施《行政處罰法》必須保證行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政處罰的程序設(shè)置和救濟(jì)設(shè)置充分體現(xiàn)了這個(gè)立法目的

《行政處罰法》第37條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。”第35條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)當(dāng)場(chǎng)作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！薄６诠P者看來，行政處罰制度是行政法治的重要組成部分，它應(yīng)當(dāng)在行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)和公法秩序保護(hù)設(shè)計(jì)中尋找到某種最佳結(jié)合點(diǎn)。在目前我國諸多行政處罰的實(shí)施中，我們似乎還沒有找到一個(gè)好的結(jié)合點(diǎn)，我們將主導(dǎo)行政處罰的行政主體放在了相對(duì)被動(dòng)的位置上，一些行政主體在處罰的實(shí)施過程中畏手畏腳，常常以處罰行為的完成為最高境界。在依法治國的大背景下，通過行政處罰建構(gòu)良好的行政秩序和社會(huì)秩序才是一種理想境界，這樣的話，我們就應(yīng)當(dāng)讓行政主體很好地主導(dǎo)行政處罰過程，樹立行政處罰在行政系統(tǒng)中的權(quán)威地位，尤其要賦予行政主體一些輔助權(quán)威，除了理念上的制裁權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)采取一些具體行政行為的手段。這個(gè)手段統(tǒng)一于行政處罰的體系之中，而通過這樣的手段，行政主體能夠?qū)⑻幜P的目的與行政秩序的建構(gòu)予以統(tǒng)一。當(dāng)然，在我國行政法治建設(shè)中，如何建設(shè)這樣的輔助權(quán)威，還需要行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐界進(jìn)一步探討。

（二）建構(gòu)行政處罰去利益化制度

十八屆四中全會(huì)對(duì)依法治國做出了頂層設(shè)計(jì)，在有關(guān)行政法治的內(nèi)容中，提到了我國行政法治中存在的利益化的現(xiàn)象，就是一些行政主體把行政執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)利益勾連在一起，將行政執(zhí)法與自身利益勾連在一起，這才導(dǎo)致了行政執(zhí)法過程中的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義的存在[4]665。應(yīng)當(dāng)說，1996年我國在制定《行政處罰法》時(shí)就已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，就已經(jīng)設(shè)計(jì)了行政處罰去利益化的制度。如上面提到的行政處罰收益上交國庫的制度，罰款收支兩條線的制度，行政處罰權(quán)和決定權(quán)分離的制度等等。這些制度構(gòu)造，已經(jīng)大大減少了行政處罰實(shí)施中的利益關(guān)系，尤其消減了行政主體通過行政處罰而獲取利益的狀況。然而，正如四中全會(huì)指出的，行政處罰追逐利益仍然是一種客觀存在，而這恰恰是行政主體疏于制止行政相對(duì)人違法行為的原因之一。那么在新的歷史條件下，尤其在全面依法治國的大背景下，怎樣構(gòu)建新的行政處罰去利益化的制度便是一個(gè)新的課題。例如，我們可以讓第三方介入到行政處罰制度中來，事實(shí)上，在一些法治發(fā)達(dá)國家，行政主體并不享有行政處罰權(quán)，即便其享有行政處罰權(quán)，在當(dāng)事人提出異議的情況下，也必須交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處置。行政機(jī)關(guān)在整個(gè)處罰過程中，是不存在任何利益上的空間的。一旦該制度在我國能夠進(jìn)一步深化，行政主體制止行政相對(duì)人違法行為就會(huì)成為它的基本義務(wù)：“就此種義務(wù)的內(nèi)涵而言，可以包括國家與政府職能的全部，亦即國家應(yīng)促使政府發(fā)揮此等職能，負(fù)起增進(jìn)國家安定繁榮及人民福祉的責(zé)任?！盵6]

