摘 要：

法釋[2016]5號第1條關于民事審判庭與行政審判庭不得相互推諉的規(guī)定，突破了孤立主義與封閉主義的藩籬，為了便民和效率而轉換邏輯，具有啟發(fā)性。第2條所謂證據因需要確定的物權及其形成原因的不同而不同，其尋覓和確定受制于實體法和程序法。第4條沒有擴展預告登記的客體范圍，未就預告登記的權利人在兩種情況下是否享有優(yōu)先于其他權利人的權利表態(tài)，這構成不足。不過，預告登記制度值得稱道之處在于，它不但彰顯了程序正義，而且確保了實質正義。這與有些領域雖有程序正義但無法確保實質正義的情形不同。第5條有得有失，其失在于受讓人能否對抗轉讓人的債權人的規(guī)則沒有結合《物權法》第106條第1款、第230條以及法釋[2012]8號第10條第2款的規(guī)定予以設計，適用范圍過寬。第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價值，但這并不意味著程序法毫無作為，同等條件的形成及其機制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈場合排除優(yōu)先購買權行使的原因之一。第11條第2-4項的可資贊同，但第1項的規(guī)定卻忽視了優(yōu)先購買權人接到通知后思考、決斷是否購買所必需的時間。如果通知中載明行使優(yōu)先購買權的期間過短，不合交易習慣，不合情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購買權的行使期間為準。

關鍵詞：程序法；相輔相成；證據；意思自治；倫理

中圖分類號：

DF51

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16

理論研究，特別是實務中處理案件糾紛，法律人務必關注實體法與程序法相互間的銜接和配合，將其整體把握、予以運用，方為正途?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為“法釋[2016]5號”）在這方面做得較好，當然也有提升的空間。筆者選取法釋[2016]5號的若干條款予以解讀、評論，并為實體法和程序法結合方面的升華，就教于大家。

一、不得推諉：邏輯轉換的例證

按照法釋[2016]5號第1條的規(guī)定，因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，民事審判庭已經受理的，不要外推給行政審判庭；行政審判庭已經受理的，不要外推與民事審判庭。這體現(xiàn)了便民精神和效率原則，值得肯定。

有關不動產物權歸屬以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議的案件，究竟由哪個審判庭審理，理論上爭論不休，實務中相互推諉，已不止一例、兩例。例如，有個兒子擅自將本屬父親的房屋登記在自己名下，父親得知后訴請人民法院確認該房歸其所有?；谠摳赣H所舉《商品房銷售合同》中的買受人、付款人均為其自己，稅法關系中的納稅人也是他本人的證據，應將系爭房屋的所有權確認給該父親，這在主審法院內部并無分歧。當然，在系爭案件究竟是適用《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為“《物權法》”）第19條第1款的規(guī)定，還是適用《物權法》第35條關于排除妨害的規(guī)定以及第34條關于返還原物的規(guī)定方面，意見不一。與法釋[2016]5號以及本文最直接相關的分歧是：民事審判庭堅持該案應由行政審判庭審理，裁判更正登記；行政審判庭認為該案屬于房地產權屬之爭，理應由民事審判庭審理。這使作為系爭房屋的真實所有權人的父親很無奈，干著急。

之所以出現(xiàn)這樣的問題，存在不同見解，是因為人們對不動產登記的法律屬性及由此決定的法律適用的看法不同。

行政行為說認為，在中國，不動產物權登記由行政部門或由其授權的事業(yè)單位實施，故不動產物權登記系行政行為參見：應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998：246；崔建遠，孫佑海，王宛生.中國房地產法研究[M].北京：中國法制出版社，1995：238；梁慧星.中國物權法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998：199；王利明.中國物權法草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社，2001：187；王達.物權法中的行政法問題：不動產登記制度[N].人民法院報，2007-03-27；Lent-Schwab，Sachtbenrencht， 17Aufl. 1979，S.43f.（轉引自：王澤鑒.民法學說與判例研究（第5冊）[M].北京：北京大學出版社，2009：5.。依據該說，此類案件由行政審判庭管轄，符合邏輯。當然，如此確定管轄，有其弱點，那就是從概率的角度看，行政審判庭的法官一般而言不如民事審判庭的法官熟悉民法及不動產物權變動制度及其理論。

