摘 要：

《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，把醉酒駕駛和在道路上駕車競駛行為犯罪化，突破刑法規(guī)制交通違法行為只懲罰造成實(shí)害行為的窠臼，且《刑法修正案（九）》進(jìn)一步把諸多沒有造成實(shí)害的危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化。對于把危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化，從而進(jìn)一步嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)的預(yù)防性立法措施，中國刑法學(xué)界并沒有達(dá)成共識。同時(shí)，學(xué)界從風(fēng)險(xiǎn)社會理論角度對危險(xiǎn)駕駛行為是否入罪的理論解析，亦存在很大盲區(qū)，導(dǎo)致理論爭訟繞開了實(shí)質(zhì)問題。違反道路安全法的、導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果可能的危險(xiǎn)駕駛行為，不是單純的交通風(fēng)險(xiǎn)行為，而是屬于英美刑法中的由危害原則派生的間接危害行為。屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為具有的客觀危害和主觀可責(zé)罰性，是其可被犯罪化的根據(jù)。把屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化，不能違背公平正義原則，其犯罪化亦必然應(yīng)受到限制。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)駕駛行為；危害原則；間接危害（行為）；犯罪化

中圖分類號：

DF626

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.12

一、引言：危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化的分析語境預(yù)設(shè)

交通運(yùn)輸迅速發(fā)展導(dǎo)致我國汽車數(shù)量劇增。有學(xué)者做過統(tǒng)計(jì)，我國的“駕駛?cè)藬?shù)位居世界第一，汽車數(shù)量僅次于美國，居第二位?！盵1]但交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展亦誘發(fā)高頻交通事故，對生命、財(cái)產(chǎn)等利益造成了無法衡量的損害，亦引起了人們對交通風(fēng)險(xiǎn)的無限恐懼。而“在死亡交通事故中，90%以上是因駕駛?cè)说慕煌ㄟ`法行為導(dǎo)致。”[1]這表明單純依靠《中華人民共和國道路交通安全法》對人為的交通違法行為的第一次保護(hù)是失效的，需要進(jìn)一步啟動刑法第二次對交通安全進(jìn)行更有效的保護(hù)。2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，把沒有造成實(shí)害的交通違法行為納入刑法規(guī)制的范疇，2015年《刑法修正案（九）》進(jìn)一步把沒有造成實(shí)害的“一是在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過額定成員數(shù)載客，或者嚴(yán)重超過時(shí)速行駛的；二是違反危險(xiǎn)化學(xué)

① 間接危害在英語中的表達(dá)是remote harm，是由remote和harm合成。間接危害（remote harm）是在英美法系危害原則（harm principle）的發(fā)展和受到現(xiàn)代社會挑戰(zhàn)的過程中衍生的一個(gè)概念。關(guān)于間接危害（remote harm）和危害原則（harm principle）的翻譯，參見：姜敏.英美刑法中的“危害原則”研究——兼與“社會危害性”比較[J].比較法研究，2016（4）：60，66.

品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的”行為納入危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)制的范疇，這不僅突破了傳統(tǒng)刑法在交通運(yùn)輸領(lǐng)域僅規(guī)制實(shí)害行為的窠臼，而且體現(xiàn)了積極主動防御和事前控制交通風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)勢。由此可見，為了嚴(yán)密交通安全刑法保護(hù)法網(wǎng)，導(dǎo)致“刑法干預(yù)的提前化或者說刑法防衛(wèi)線的前置”[2]的趨勢更為明顯。但事前控制交通風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性立法和傳統(tǒng)刑法規(guī)制實(shí)害結(jié)果及罪責(zé)理論背離，又因西方風(fēng)險(xiǎn)社會語境之由，引起學(xué)界對這種背離傳統(tǒng)刑法理論的立法現(xiàn)象的熱議。

學(xué)界對這種預(yù)防性立法趨勢并沒有達(dá)成共識，形成了兩種鮮明的立場：支持論和反對論。支持論和反對論各有說辭，且視角不同。其中最顯著的分析路徑是支持論者以風(fēng)險(xiǎn)社會為根據(jù)從而贊成超前保護(hù)交通安全，而反對論者借否定風(fēng)險(xiǎn)社會語境從而否定這種突破傳統(tǒng)刑法理論的立法。但處境于后現(xiàn)代的中國社會是否具有誕生于前現(xiàn)代的西方風(fēng)險(xiǎn)社會的特征本是懸疑，加上學(xué)者即使借助風(fēng)險(xiǎn)社會理論亦沒有闡述清楚危險(xiǎn)駕駛行為是否是風(fēng)險(xiǎn)行為，導(dǎo)致衍生風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并沒有切中問題的實(shí)質(zhì)，僅僅導(dǎo)致以風(fēng)險(xiǎn)社會的華麗外衣掩蓋實(shí)質(zhì)問題的結(jié)果。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論沒有抑制危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化的理論紛爭，這就需要理論上的進(jìn)一步深入分析。本文將分析以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論論證危險(xiǎn)駕駛行為是否應(yīng)犯罪化的盲區(qū)，并擬借助英美刑法中衍生于危害原則的間接危害行為，對風(fēng)險(xiǎn)行為與危險(xiǎn)行為進(jìn)行區(qū)分，并以此為根據(jù)，論證如何篩選交通領(lǐng)域中屬于間接危害的危險(xiǎn)行為，及其犯罪化應(yīng)受到的限制。

二、危險(xiǎn)駕駛行為是否入罪：風(fēng)險(xiǎn)社會（刑法）理論的爭訟及盲區(qū)

《刑法修正案（八）》設(shè)置危險(xiǎn)駕駛罪，《刑法修正案（九）》擴(kuò)大危險(xiǎn)駕駛罪的懲罰范疇，使交通領(lǐng)域的刑法預(yù)防性立法趨勢得到落實(shí)并進(jìn)一步加強(qiáng)。雖然立法上已經(jīng)規(guī)定此罪，但危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)然是否該入罪，在理論上卻形成了各種爭訟，并沒有達(dá)成共識。風(fēng)險(xiǎn)社會（刑法）理論界亦對其進(jìn)行了爭辯，并形成了支持和反對兩種立場。