（三）建構(gòu)行政處罰后評(píng)估制度

上面我們提到，我國在行政執(zhí)法的諸多環(huán)節(jié)上，建構(gòu)了相應(yīng)的后評(píng)估制度，如行政強(qiáng)制的后評(píng)估制度等。所謂后評(píng)估制度，就是指當(dāng)某種行為完成以后，相關(guān)的權(quán)威部門再對(duì)其進(jìn)行評(píng)估的制度。它的核心在于，對(duì)已經(jīng)完成的行政行為進(jìn)行總體上的考慮。在后評(píng)估制度中，評(píng)估體系是問題的關(guān)鍵。目前我國《行政處罰法》沒有設(shè)置相應(yīng)的后評(píng)估制度，因此我們對(duì)行政處罰的認(rèn)知或者處罰行為的判斷便帶有極大的主觀性，例如我們常常將行政處罰實(shí)施的頻率作為測(cè)評(píng)的指標(biāo)，將行政相對(duì)人是否認(rèn)同行政處罰行為作為測(cè)評(píng)的指標(biāo)?？梢哉f絕大多數(shù)行政處罰被行政相對(duì)人認(rèn)同的情況下其中就有可能隱含著行政相對(duì)人的利益或者行政相對(duì)人在這個(gè)處罰行為之后還實(shí)施著類似的違法行為，上列我們經(jīng)常提到的環(huán)境行政違法行為普遍存在著這種情形。以此而論，我們應(yīng)當(dāng)重新建構(gòu)行政處罰的后評(píng)估制度，尤其重新確立行政處罰評(píng)估的指標(biāo)，一方面這個(gè)指標(biāo)應(yīng)該包括行政處罰的相應(yīng)數(shù)量以及行政處罰運(yùn)用的概率；另一方面，也應(yīng)當(dāng)測(cè)評(píng)行政相對(duì)人對(duì)行政處罰的認(rèn)同度；更為重要的是我們要對(duì)行政處罰實(shí)施以后是否還發(fā)生了相應(yīng)的違法行為進(jìn)行測(cè)評(píng)，對(duì)行政處罰實(shí)施以后所形成的公法秩序進(jìn)行測(cè)評(píng)。在我國諸多領(lǐng)域中，行政處罰連續(xù)多年都處于相對(duì)高位，而該領(lǐng)域的行政違法并沒有因此而減少，這就非常清晰地證明了該領(lǐng)域行政處罰與違法行為的悖離關(guān)系。該制度的建構(gòu)能夠使行政主體自覺地認(rèn)識(shí)到在行政處罰中制止違法行為的重要意義。

（四）建構(gòu)行政處罰責(zé)任追究制度

行政處罰的責(zé)任追究制度應(yīng)寓于行政問責(zé)之中，換言之，我國近年來所構(gòu)建的行政問責(zé)制中就包括了行政處罰的責(zé)任追究制；而必須強(qiáng)調(diào)的是，我國現(xiàn)在的責(zé)任追究制，主要集中在行政主體違反法律規(guī)定實(shí)施行政行為上，主要集中在違反行政實(shí)體法，主要集中在行政主體侵犯行政相對(duì)人的權(quán)利方面。這樣的責(zé)任追究是不存在問題的，違反法定程序和違反實(shí)體法的行政行為都應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)行政責(zé)任。但是，行政處罰的法治價(jià)值除了在保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益之外，還存在于對(duì)法治秩序的構(gòu)造上?；蛘哒f，行政處罰與法治國家、法治政府和法治社會(huì)的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)統(tǒng)一體。這就要求行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，若沒有通過該處罰的實(shí)施，促成法治政府的建設(shè)，促使法治社會(huì)的形成，它就應(yīng)當(dāng)被問責(zé)。而行政主體在行政處罰中，疏于對(duì)違法行為的制止所帶來的正是這樣的后果。或者具體地講，不制止行政違法行為的行政處罰與法治社會(huì)的建構(gòu)必然是矛盾的，行政主體對(duì)此承擔(dān)行政問責(zé)的責(zé)任則是天經(jīng)地義的。

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本文責(zé)任編輯：林士平