組合行為說主張，登記行為不是一個一次性行為，而是一系列行為的組合?！粋€完整的登記行為由兩部分組成，其一為當事人獨立完成的部分；其二為由登記機關完成的部分。前者是前提和基礎，后者是一定的國家機關所進行的審查和批準行為。在這個意義上，籠統(tǒng)地說登記行為就是一個公法行為，顯然是不妥當?shù)摹栏裾f來，登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機關所實施的登記許可的公法行為的結合。其中成為構成物權行為要件障礙的，僅是登記機關所實施的登記許可的公法行為。……我們完全可以將登記行為認定為物權行為分而治之，即將其中當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權行為的特別成立要件；而將登記機關所實施的登記許可的公法行為與其他主管機關的審查和批準行為同等看待，認定為物權行為的生效要件[1]。

據此學說，不動產物權變動以及出現(xiàn)于登記申請環(huán)節(jié)的爭議由民事審判庭審理，順理成章。至于出現(xiàn)于登記許可領域的糾紛，是由行政審判庭管轄還是由民事審判庭處理，取決于“拍板者”的理念及所遵循的邏輯。如果孤立地看待登記許可與不動產物權變動，機械地適用法律，就很可能遵循登記許可為行政行為適用行政法由行政審判庭管轄的結論。反之，如果側重點和視角轉換，看重登記機關所實施的登記許可的公法行為系不動產物權變動的生效要件這個性質和功能，堅持它應被納入不動產物權變動制度之中、不可將之與不動產物權變動制度割裂開來的觀點，那么，不動產登記錯誤由民事審判庭于審理不動產物權變動的糾紛時一并處理，這在邏輯上也是順暢的。

關注事物的核心和關鍵的理論，一方面承認不動產登記的行為本身在中國現(xiàn)行法上屬于行政行為，另一方面主張不動產登記系不動產物權變動的生效要件，這與合同法上的吸收說具有異曲同工之妙。在典型合同附其他種類的從給付（雙方當事人所提出的給付符合典型合同，同時附帶負有其他種類的從給付義務）的場合，如甲商店向乙酒廠購買散裝酒，約定使用后返還酒桶，屬于買賣合同附帶借用合同的構成部分類型。其中，買賣合同為主要部分，借用合同的構成部分為非主要部分。對此，原則上僅適用主要部分的合同規(guī)范，非主要部分被主要部分所吸收[2]。

在這里，至少存在著孤立的行政法主義、封閉的民法主義和相機而定的變通主義及其選取的問題。按照前兩種主義中的任何一種，不動產物權登記錯誤的訴爭均須固定地由行政審判庭或民事審判庭管轄，不然，就不合邏輯；而不動產物權變動本身以及引發(fā)這種變動的買賣、贈與、互易等原因行為領域的糾紛，一律由民事審判庭處理，否則，就事理不通?？墒牵瑸榱吮忝衽c效率，轉換邏輯——哪個審判庭先受理不動產物權歸屬以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議的案件，就確定地由其處理到底，這也是可以接受的。法釋[2016]5號第1條顯然運用了這種邏輯的轉換。

受理、審理，首先是程序，程序為實體法的運行開辟通道，提供平臺，使得不動產物權的歸屬與作為不動產物權登記基礎的買賣合同等原因行為方面的爭議得到解決。民事審判庭與行政審判庭的分工，固然為程序法上的現(xiàn)象，但實則內在于實體法的本質屬性及要求，事關民法和行政法的分野、運行與演化。

二、法釋[2016]5號第2條所謂證據究為何指

（一）總說

法釋[2016]5號第2條規(guī)定：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。”通過對登記簿上不正確登記的糾正，使登記所昭示的權利狀態(tài)符合真實的權利狀態(tài)，進而避免真實的權利人因登記公信力受到損害。這是更正登記制度的目的所在。就此看來，可以說法釋[2016]5號第2條的規(guī)定是在貫徹、落實《物權法》第19條等條款的規(guī)定。這值得肯定。當然，該條所謂證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符的證據，究為何指，乃問題的關鍵，也是需要法律人予以探討的題目。