支持者認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)社會語境下，應(yīng)將危險(xiǎn)駕駛行為入罪。比如，儲槐植教授主張?jiān)陲L(fēng)險(xiǎn)社會就應(yīng)“突出刑法的預(yù)防犯罪功能”[3]，在“面對汽車增多所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，傳統(tǒng)的刑法理論已經(jīng)顯得蒼白無力”時(shí)，“如果非要等到結(jié)果發(fā)生之后才去追究行為人的刑事責(zé)任，為時(shí)已晚，不能有效地防范危害的發(fā)生。”[4]風(fēng)險(xiǎn)刑法觀對刑事立法的影響是通過前瞻性的犯罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，從而擴(kuò)大刑法邊界或嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，通過控制風(fēng)險(xiǎn)從而達(dá)到預(yù)防最終危害之目的。因此，儲槐植教授認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的誕生就是刑法預(yù)防犯罪的“典型體現(xiàn)”[5]。似乎風(fēng)險(xiǎn)刑法或風(fēng)險(xiǎn)社會為交通風(fēng)險(xiǎn)中危駕等行為的入罪找到了注解。而風(fēng)險(xiǎn)給社會民眾帶來心理的恐懼，又誘發(fā)社會民眾期望風(fēng)險(xiǎn)得到控制的心理，亦導(dǎo)致社會民眾期望“將危險(xiǎn)駕駛等行為入罪”從而“控制和減少風(fēng)險(xiǎn)”[5]34。因此，有學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是“順應(yīng)民意的”[6]。張明楷教授亦認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是對汽車數(shù)量增加誘發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)反應(yīng)[7]。肖中華教授甚至提出：“在今天這樣一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會里……我國在將來有必要將危險(xiǎn)駕駛規(guī)定為一種危害公共安全的公共危險(xiǎn)犯。”[8]葉良方教授亦認(rèn)為：“醉駕、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為的潛在風(fēng)險(xiǎn)超出了社會容忍的邊界……增設(shè)新罪就有其必要性?！盵9]因此，危險(xiǎn)駕駛罪被視為是對“造成交通事故的危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行防患于未然的事前威懾和打擊，從治本的意義上大大減少交通事故發(fā)生的可能性。”[10]支持論學(xué)者甚至認(rèn)為我國危險(xiǎn)駕駛罪的范疇和其他國家類似罪名的范疇相比，涵攝過窄，蘇彩霞教授就持這樣的觀點(diǎn)，并把我國的危險(xiǎn)駕駛罪和德國的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了比較，認(rèn)為我國對危險(xiǎn)駕駛行為的規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于德國[11]。言外之意應(yīng)進(jìn)一步犯罪化危險(xiǎn)駕駛行為。

上述以風(fēng)險(xiǎn)社會和風(fēng)險(xiǎn)刑法理論為根據(jù)，企圖證成危險(xiǎn)駕駛罪的正當(dāng)性，但反對論者對此表示懷疑。雖然現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)工業(yè)社會明顯的區(qū)別之一就是高風(fēng)險(xiǎn)，德國學(xué)者烏爾里?！へ惪嘶谶@種鮮明的時(shí)代特點(diǎn)提出了風(fēng)險(xiǎn)社會理論，亦不斷侵染傳統(tǒng)刑法學(xué)理論。如學(xué)者勞東燕認(rèn)為：“無論人們對刑法的權(quán)利保障功能寄予多大期望，在風(fēng)險(xiǎn)無所不在的社會中，刑法的秩序保護(hù)功能注定成為主導(dǎo)?！盵12]但該論點(diǎn)在中國刑法學(xué)界的出場，引起諸多學(xué)者的質(zhì)疑。比如，陳興良教授指出：“如果刑法為化解風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)而過于擴(kuò)張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法的底線……也不可取。”[13]張明楷教授也認(rèn)為不應(yīng)把風(fēng)險(xiǎn)社會理論作為刑法做出反應(yīng)的根據(jù)[7]85。因此，陳興良教授與張明楷教授對把風(fēng)險(xiǎn)社會作為風(fēng)險(xiǎn)行為入刑的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行了否定[14]。于志剛教授亦反對“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論[15]。不僅以西方風(fēng)險(xiǎn)社會背景為根據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論受到質(zhì)疑，而且危險(xiǎn)駕駛罪作為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)工具價(jià)值的有效性也受到質(zhì)疑。如張明楷教授認(rèn)為預(yù)期通過增加危險(xiǎn)駕駛罪預(yù)防交通事故，還不如通過完善交通工具的效果好[7]88。劉明祥教授明確指出：“治理酒后駕車的關(guān)鍵并不在于立法而在于司法。”[16]亦有學(xué)者認(rèn)為行政懲罰的效果比刑法的效果好[11]138。另一方面，中國社會面臨的風(fēng)險(xiǎn)和西方工業(yè)發(fā)展帶來的全球性風(fēng)險(xiǎn)是否處于同一語境，本身也是值得商榷的。根據(jù)貝克對西方風(fēng)險(xiǎn)社會的闡述，風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)是指核泄漏和生態(tài)危機(jī)等對人類社會造成重大危害的風(fēng)險(xiǎn)，是指的“全球性風(fēng)險(xiǎn)”而非“個(gè)體性風(fēng)險(xiǎn)”，而交通風(fēng)險(xiǎn)是否屬于此類風(fēng)險(xiǎn)，本就是懸疑。如王政勛教授就質(zhì)疑認(rèn)為：“西方學(xué)者提出的風(fēng)險(xiǎn)社會概念不適用于現(xiàn)在的中國社會……危險(xiǎn)駕駛罪的立法會存在理論錯位與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。”[17]因此，王政勛教授認(rèn)為“以風(fēng)險(xiǎn)社會作為論證危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)予入罪的理論根據(jù)，既屬張冠李戴，又屬于文不對題。”[17]30

上述兩種立場的對弈，其根源在于：危駕行為是在風(fēng)險(xiǎn)社會語境下入罪，對弈的兩種立場在論證中均以風(fēng)險(xiǎn)行為替換了危險(xiǎn)駕駛行為，從而避開了危險(xiǎn)駕駛行為和風(fēng)險(xiǎn)行為的區(qū)別和聯(lián)系，在理論論證領(lǐng)域留下了盲點(diǎn)。支持論以風(fēng)險(xiǎn)社會應(yīng)規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)行為從而達(dá)至避免嚴(yán)重危害，避開或替換了危險(xiǎn)駕駛行為，直接以風(fēng)險(xiǎn)行為應(yīng)入罪得出危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)入罪。因此，在論證過程中混同了危險(xiǎn)駕駛行為和風(fēng)險(xiǎn)行為。反對論有兩個(gè)維度：預(yù)防工具價(jià)值的無效和風(fēng)險(xiǎn)社會或風(fēng)險(xiǎn)刑法理論不成立。否定風(fēng)險(xiǎn)社會或風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之維，祛偽了風(fēng)險(xiǎn)行為入罪的社會背景和風(fēng)險(xiǎn)刑法理論根據(jù)，從而亦否定了刑法應(yīng)超前立法規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)行為，并據(jù)此直接得出危險(xiǎn)駕駛行為不得入罪。與支持論相同，在這個(gè)過程中以風(fēng)險(xiǎn)行為替代和混同了危險(xiǎn)駕駛行為。反對論之預(yù)防工具價(jià)值維度亦沒有論及危險(xiǎn)駕駛行為和風(fēng)險(xiǎn)行為的區(qū)別和聯(lián)系，僅僅論及危險(xiǎn)駕駛行為入罪不具有實(shí)踐效果。筆者認(rèn)為，要消解上述理論對弈和分歧，上述理論留下的盲點(diǎn)需要彌補(bǔ)。而且筆者認(rèn)為，無論后現(xiàn)代的中國轉(zhuǎn)型社會是否符合貝克視野下的風(fēng)險(xiǎn)社會判定條件，任何社會都有風(fēng)險(xiǎn)行為。因此，風(fēng)險(xiǎn)行為不是貝克語境下的風(fēng)險(xiǎn)社會的專利，所以要論證危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)否入罪，不需要借助風(fēng)險(xiǎn)社會這么宏達(dá)的背景。同時(shí)，危險(xiǎn)行為和風(fēng)險(xiǎn)行為在任何社會都可能同時(shí)存在。而危險(xiǎn)駕駛行為是汽車時(shí)代出現(xiàn)的特定危險(xiǎn)行為，其亦和現(xiàn)代社會中的風(fēng)險(xiǎn)行為共存。但二者的共存是否意味著二者區(qū)別的消解和彼此可以替換，卻不是簡單的問題。但要消除上述理論分歧，還必須對風(fēng)險(xiǎn)行為和危險(xiǎn)行為進(jìn)行區(qū)別。

三、危險(xiǎn)駕駛行為與交通風(fēng)險(xiǎn)行為的區(qū)別和聯(lián)系：從間接危害行為的視角

間接危害行為源起于英美法系的危害原則，要界定間接危害行為，首先應(yīng)知道危害原則的淵源。

（一）危害原則淵源概說及間接危害行為概念

危害原則是英美刑法的基本原則，其地位等同于大陸法系的法益保護(hù)原則和我國的社會危害性原則。危害原則是由英國著名哲學(xué)家約翰·密爾在其專著《論自由》中第一次提出：“權(quán)力能夠違背個(gè)人意志而正當(dāng)?shù)叵蛭拿鞴餐w的任何成員行使，其唯一目的便是防止對他人造成危害?！盵18]這是最早論及危害原則的淵源。其后，美國刑法哲學(xué)家喬爾·范伯格對危害原則進(jìn)行了發(fā)展，并對“危害”概念進(jìn)行了解釋：“‘危害就是對合法利益的妨礙?！盵19]范伯格還進(jìn)一步以危害原則為視角，論證了國家施加強(qiáng)制措施的根據(jù)：“阻止對私人或公眾的危害需要，而不是阻止對行為人的危害需要，是國家施加法律強(qiáng)制的正當(dāng)理由?！盵19]30據(jù)此含義，危害原則也被喬爾·范伯格稱為“危害他人原則”[19]11。根據(jù)危害原則或危害他人原則，國家對公民的行為是否進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)制，根據(jù)是行為人是否對他人造成危害。范伯格之后的其他英美法系的刑法學(xué)者，繼續(xù)對危害原則進(jìn)行了闡述。比如學(xué)者安德魯·阿什沃斯認(rèn)為：“國家將行為犯罪化的合理依據(jù)，是該行為對他人造成了危害或創(chuàng)造了不可接受的危害他人的風(fēng)險(xiǎn)?！盵20]從這個(gè)意義分析，危害原則限制了刑法邊界的擴(kuò)張，成為限制刑法入侵公民權(quán)的屏障。隨著危害原則在英美法系的發(fā)展，其影響不斷擴(kuò)大。例如，在加拿大的實(shí)踐中，曾掀起危害原則憲法化的思潮[21]。同時(shí)，隨著社會各種因素的變化和發(fā)展，為了對社會的新危害因素做出反應(yīng)，不斷衍生其他的關(guān)聯(lián)性概念，比如間接危害概念。正是間接危害的提出，使危害原則的內(nèi)涵和外延都在一定程度上有所擴(kuò)大，并導(dǎo)致懲罰的范圍擴(kuò)大。

間接危害概念衍生于危害原則，很多學(xué)者都對間接危害行為進(jìn)行了界定。例如，安德魯·阿什沃斯認(rèn)為：“間接危害行為是指本身不具有過錯和危害，但為最終導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果創(chuàng)造了機(jī)會的行為?！睆倪@個(gè)意義分析，間接危害行為為最終實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)創(chuàng)造了機(jī)會。安德魯·馮·赫希的定義是：“間接危害行為是涉及多種偶然性因素的風(fēng)險(xiǎn)行為?！盵22]赫希和阿什沃斯相同，把間接危害行為視為一種風(fēng)險(xiǎn)行為。丹尼斯·貝克認(rèn)為：“如果行為人的行為不具有危害，但事實(shí)上誘使其他獨(dú)立主體實(shí)施具有危害性的犯罪行為，則該行為構(gòu)成間接危害?！盵23]從該定義分析，貝克雖然認(rèn)為間接危害行為不具有實(shí)害，但卻把間接危害行為視為實(shí)害結(jié)果的誘因行為。以上這些定義從不同角度反映了間接危害行為的特征，但無論是阿什沃斯的“機(jī)會創(chuàng)造論”、赫希的“風(fēng)險(xiǎn)行為”論，還是貝克的“誘因行為論”，間接危害行為的實(shí)質(zhì)是：本身沒有造成實(shí)害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)行為。也就是說在間接危害行為的情形下，行為僅具有導(dǎo)致危害的可能性，而危害后果并不一定會發(fā)生。從密爾和范伯格的危害原則看，間接危害是屬于危害原則中的“危害風(fēng)險(xiǎn)”“危害可能性”或“企圖造成的危害或者遭受的風(fēng)險(xiǎn)”[24]。