正確地解決這個問題，首先需要正確理解和確定《物權法》第16條第1款的適用范圍。換句話說，《物權法》第16條第1款確立的不動產登記的公信力，并非作用于所有的物權法領域：在交易場合，交易相對人有權援用該條款的規(guī)定，有時需要同時援用《物權法》第106條第1款的規(guī)定，主張自己已經取得標的物的物權，對抗真實的物權人關于該物權的主張；真實的物權人與交易相對人之間的關系，也適用《物權法》第16條第1款的規(guī)定。但在登記名義人與真實的物權人之間的關系方面，登記名義人不得援用該條款的規(guī)定來對抗真實的物權人關于該物權的主張。換句話說，《物權法》第16條第1款的規(guī)定不適用于登記名義人與真實的物權人之間的關系[3]。

如此說來，法釋[2016]5號第2條的規(guī)定是正確的。對其理解，可從證明土地權利與建筑物、構筑物及其附屬設施的物權、擔保物權所需證據以及錯誤登記四個方面把握。

（二）確認土地權利（地權）的真實物權人所需證據

確認土地權利（地權）所需證據，可區(qū)分各種不同的土地權利而尋覓和鎖定所需證據。1.確認行政劃撥的國有建設用地使用權的真實物權人，所需證據應當是有關行政主管機關的行政劃撥的決定，或政府會議紀要；若無法舉證出此類證據，“事實自證”應受重視，即占有人舉證出其長期占有、使用和收益該行政劃撥的土地，從而完成由占有到本權的證明，否定相對人關于其享有行政劃撥的建設用地使用權的主張。2.出讓的國有土地使用權的場合，確認真實的物權人所需證據為國有建設用地使用權出讓合同，異地安排建設用地的決定，征地制度中補償由開發(fā)商提前墊付的事實。3.轉讓的國有建設用地使用權的場合，確認真實的物權人所需證據為國有建設用地使用權轉讓合同，或互換合同（互易合同），或（拍賣場合的）成交確認書，或（強制執(zhí)行場合的）民事裁定書。4.宅基地使用權的場合，確認真實的物權人所需證據為宅基地使用權審批文件，或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，或住宅買賣合同。5.集體建設用地使用權的場合，確認真實的物權人所需證據為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的設立及有關批件；歷史上占有、使用建設用地的事實；集體組織與用地者之間的協(xié)議等。有必要指出的是，在廣東省，集體建設用地使用權享有和行使的主體在范圍方面明顯擴大了?！稄V東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第8條第1項規(guī)定，興辦各類工商企業(yè)，包括國有、集體、私營企業(yè)、個體工商戶、外資投資企業(yè)（包括中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)、“三來一補”（來料加工、來樣加工、來件加工、補償貿易）企業(yè)、股份制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)，可以使用集體建設用地。確認這些主體是否享有集體建設用地使用權所需證據，是集體組織與用地者之間的協(xié)議、建設用地置換協(xié)議以及其他證據。6.土地承包經營權的場合，確認真實的物權人所需證據為農村土地承包合同，或集體經濟組織召開的社員大會或社員代表大會的決議。7.地役權的場合，確認真實的物權人所需證據為地役權合同。

（三）確認建筑物、構筑物及其附屬設施的真實物權人所需證據

確認建筑物、構筑物及其附屬設施的真實物權人所需證據，同樣需要區(qū)分各種不同的物權類型而尋覓和鎖定所需證據。1.在新建建筑物、構筑物及其附屬設施的情況下，最重要的“證據”是主張自己有物權者享有土地權利的證據，這由《物權法》第142條正文所決定。其道理在于，建筑物、構筑物及其附屬物的所有權，不能憑空而立，必須依賴土地的權利（地權），即必須具有權源或曰正當根據[4]。