（二）間接危害行為與風(fēng)險(xiǎn)行為的區(qū)別和聯(lián)系

認(rèn)為間接危害行為的實(shí)質(zhì)是沒有造成實(shí)害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)行為，并不意味著間接危害行為和風(fēng)險(xiǎn)行為可以等同。實(shí)質(zhì)上，二者的范疇有很大區(qū)別。“harm”的英文含義是：“injury，loss，damage，material or tangible detriment（傷害、損失、毀壞，物質(zhì)的或具體的毀壞）?！盵25]從解釋的詞義看，其都帶有惡害性。權(quán)威的漢語詞典對“危害”的解釋是：“損害，使受破壞?！盵26]所以從翻譯的漢語意思看，也帶有惡害性。因此，無論是“harm principle”（危害原則）中的“harm”（危害），還是翻譯的“危害”，其基本含義都是“使受破壞，損害”。風(fēng)險(xiǎn)行為中“風(fēng)險(xiǎn)”在英語中的表達(dá)是“risk”。而無論是“風(fēng)險(xiǎn)”還是“risk”，都僅僅意味著可能性，如漢語權(quán)威詞典對風(fēng)險(xiǎn)的解釋是：“有可能發(fā)生的危險(xiǎn)?！盵26]246權(quán)威的英語詞典對risk的解釋是：“the uncertainty of a result，happening，or loss；the chance of jury，damage，or loss（某種結(jié)果、發(fā)生或損失的不確定；傷害、損害或損失的機(jī)會）?！盵25]144因此，風(fēng)險(xiǎn)意味著某種結(jié)果的可能性，或者某種傷害、破壞或損失的可能性，這也就意味著風(fēng)險(xiǎn)有兩面性。兩者相較，“風(fēng)險(xiǎn)行為”和“間接危害行為”二者的區(qū)別是：間接危害行為是具有“害”的風(fēng)險(xiǎn)行為，風(fēng)險(xiǎn)行為僅是具有“害”之可能性的行為。從這個(gè)層面分析，風(fēng)險(xiǎn)行為的范疇大于間接危害行為的范疇，而間接危害行為屬于風(fēng)險(xiǎn)行為的范疇。

既然風(fēng)險(xiǎn)具有兩面性，那么有些風(fēng)險(xiǎn)就具有可容忍性。特別是作為概率或者可能性的風(fēng)險(xiǎn)與利益關(guān)聯(lián)時(shí)，就不得不在一定程度上容許其存在。除了風(fēng)險(xiǎn)在某些情況下具有可容忍性外，風(fēng)險(xiǎn)一詞使用場合也是有限制的。日本學(xué)者分析了“風(fēng)險(xiǎn)”的一般使用場合：“如果檢索日語中的報(bào)刊用語，會發(fā)現(xiàn)‘風(fēng)險(xiǎn)一詞經(jīng)常在經(jīng)濟(jì)與商務(wù)（金融、投資、保險(xiǎn)等）中使用。并且在表示企業(yè)及個(gè)人的經(jīng)濟(jì)的危害可能性方面占據(jù)了絕大多數(shù)，但在環(huán)境問題上基本不采用該詞?！盵27]從這個(gè)現(xiàn)象看，風(fēng)險(xiǎn)一詞多指經(jīng)濟(jì)方面的危害，但在涉及人身或人身和經(jīng)濟(jì)方面的危害時(shí)，較少適用風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)詞語。而與之相較，間接危害行為不具有兩面性，其沒有有利的一面，其中的“危害”不具有可容忍性。甚至可以說，間接危害行為是人類的不合理且非正當(dāng)?shù)男袨?。而且從衍生間接危害的危害原則的定義分析，這種危害不是源自社會，而是源自人類行為本身。

當(dāng)然不可否認(rèn)，間接危害行為和“有害”風(fēng)險(xiǎn)行為是有聯(lián)系的。從時(shí)間上看，風(fēng)險(xiǎn)行為分為風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為和風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化行為，而“有害”的風(fēng)險(xiǎn)行為也可分為風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為和風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化行為。因此，如果某種風(fēng)險(xiǎn)行為不是“有利”可能性的風(fēng)險(xiǎn)行為，而是“有害”可能性的風(fēng)險(xiǎn)行為，則其“害”之實(shí)現(xiàn)并不總是一步到位，而是有個(gè)發(fā)展的過程，即從風(fēng)險(xiǎn)到實(shí)害的發(fā)展過程。從這個(gè)過程看，間接危害行為是具有“害”之風(fēng)險(xiǎn)行為的“害”的進(jìn)一步現(xiàn)實(shí)化行為。據(jù)此，間接危害行為和風(fēng)險(xiǎn)行為的聯(lián)系可更精確地表述為：間接危害行為是有害風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的行為。所以可以說風(fēng)險(xiǎn)是概率性概念，而間接危害都是有害風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化概念。因此，間接危害行為已具有風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，所以沒有特別的正當(dāng)化事由，是不能正當(dāng)化的。只不過這種現(xiàn)實(shí)化程度，與實(shí)質(zhì)危害對行為之風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化相比，具有程度上的區(qū)別。亦正因?yàn)槿绱?，間接危害行為和風(fēng)險(xiǎn)行為雖然具有聯(lián)系，但卻仍有巨大差別。

（三）危險(xiǎn)駕駛行為的間接危害行為屬性

汽車工業(yè)的發(fā)展確實(shí)為交通領(lǐng)域帶來了高風(fēng)險(xiǎn)，并由此衍生了許多高風(fēng)險(xiǎn)的行為。比如，制造汽車的行為就是具有風(fēng)險(xiǎn)的行為，而且是非常典型的風(fēng)險(xiǎn)行為。一方面，制造汽車的行為會給人類帶來更多的方便，這是“利”的側(cè)面；另一方面，制造汽車的行為會給交通安全帶來隱患，因?yàn)槠嚁?shù)量的增加，有導(dǎo)致高頻率交通事故的可能，這是“害”的側(cè)面。從另一方面分析，制造汽車的行為可能會誘發(fā)交通風(fēng)險(xiǎn)，但這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)并不在于制造行為本身，而是源于制造行為之外，比如科技的瑕疵導(dǎo)致的或其他參與力量誘發(fā)的。超出汽車生產(chǎn)領(lǐng)域之后進(jìn)入交通運(yùn)輸領(lǐng)域的酒駕或超速駕駛行為，還包括其他類似性質(zhì)的危險(xiǎn)駕駛行為，比如，毒駕行為、疲勞駕駛行為和超載行為等，亦是會導(dǎo)致交通事故的高風(fēng)險(xiǎn)行為。但這些風(fēng)險(xiǎn)行為不同于制造汽車這種風(fēng)險(xiǎn)行為：該行為的風(fēng)險(xiǎn)在于該行為本身，是人為的風(fēng)險(xiǎn)，即行為人明知違規(guī)而為之的風(fēng)險(xiǎn)行為。因此，危險(xiǎn)駕駛行為是間接危害行為。即：從汽車的生產(chǎn)到駕駛員危險(xiǎn)駕駛汽車的流程中，已把汽車領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)逐漸轉(zhuǎn)化為危害。雖然這些沒有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛行為，還未實(shí)現(xiàn)從“風(fēng)險(xiǎn)—危害—實(shí)害后果”的傳遞過程，但卻完成了“風(fēng)險(xiǎn)—危害”的傳遞流轉(zhuǎn)過程。這種完成了“風(fēng)險(xiǎn)—危害”傳遞流轉(zhuǎn)過程的行為，不能簡單地被視為風(fēng)險(xiǎn)行為，而應(yīng)屬于間接危害行為的范疇。