至于土地權利是物權還是債權，要看具體情形。大產權房的所有權以國有建設用地使用權為正當根據（權源），農民住宅所有權以宅基地使用權為權源，農村集體組織的房屋所有權以集體土地所有權為權源，農林牧漁經營所必需的構筑物及其附屬設施的所有權以土地承包經營權為權源。但有些建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權，是以債權（如土地租賃權、土地借用權）為權源的。2.通過交易的形式，確定真實物權人所需“證據”：交易文書所載明的身份為買受人或互易的一方或受贈人或抵押權人，完稅人，至于交易對價（款項）的來源不處于重要地位，贈與人的口頭承諾也不可靠，何時作出的家庭會議決議不確定的場合，即使該決議明確誰是真實的物權人，這也難以起到作用。3.在家庭共有的場合，確定真實的物權人所需證據，包括親屬關系、對共有財產形成的貢獻、無分別財產制的協(xié)議。4.借名登記建設用地使用權或房屋所有權的場合，確定真實的物權人所需證據，可有如下表現(xiàn)形式：借名協(xié)議；建設用地使用權出讓或轉讓合同中的受讓人是誰，或商品房買賣合同中的買受人是誰；按揭貸款中的抵押人是誰，完稅人是誰；至于房款項由誰出，這不關鍵。5.在開發(fā)商與小業(yè)主之間確認房屋或停車庫、停車位的所有權人所需證據，包括：（1）買賣合同的約定（若尚未過戶登記，屬于債法上的繼續(xù)履行，不是物權法的問題）；（2）公攤的項目及面積；（3）面積測繪及其記載。6.國有建設用地使用權租賃的場合，確認建筑物、構筑物及其附屬設施的真實所有權人所需“證據”，最為關鍵的是國有建設用地使用權租賃合同（國土資源部《規(guī)范國有土地租賃若干意見》第4條）。

（四）確認擔保物權的真實權利人所需證據

由法釋[2016]5號第2條的文義與規(guī)范意旨決定，不以登記為生效要件的留置權不適用其規(guī)定。

動產抵押權、浮動抵押權在生效要件方面不需要抵押登記，即便作為對抗要件需要抵押登記，但此類登記不屬于不動產登記，也不適用該條款的規(guī)定。不過，一旦發(fā)生登記名義人與真實抵押權人之間的紛爭，可以類推適用該條款的規(guī)定。如此，真實的抵押權人需要舉證抵押合同等文件。

（五）注銷錯誤登記所需證據

登記錯誤的場合，只要舉證成功證明登記錯誤，就可推翻登記的物權關系，注銷錯誤登記，將真實的物權人登記于相應的簿頁。

證據及舉證證明，本身即為實體法與程序法交融之所在[5]，

并屬于將登記的不動產物權人與真實的物權人統(tǒng)一的關鍵。何為使登記機構、裁判機構“拍板”更正登記或保持既有登記的證據？直接的、表層的確定規(guī)則在程序法，但深層的、起決定性的依據卻是物權法、債法的相關規(guī)則及法律關系。只有全面地、有機地把握和領會程序法和實體法及其結合，并融會貫通，才能尋覓到法釋[2016]5號第2條指向的證據，才不會偏離《物權法》設置的物權歸屬及其確定的規(guī)則。

三、預告登記制度的本分與張力

法釋[2016]5號第4條完全重復了《物權法》第20條第1款的意思和精神，在這方面無需再論。本文于此所要強調的有以下三點：

第一，《物權法》第20條第1款的立法本意是通過預告登記制度強化債權的效力，優(yōu)惠地保護預告登記權利人的權益

[6]。

這有所不夠，未使預告登記制度的功能發(fā)揮至極致，有些“資源浪費”的意味，法律人有必要將預告登記制度的適用范圍擴展到物權領域[7]。

《不動產登記暫行條例實施細則》將之變成了現(xiàn)實，例如，以預購商品房設立抵押權的場合，債權人固然可以徑直請求辦理抵押登記，一般說來，其法律效果也最為理想，但若因種種原因不便或不易或不宜辦理抵押登記的，允許債權人請求辦理預告登記，不失為一種較好的選擇。于是，以預購商品房設立抵押權的場合，《不動產登記暫行條例實施細則》允許當事人申請辦理預告登記（第85條第1款第3項）。

第二，預告登記有效期內，尚未辦理本登記時，預告登記的權利人就預告登記的對象享有優(yōu)先于其他權利人的權利嗎？筆者認為，預告登記的效力在于阻止他人取得預告登記對象的所有權、抵押權等物權，并無使預告登記的權利人自預告登記時起取得物權的效力，除非辦理完畢本登記。就此說來，只要就預告登記的對象沒有辦理完畢本登記，預告登記的權利人就預告登記的對象不享有優(yōu)先于其他權利人的權利。

第三，預告登記有效期內沒有辦理本登記，預告登記失去效力后，預告登記的權利人就預告登記的對象能夠優(yōu)先于其他權利人辦理本登記，取得該對象的物權嗎？回答是否定的，因為預告登記失效后，預告登記的權利人就預告登記的對象享有的權利至多與他人享有的權利處于平等地位，不會享有優(yōu)先權。

預告登記制度，充滿程序因素，甚至首先是一項程序制度[8]

《不動產登記暫行條例實施細則》（國土資源部部令第63號）第9條、第85-89條。

，但其卻將民事權利的效力強化變成了現(xiàn)實，為債權換取物權提供了制度保障。只要債權人乃至物權人不懈怠、不疏忽、“不睡眠”，積極地申辦預告登記，就可有效地阻擊住轉讓人繼續(xù)處分其物權，不會讓背信棄義釀成物權法領域的惡果[8]418頁以下。這不但彰顯了程序正義，而且確保了實質正義。這與有些領域雖有程序正義但無法確保實質正義的情形不同。

四、程序法和實體法共同調整

依法釋[2016]5號第5條的規(guī)定，交付，系船舶、航空器和機動車的所有權移轉的生效要件；登記，是船舶、航空器或機動車的所有權的受讓人對抗包括轉讓人的債權人在內的第三人的要件。轉讓人的債權人借助于強制執(zhí)行而主張并實現(xiàn)其權利，凸現(xiàn)了強制執(zhí)行的程序性和手段性，成就了債權實現(xiàn)這種民法結果。如果說交付僅屬于實體法而不屬于程序法上的法律事實，那么，登記和強制執(zhí)行則同時具有程序法和實體法上的意義。若將法釋[2016]5號第5條涵蓋的情形類型化，則有些類型同時受程序法和實體法的調整。

在筆者看來，法釋[2016]5號第6條所謂“轉讓人的債權人”“不屬于《物權法》第24條所稱善意第三人”，這涵蓋過寬，應予限縮：總的講（盡管這不很周延），轉讓人有權處分的場合，取得占有并已付款的受讓人即使尚未辦理過戶登記手續(xù)，也能對抗轉讓人的債權人，只有該債權人也是船舶、航空器或機動車的買受人或互易人或贈與等少數(shù)情況下才可能發(fā)生對抗與否的問題（下文具體分析）。在轉讓人有權處分的領域產生對抗與否的分歧、爭執(zhí)，大多發(fā)生在強制執(zhí)行的過程中。在轉讓人無權處分的場合，取得船舶、航空器或機動車占有的受讓人能否對抗轉讓人的債權人，可能會凸現(xiàn)出來。對此，具體分析如下：

第一，如果轉讓人的債權人是因另外的標的物或服務而發(fā)生的債的關系，那么，該債權人不得否定受讓人對特殊動產的所有權，換言之，受讓人可以對抗該債權人。于此場合，法釋[2016]5號第6條的規(guī)定正確。

第二，如果轉讓人的債權人是侵權之債的債權人，那么，該債權人不得否定受讓人對特殊動產的所有權；換言之，受讓人可以對抗該債權人。于此場合，法釋[2016]5號第6條的規(guī)定正確。

第三，如果轉讓人的債權人享有的債權系基于承租或借用船舶、航空器或機動車合同而形成的請求所有權人交付租賃物或借用物的債權，那么，該債權人不得否定受讓人對特殊動產的所有權，換言之，受讓人可以對抗該債權人。于此場合，法釋[2016]5號第6條的規(guī)定正確。

第四，如果轉讓人的債權人享有的債權系修理船舶、航空器或機動車合同而形成的修理費債權，該債權人行使留置權的，能夠對抗受讓人。于此場合，法釋[2016]5號第6條的規(guī)定不正確。該條在該領域應當設置但書——但適用《物權法》第230條以下關于留置權的規(guī)定的除外。不過，維修公司沒有行使留置權的，該債權人不得否定受讓人對特殊動產的所有權，換言之，受讓人可以對抗該債權人。

第五，如果轉讓人的債權人本來是船舶、航空器或機動車的所有權人，由于種種原因船舶、航空器或機動車被轉讓人無權占有，他基于不當?shù)美贫认碛姓埱筠D讓人返還不當?shù)美ɡ姹憩F(xiàn)為占有船舶、航空器或機動車）的債權，于此場合，受讓人對抗不了此處的債權人（所有權人）。法釋[2016]5號第6條的規(guī)定若適用此類情形，則不正確。換句話說，該條在該領域應當設置但書——但符合《物權法》第106條第1款的規(guī)定的除外。