危險(xiǎn)駕駛行為屬于間接危害行為，但危險(xiǎn)駕駛行為到底屬于間接危害行為的哪一種？前述論及，安德魯·馮·赫希教授對間接危害行為進(jìn)行了界定，但不僅如此，赫希教授根據(jù)間接危害行為的不同屬性，又把其分成三種類型：“第一種是抽象危險(xiǎn)行為，是指行為本身具有導(dǎo)致危害的風(fēng)險(xiǎn)，最終危害是否發(fā)生具有偶然性，如危險(xiǎn)駕駛行為。第二種是介入性行為，指行為不會直接導(dǎo)致危害后果，但會誘發(fā)或?qū)е拢ㄍㄟ^行為人或第三人）將造成危害或引起危害風(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)一步行為，如持有槍支行為。第三種是累積型危害行為，是指行為在與其他類似行為相結(jié)合的情況下才能造成危害后果，如傾倒垃圾行為。”[22] 263-265赫希教授把危險(xiǎn)駕駛行為視為抽象危險(xiǎn)行為。我國關(guān)于危險(xiǎn)駕駛行為到底是抽象危險(xiǎn)行為還是具體危險(xiǎn)行為，在理論上是有分歧的。有學(xué)者主張危險(xiǎn)駕駛行為是抽象危險(xiǎn)行為，亦有學(xué)者主張危險(xiǎn)駕駛行為是具體危險(xiǎn)行為。如要明白危險(xiǎn)駕駛行為到底是抽象危險(xiǎn)行為還是具體危險(xiǎn)行為，則首先要明白何謂抽象危險(xiǎn)，何謂具體危險(xiǎn)。對何謂抽象危險(xiǎn)和何謂具體危險(xiǎn)的界定，學(xué)者的爭訟各異。但筆者贊成抽象危險(xiǎn)一般是指危險(xiǎn)行為一經(jīng)在特定地點(diǎn)或針對特定對象實(shí)施，便存在的一般危險(xiǎn)狀態(tài)[28]，具體危險(xiǎn)是指危險(xiǎn)的內(nèi)容由法律具體加以規(guī)定的，且需要依法加以判斷的危險(xiǎn)[29]。從特征看，抽象危險(xiǎn)是指行為所導(dǎo)致的某種結(jié)果發(fā)生的可能性，而具體危險(xiǎn)是某種被保護(hù)的利益正處在危險(xiǎn)狀態(tài)中。概言之，抽象危險(xiǎn)是指行為的危險(xiǎn)性，與現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)無關(guān)，而具體危險(xiǎn)則是指某種利益受到的侵害狀態(tài)。從間接危害行為的特征和抽象危險(xiǎn)的概念看，筆者認(rèn)為赫希教授的觀點(diǎn)還是值得肯定的，即危險(xiǎn)駕駛行為屬于間接危害行為中的抽象危險(xiǎn)行為。

危險(xiǎn)駕駛行為不僅屬于間接危害行為中的抽象危險(xiǎn)行為，而且客觀上也是一種危害。從間接危害行為的性質(zhì)看，其是不正當(dāng)或不合理的風(fēng)險(xiǎn)行為，已將他人合法安全利益置于危險(xiǎn)之中。根據(jù)范伯格的觀點(diǎn)，“對他人造成危害就是對他人的利益造成了危害。”[19]31而克萊爾·費(fèi)因克爾斯坦也進(jìn)一步分析認(rèn)為：“處于風(fēng)險(xiǎn)危害境地的某人，必然比其沒有處于這種境地的情況更糟。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)會導(dǎo)致基本福利的降低，置身于風(fēng)險(xiǎn)中對人們的福利構(gòu)成一種客觀的妨礙?！盵30]因此，根據(jù)范伯格和費(fèi)因克爾斯坦的觀點(diǎn)，危險(xiǎn)駕駛行為已將他人安全利益置于不利風(fēng)險(xiǎn)境地，使他人處于更糟糕的境況中，已是客觀危害。我國學(xué)者也認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)是發(fā)生侵害性的危險(xiǎn)，是客觀的存在[28]120。雖然這種危害和傳統(tǒng)刑法學(xué)說中的實(shí)害表現(xiàn)不同，但從危害概念的相對性看，不同社會中可被評價(jià)為危害的結(jié)果亦不同。特別是在風(fēng)險(xiǎn)社會中，“人為風(fēng)險(xiǎn)造成的顯性與潛在的破壞日趨嚴(yán)重”[12]129，導(dǎo)致危害結(jié)果被“分為實(shí)害性結(jié)果和危險(xiǎn)性結(jié)果?！盵31]毫無疑問，間接危害行為導(dǎo)致的結(jié)果屬于危險(xiǎn)性結(jié)果。也可以認(rèn)為危險(xiǎn)性結(jié)果是風(fēng)險(xiǎn)社會中，高危行為逼使立法者權(quán)衡高危行為與可能出現(xiàn)的嚴(yán)重實(shí)危結(jié)果可能性后，以預(yù)防嚴(yán)重危害為旨意提煉出的新類型危害結(jié)果。

從這個(gè)層面講，間接危害或間接危害行為概念的出現(xiàn)，以及刑法對間接危害行為的犯罪化，也體現(xiàn)的是在風(fēng)險(xiǎn)社會中，刑罰保護(hù)前置化和一般積極預(yù)防的加強(qiáng)。但是，對間接危害行為的犯罪化，亦突破了刑法只懲罰導(dǎo)致實(shí)害行為的傳統(tǒng)，導(dǎo)致了刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張。刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張引起各國刑法學(xué)者的緊張，擔(dān)心其侵蝕公民自由，喪失人權(quán)保障品格。筆者認(rèn)為刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張不必然具有正當(dāng)性，但也不必然就具有不正當(dāng)性。傳統(tǒng)的社會生態(tài)環(huán)境與當(dāng)代社會生態(tài)環(huán)境相比，確實(shí)差異很大，如果刑法仍固守傳統(tǒng)懲罰實(shí)害行為的窠臼，則不利于對公民權(quán)益的保護(hù)。因此，在當(dāng)代社會生態(tài)環(huán)境下，對于某些特殊利益，比如涉及不特定多數(shù)人的公共安全利益，特別是當(dāng)某種利益涉及人的最基本、最重要的生命和健康等公共安全利益時(shí)，附條件地將間接危害行為犯罪化，從而懲罰危險(xiǎn)性結(jié)果并預(yù)防更嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果，還是有必要性和正當(dāng)性的。所以，就間接危害行為犯罪化而導(dǎo)致的刑事法網(wǎng)擴(kuò)張而言，其正當(dāng)與否的關(guān)鍵還是在于：如何限制其犯罪化，從而防止犯罪化的泛濫，避免不適當(dāng)不必要的犯罪化。