第六，如果轉讓人的債權人也是船舶、航空器或機動車的買受人，且不知轉讓人一物二賣，那么，他有權不承認受讓人的所有權，援用法釋[2012]8號第10條第2款關于“均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持”的規(guī)定，對抗受讓人。如果援用成功，則受讓人對抗不了該債權人。法釋[2016]5號第6條的規(guī)定若適用此類情形，也是不正確的。

五、實體法·程序制度·民法之美

法釋[2016]5號第9條限縮了《物權法》第101條的適用范圍，在繼承和遺贈的場合不承認其他按份共有人享有優(yōu)先購買權；同時允許共有人協(xié)議運用《物權法》第101條確立的規(guī)則。這有其道理，闡釋如下：

第一，共有人的優(yōu)先購買權制度，無論就其文義還是規(guī)范意旨觀察，都是作用于有償轉讓財產（交易）領域的法律制度，無償移轉財產領域不存在“共有人在同等條件下優(yōu)先購買”的問題。因此，將《物權法》第101條關于“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利”的規(guī)定中的“轉讓”與“共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利”聯(lián)系起來觀察，只能得出此處所謂“轉讓”僅具有償轉讓之意的結論。而繼承、遺贈都不是共有份額的有償轉讓，故不適用《物權法》第101條的規(guī)定[9]。

第二，遺贈和繼承中的遺囑繼承，均非交易，而是無償轉讓財產，施惠于人，這更應尊重立遺囑人的意志。既然立遺囑人意在將其遺產無償?shù)匾妻D給中意的遺囑繼承人、受遺贈人，那么，法律沒有理由違背立遺囑人的意志，“逼迫”其將財產無償?shù)匾妻D給另外的人，甚至是其不喜歡的人，除非遺囑違背了公序良俗或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。假如法律硬性地規(guī)定共有人的優(yōu)先購買權制度適用于繼承、遺贈的領域，只要不涉及公序良俗、強制性規(guī)定，就是沒有理由違背立遺囑人的意志，“逼迫”其將財產無償?shù)匾妻D給另外的人，甚至是其不喜歡的人。其正當性值得懷疑。

第三，法定繼承制度的宗旨之一是，使遺產轉歸被繼承人的有關血親或配偶，倘若允許優(yōu)先購買權運用其中，導致作為遺產的共有份額落入與被繼承人無血親關系的人或配偶之手，就背離了法定繼承制度的立法目的。法釋[2016]5號于法定繼承場合否定其他按份共有人的優(yōu)先購買權，是徹底貫徹倫理的表現(xiàn)。在這個領域，倫理的價值位階高于其他按份共有人的優(yōu)先購買權所體現(xiàn)的價值。

第四，《物權法》第101條所謂“共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利”中的“同等條件”，首先是指價格，這是法律人的共識。而繼承、遺贈的場合不存在同等條件的問題，也就沒有優(yōu)先購買權運用的余地。

第五，法律設立共有人的優(yōu)先購買權制度，是為了減少共有人的人數(shù)，防止因外人的介入而使共有人內部關系復雜化，從而簡化甚至消除共有物的共同使用關系，實現(xiàn)對共有物利用上的效率，而繼承場合，至少在理論上推定不具備行使優(yōu)先購買權的條件。

第六，行使優(yōu)先購買權的結果是在轉讓人（被繼承人、立遺囑人）與受讓人之間成立份額轉讓合同，而繼承、遺贈的場合，遺產所有權人（被繼承人、立遺囑人）已經不復存在，欠缺份額轉讓合同的一方當事人，談不上洽商、確定“同等條件”等事宜，無法成立份額轉讓合同。

第七，當然，貫徹意思自治原則，按份共有人之間另有約定允許共有人享有并行使優(yōu)先購買權的，依其約定。同樣需要明確，此種優(yōu)先購買權源自當事人的約定，屬于約定優(yōu)先購買權，而非法定優(yōu)先購買權，它不具有《物權法》第101條規(guī)定的優(yōu)先購買權那樣的較為強大的效力。換句話說，它仍然受制于合同的相對性，僅僅在共有人之間發(fā)生法律效力，不具有對抗其他人的法律效力。在共有份額轉讓人侵害了約定優(yōu)先購買權的情況下，約定優(yōu)先購買權人可以基于合伙等合同請求轉讓人承擔違約責任，但無權否定交易相對人與共有份額轉讓人之間的合同的效力。