四、危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化的規(guī)范聯(lián)系：主觀可責(zé)罰性

根據(jù)刑事責(zé)任理論，客觀危害并不是犯罪化的充要條件。行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任，除了造成客觀危害外，還必須具有犯罪意圖。亦即：行為人只對其有主觀罪過的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。前述論及，間接危害行為衍生于危害原則，而范伯格等在論證危害原則中的“危害”內(nèi)涵時(shí)，并不是絕對地認(rèn)為對他人利益的阻礙、阻止或妨礙，就一定是作為刑法道德底線的危害原則中的“危害”[19]。范伯格認(rèn)為，“只有不法地對利益的阻礙及對利益造成阻礙的不法”，才能被視為危害原則中的“危害”[19]34。因此，當(dāng)侵犯利益的行為具有規(guī)范意義上的不法性時(shí)，才能被視為危害，也才能使對危害行為的懲罰具有規(guī)范基礎(chǔ)。比如甲傷害了乙，但并不必然意味著甲的傷害行為就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。只有當(dāng)甲對乙的傷害行為是規(guī)范意義上的傷害，即只有當(dāng)甲“通過不法的或不公正的方式”傷害了乙，才可能是刑法中的傷害[19]34。比如，如果甲是精神病人，其對乙的傷害，即對乙的健康利益的侵犯，就不是規(guī)范意義上的傷害，不能被視為犯罪。再譬如，在正當(dāng)競爭的情況下，某甲可能會侵犯某乙的利益，從而使乙的利益受損。但乙沒有受到甲的不法行為侵害或是不公正的對待，甲的行為是公平的合法行為，所以甲的行為不應(yīng)視為犯罪。從規(guī)范意義出發(fā)，范伯格明確指出具有正當(dāng)化事由和可寬恕事由的侵犯他人利益，不能被視為危害。因此，刑法語境中的危害，應(yīng)指規(guī)范意義上的“危害”，即對他人利益的不法侵害，而不是所有的危害。

同樣，在考慮是否犯罪化衍生于危害原則的間接危害行為時(shí)，也應(yīng)考量間接危害行為人是否具有可歸責(zé)性，從而確保間接危害行為的犯罪化符合刑事責(zé)任理論，最終符合公平和正義的訴求。對于不具有主觀罪過的間接危害行為，和具有正當(dāng)抗辯事由的間接危害行為，則不能犯罪化。對屬于間接危害行為中的抽象危險(xiǎn)行為的危險(xiǎn)駕駛行為，更應(yīng)遵守此原則。比如，駕駛技術(shù)熟練的駕駛員在駕駛過程中，在該剎車時(shí)因腳突然抽筋，導(dǎo)致沒來得及剎車而沖過停車區(qū)一大部分，但沒有造成任何實(shí)害后果。在該種情況下，“沖過停車區(qū)一大部分”但沒有造成實(shí)害結(jié)果的行為，是屬于間接危害行為。但在這種情況下，行為人對危險(xiǎn)駕駛行為沒有主觀罪過，不具有主觀上的可責(zé)罰性，從而導(dǎo)致對該類行為的懲罰缺乏規(guī)范性基礎(chǔ)。范伯格在分析犯罪化超速駕駛行為時(shí)，也談到此問題。其認(rèn)為被犯罪化的超速駕駛行為應(yīng)“有一個(gè)規(guī)范性基礎(chǔ)：該駕駛員有義務(wù)通過遵守特定的時(shí)速限制，即一種合作義務(wù)，當(dāng)駕駛員違背了這種合作義務(wù)時(shí)，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”[19]202。駕駛員對自己的行為違反《中華人民共和國道路交通安全法》是明知的，而且也明知自己應(yīng)履行這樣的注意義務(wù)。更進(jìn)一步分析，危險(xiǎn)駕駛行為人對可能導(dǎo)致的嚴(yán)重危害后果是具有明知或預(yù)見認(rèn)識因素的，對自己行為具有危險(xiǎn)性也是有認(rèn)識的。因此，這種危險(xiǎn)駕駛行為具有不法性，對這種危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化和懲罰，是具有可責(zé)罰性基礎(chǔ)的。與之相反，如果間接危害行為人對行為的危害性不具有明知或預(yù)見的認(rèn)識因素，則對行為人的這種危險(xiǎn)性行為進(jìn)行懲罰不具有規(guī)范聯(lián)系，所以不能把這類行為犯罪化。

當(dāng)然，作為間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為受懲罰的規(guī)范基礎(chǔ)，和導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的駕駛行為受懲罰的規(guī)范基礎(chǔ)不同。懲罰實(shí)害行為的規(guī)范基礎(chǔ)是對最終危害結(jié)果的主觀心態(tài)，而懲罰具有危害性行為的規(guī)范基礎(chǔ)是對危害性行為的主觀心態(tài)。因此，在犯罪化間接危害行為時(shí)，規(guī)范性基礎(chǔ)的考慮，針對的是對行為的高危險(xiǎn)性的認(rèn)知狀態(tài)，而不是對實(shí)害結(jié)果的認(rèn)知。換言之，間接危害行為人只需要對行為的高危害性存在企圖或認(rèn)識，而無需對最終危害結(jié)果存在追求或放任。具體到危險(xiǎn)駕駛行為，行為人只需要認(rèn)識其是對交通管理法規(guī)的違反，認(rèn)識到自己的駕駛行為具有危險(xiǎn)性，即可認(rèn)為其已具備主觀的可非難性或可責(zé)罰性。這實(shí)質(zhì)是社會嬗變導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法責(zé)任理論的嬗變，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法的責(zé)任理論要求行為人對最終結(jié)果有主觀罪過，而“當(dāng)代的刑法體系中，責(zé)任主義所謂的可非難性……在于其未依國家法規(guī)范之要求而實(shí)施違法行為?！盵32]而實(shí)施了危害交通安全的間接危害行為人，就屬于這種情況。因此，對屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪化，是不違背責(zé)任主義的。

五、危險(xiǎn)駕駛行為的進(jìn)一步犯罪化及限制

雖然醉酒駕駛等行為入罪在學(xué)界沒有達(dá)成共識，但有一種事實(shí)卻不容忽視，這就是：中國交通運(yùn)輸安全的刑法保護(hù)法網(wǎng)與國外相比，確實(shí)十分粗疏。粗疏的交通安全刑法保護(hù)法網(wǎng)，是導(dǎo)致交通安全事故高頻發(fā)生的重要原因之一。因此，應(yīng)進(jìn)一步嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)。從規(guī)制侵害交通安全的現(xiàn)有刑法規(guī)范看，多數(shù)造成實(shí)害結(jié)果的侵害交通安全的行為，可被交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行規(guī)制。因此，要嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)，主要是思考在附何種條件的情況下，把沒有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化。筆者認(rèn)為，從目前現(xiàn)有的規(guī)范現(xiàn)狀看，對交通安全刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，首先應(yīng)以交通領(lǐng)域的間接危害行為為考量對象，從而劃出可被犯罪化的危險(xiǎn)駕駛行為的范疇。以此為底線，然后綜合考量是否必須，以及如何附條件地進(jìn)一步嚴(yán)密交通刑事法網(wǎng)。

（一）以《道路交通安全法》規(guī)定的交通違法行為為范疇，篩選出屬于間接危害行為的違法駕駛行為

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已把交通安全領(lǐng)域沒有造成實(shí)害結(jié)果的酗酒駕駛、駕車競駛、公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過額定成員數(shù)載客、嚴(yán)重超過時(shí)速行駛、違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的行為，進(jìn)行了犯罪化。但還有很多其他的違法駕駛行為，沒有被犯罪化。比如《道路交通安全法》第16條規(guī)定的“（一）拼裝機(jī)動車或者擅自改變機(jī)動車已登記的結(jié)構(gòu)、構(gòu)造或者特征；（二）改變機(jī)動車型號、發(fā)動機(jī)號、車架號或者車輛識別代號；（三）偽造、變造或者使用偽造、變造的機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志；（四）使用其他機(jī)動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志”行為，第22條規(guī)定的“服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機(jī)動車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的”行為，第50條規(guī)定的“禁止貨運(yùn)機(jī)動車載客”的行為，第56條規(guī)定的“禁止在人行道上停放機(jī)動車”的行為，第99條規(guī)定的未取得機(jī)動車駕駛證、機(jī)動車駕駛證被吊銷或者機(jī)動車駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動車的；將機(jī)動車交由未取得機(jī)動車駕駛證或者機(jī)動車駕駛證被吊銷、暫扣的人駕駛的；以及違反交通管制的規(guī)定強(qiáng)行通行，不聽勸阻的行為，等等。要嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)，則應(yīng)有選擇地把這些違法駕駛行為犯罪化。

筆者認(rèn)為從行為是否具有危險(xiǎn)性的角度分析，違反《道路交通安全法》的行為并不都是危險(xiǎn)駕駛行為。只有當(dāng)行為是《道路交通安全法》規(guī)制的違法行為，并且該違法行為具有危險(xiǎn)性，同時(shí)該行為所具有的危險(xiǎn)性還具有引起嚴(yán)重交通事故的可能性，那么該類交通違法行為才是間接危害行為，才具有犯罪化的前提。比如，駕駛員在駕駛牌證不全的情況下的駕駛行為，在一般情況下，這種行為是不能直接造成重大的財(cái)產(chǎn)損失和人員傷亡的，因此該行為雖然屬于違法駕駛行為，但不屬于間接危害行為，不能被犯罪化。同理，上述論及的違反《道路交通安全法》的行為中的一些行為，比如改變車輛識別代號，偽造、變造機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志，使用其他機(jī)動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志的行為，雖是違反《道路交通安全法》的行為，但亦不是間接危害行為，不應(yīng)予以犯罪化。而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已經(jīng)犯罪化的酒駕行為、駕車競駛行為、在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過額定成員數(shù)載客的行為、嚴(yán)重超過時(shí)速行駛的行為、違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的行為等，本身就具有危險(xiǎn)性，且具有引起重大交通事故的可能性，是間接危害行為。雖然這些行為的犯罪化也受到學(xué)界一些學(xué)者的質(zhì)疑，但筆者認(rèn)為，從保護(hù)交通安全這種重大利益免受重大損害的角度看，其犯罪化還是具有正當(dāng)性。

據(jù)此反觀毒駕行為，其應(yīng)屬于間接危害行為。但是，毒駕行為卻并沒有被犯罪化，是令人遺憾的。毒駕行為不僅是高頻率發(fā)生的行為，而且是對交通安全具有嚴(yán)重影響的高危駕駛行為。如果毒駕行為造成了嚴(yán)重后果，可以通過交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行懲罰，但如果毒駕行為并沒有造成實(shí)在的危害后果，則不能受到懲罰。但從相關(guān)現(xiàn)狀看，刑法不提前介入對沒有造成實(shí)害結(jié)果的毒駕行為的懲罰，對保護(hù)交通安全是不利的。一方面，據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，吸毒人員“總量逐年遞增?！盵31]這意味著毒駕的人數(shù)增加的可能性很大。另一方面，毒品會對人體中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生抑制作用，減慢人的呼吸頻率、降低肺功能、導(dǎo)致人體缺氧，引發(fā)頭痛、抽搐、胃腸絞痛等毒副作用，其危害甚至高于酒駕行為。英國一項(xiàng)研究就表明：“‘酒駕者的反應(yīng)時(shí)間比正常人慢12%，‘毒駕者的反應(yīng)時(shí)間則慢21%。”[32]因此，既然沒有造成實(shí)害結(jié)果的酒駕行為已被犯罪化，則沒有造成實(shí)害結(jié)果的毒駕行為亦應(yīng)犯罪化。在《刑法修正案（九）草案》討論上，全國人大常委會委員就提出毒駕也應(yīng)該入刑，如陳光國委員認(rèn)為：“吸毒后容易產(chǎn)生幻覺，其駕駛機(jī)動車的危險(xiǎn)性與酒駕的危險(xiǎn)性相比，可能更為嚴(yán)重，同酒駕和飆車行為一樣危害公共安全，建議毒駕入刑”[33]。劉政奎委員也建議將毒駕入刑[31]。政法委書記孟建柱也呼吁：“針對吸毒駕駛?cè)遮厙?yán)重的問題，建議在修改刑法時(shí)增設(shè)‘毒駕罪?！?/p>

原公安部部長孟建柱在十一屆全國人大常委會第二十七次會議上所做的報(bào)告。但令人遺憾的是，《刑法修正案（九）》卻并沒有將毒駕行為納入刑法規(guī)制。

反對毒駕行為入刑的主要原因在于：首先，毒品本身對人的實(shí)際影響作用難以確定。比如有學(xué)者認(rèn)為：“毒品種類繁多，服用途徑以及攝入劑量的不同都能左右毒品對人體的作用；另外，服用多種毒品后毒品之間的相互反應(yīng)難以把握，且毒品在人體內(nèi)的代謝受年齡、性別、體重、精神狀態(tài)等的影響，因此吸食毒品后個(gè)體的精神受損狀態(tài)差異很大?！盵34]其次，毒駕入刑后，其在司法實(shí)踐中的操作非常困難[35]。第三，毒駕入刑沒有預(yù)防犯罪的效果，如有學(xué)者認(rèn)為，毒駕入刑既不能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防之目的，也不能實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防之目的[35]。筆者認(rèn)為，這三種反對主張并沒有說服力，前兩種反對立場是出于為惰性找借口的立場，對于后一種立場，也沒有證據(jù)證明刑罰對毒駕行為就真的沒有威懾。雖然毒品對人體的影響程度因各種原因會有不同，進(jìn)行檢測是很復(fù)雜，但仔細(xì)思考：有哪種危害行為入罪在司法實(shí)踐的認(rèn)定上就不復(fù)雜？酒駕行為入刑，也是需要實(shí)踐付出努力進(jìn)行檢測，故意殺人行為也需要司法實(shí)踐付出努力，甚至長年累月的艱苦努力進(jìn)行偵查。毒駕入刑確實(shí)不能幫助毒駕行為人戒掉毒癮，但筆者認(rèn)為，如果毒駕入刑，雖然不能完全根除毒駕行為，但威懾一部分人不實(shí)施毒駕行為，還是可期待的。