不難發(fā)現(xiàn)，法釋[2016]5號第9條體現(xiàn)著民法之美。本來，意思自治原則成為在遺囑繼承、遺贈領域排除共有人的優(yōu)先購買權的核心依據，倫理乃在法定繼承領域排斥共有人的優(yōu)先購買權的基石性理由，遵循理論只有徹底才最有力量的哲學思想，應當是在繼承、遺贈領域絕對地、永遠地拒絕共有人的優(yōu)先購買權的，可是法釋[2016]5號第9條關于“但按份共有人之間另有約定的除外”的但書一出，似將這些核心依據、基石性理由徹底擊穿、粉碎，使人覺得法律人“頭頭是道”的理論及其論證純屬欺人之談，或者驚訝于法釋[2016]5號第9條的自相矛盾。其實，沉思下來，就會發(fā)現(xiàn)該但書是在共有人之間的關系方面貫徹意思自治，僅此而已；而法釋[2016]5號第9條正文貫徹的意思自治，體現(xiàn)的倫理價值，不但適用于共有份額轉讓人與交易相對人之間的轉讓合同關系，而且適用于共有份額轉讓人與其他共有人之間的共有關系及份額處分關系。兩個意思自治原則作用于兩個領域。換句話說，法釋[2016]5號第9條的但書因其僅具在共有人之間的債的效力，故無否定法釋[2016]5號第9條正文之力。

行文至此，回歸本文的主旨，即實體法與程序法相輔相成，可有這句話：法釋[2016]5號第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價值，但這并不意味著程序法毫無作為，同等條件的形成及其機制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈場合排除優(yōu)先購買權行使的原因之一。

六、主觀狀態(tài)、形成權本性與利益衡量的綜合作用

法釋[2016]5號第11條規(guī)定的優(yōu)先購買權的行使期間，有可資贊同的一面，也有可商榷之點。其第2項和第3項兼顧了轉讓人未約定優(yōu)先購買權行使的期間或所約期間過短這種主觀狀態(tài)、形成權因其破壞力較強而不宜較長期間地存續(xù)與優(yōu)先購買權人思考、決斷所需時間諸項因素，考慮問題全面、周到。對此，筆者表示贊同。其第4項系綜合考量形成權的除斥期間不宜過長、轉讓人未發(fā)問詢其他共有人是否優(yōu)先購買的通知這種主觀狀態(tài)，權衡轉讓人、其他按份共有人、受讓人之間的利益關系而后作出規(guī)定。所有這些，都值得肯定。但其第1項的規(guī)定卻存在缺點：以轉讓人向其他按份共有人發(fā)出的包含同等條件內容的通知中載明的行使期間為準，乃貫徹意思自治原則的體現(xiàn)，雖可接受，但它忽視了優(yōu)先購買權人接到通知后思考、決斷是否購買所必需的時間。如果通知中載明行使優(yōu)先購買權的期間過短，不符合交易習慣，違背情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購買權的行使期間為準。

通知這種程序實施與否，左右著法律賦予優(yōu)先購買權的除斥期間的長短，進而直接影響著享有優(yōu)先購買權的共有人與份額轉讓人的實體權利。法釋[2016]5號第11條綜合各種因素，權衡幾項利益，區(qū)分類型規(guī)定除斥期間，確有必要。

參考文獻：

[1]王軼.物權變動論[M].北京：中國人民大學出版社，2001：93.

[2]王澤鑒.民法債編總論·基本理論·債之發(fā)生（總第1冊）[M].臺北：三民書局，1993：97.

[3]謝在全.民法物權論（上冊）[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2010：120.

[4]王澤鑒.民法物權·通則·所有權（總第1冊）[M].臺北：三民書局，2003：250-251.

[5] 萊奧·羅森貝克.證明責任論——以德國民法典和德國民事訴訟法典為基礎撰寫[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：3.

[6]胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：61-62.

[7]崔建遠.物權：規(guī)范與學說（上冊）[M].北京：清華大學出版社，2011：190.

[8]鮑爾/施蒂爾納.德國物權法（上冊）[M].張雙根，譯.北京：法律出版社，2004：428.

[9]杜萬華.最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用：背景依據·條文理解·典型案例[M].北京：人民法院出版社，2016：259，262.

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