而在其他一些國家和地區(qū)，沒有造成實(shí)際損害的毒駕行為已被犯罪化。比如加拿大《刑法》第253條第a款規(guī)定“……吸食毒品損害其駕駛能力”[36]的行為是犯罪；英國在《1972年道路交通法》的第5條把毒駕行為納入刑法的規(guī)制；《德國刑法典》第315D條不僅把飲用酒精的行為犯罪化，而且也把吸收其他麻醉品的行為視為犯罪[37]。由此觀之，讓毒駕行為入刑還是具有可行性的。

（二）以懲罰導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的違法駕駛行為先行，然后考量是否有必要懲罰其對應(yīng)的沒有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛行為

筆者認(rèn)為，在違法駕駛行為中的間接危害行為對應(yīng)的實(shí)害行為已被犯罪化的情況下，屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為才能相應(yīng)地被犯罪化。危險(xiǎn)駕駛行為已被《道路交通安全法》等行政法規(guī)禁止，但如果這類行為還是頻發(fā)，而且導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，則表明《道路交通安全法》的第一次規(guī)制是失效的，需要啟動刑法第二次對這種行為進(jìn)行規(guī)制，才能真正保護(hù)交通安全。因此，除了前述要篩選出交通違法行為中哪些行為屬于間接危害行為外，還需要根據(jù)相關(guān)的刑法規(guī)定，總結(jié)哪些造成實(shí)害結(jié)果的違法駕駛行為已被犯罪化。就目前刑法規(guī)定看，我國刑法的交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪能懲罰造成實(shí)害結(jié)果的違法駕駛行為。雖然《刑法》第133條沒有詳細(xì)列舉哪些造成嚴(yán)重實(shí)害后果的交通違法行為應(yīng)予以懲罰，但2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款對此進(jìn)行了較為具體的規(guī)定：“造成嚴(yán)重后果的酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動車輛的、無駕駛資格駕駛機(jī)動車輛的、明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動車輛而駕駛的、明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動車輛而駕駛的、嚴(yán)重超載駕駛的、為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場的行為，是按照交通肇事罪進(jìn)行懲罰?！币虼?，從司法解釋看，我國交通肇事罪規(guī)制的造成實(shí)害結(jié)果的行為至少包括酒駕、毒駕、無證駕駛、超載、裝置不全或機(jī)件失靈、駕駛牌證或已報(bào)廢的機(jī)動車和逃避法律責(zé)任逃離現(xiàn)場的行為。筆者認(rèn)為，除了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已經(jīng)犯罪化的行為外，其他未被犯罪化且屬于間接危害行為的違反《道路交通安全法》的行為，比如前述論及的毒駕行為，亦具有犯罪化的可能性。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪本身就是一個(gè)兜底性的規(guī)定，其涵蓋的行為范疇很大。一般而言，只要故意實(shí)施的、導(dǎo)致的危害程度和放火、決水等行為造成的危害程度相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)駕駛行為，比如在高速公路上逆行倒駛的行為，就可納入本罪進(jìn)行懲罰。從交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪規(guī)制的實(shí)害行為范疇看，已把諸多的違反《道路交通安全法》的實(shí)害行為納入了刑法的懲罰范疇。但從實(shí)踐看，這些行為還是高頻發(fā)生，引發(fā)的交通事故不斷。因此，這也表明應(yīng)把對該類行為的刑法規(guī)制前置化，從而提前預(yù)防該類事故的發(fā)生。

（三）犯罪化屬于間接危害行為的違法駕駛行為的限制

把屬于間接危害行為的違法駕駛行為犯罪化，擴(kuò)大了刑法懲罰的范疇。這種擴(kuò)張亦進(jìn)一步加劇了刑法作為保證法治國的自由工具與回應(yīng)現(xiàn)代生活的高危風(fēng)險(xiǎn)之間的博弈，使刑法的正當(dāng)性命題更為撲朔迷離。無論正當(dāng)性的路徑該朝向何方，有一個(gè)結(jié)論卻不容質(zhì)疑：間接危害行為犯罪化是附條件的，是受到限制的。貝克亦認(rèn)為：“行為人實(shí)施的間接危害行為，只有在對直接實(shí)施犯罪者的后續(xù)犯罪選擇，具有相當(dāng)?shù)臍w咎于他的譴責(zé)理由時(shí)，間接危害行為人才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”[23] 372道路交通領(lǐng)域的屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為的入罪，亦必然會受到限制，從而避免國家刑法的過罪化和刑罰權(quán)無節(jié)制的危險(xiǎn)。

刑法介入對間接危害行為的規(guī)制，要符合公平正義法則，保證犯罪化的正當(dāng)性，則首先應(yīng)以“調(diào)和原則”限制對屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪化。范伯格等學(xué)者雖然提出要把危害原則視為刑法強(qiáng)制干預(yù)他人行為的道德底線，但其并不是提倡只要他人的行為具有危害，就必須通過刑法進(jìn)行禁止。換言之，危害原則僅僅是限制刑罰權(quán)，而非為國家賦予必須對危害行為進(jìn)行禁止的義務(wù)。范伯格認(rèn)為在危害原則設(shè)置的刑罰權(quán)邊界內(nèi)，最終刑法是否對危害行為進(jìn)行干預(yù)，則還應(yīng)該通過“調(diào)和原則（Mediating Principles）”進(jìn)行考量[19]188。這些“調(diào)和原則”包括要考慮的因素有：危害大小、危害可能性、保護(hù)利益的重要性等。而作為屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪化，更應(yīng)如此。這就應(yīng)考量：第一，禁止違法駕駛行為保護(hù)的利益是否重大。交通違法行為侵犯的是公共安全，是不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)、健康權(quán)。很顯然，這種利益屬于應(yīng)保護(hù)的重大利益。第二，考量重大交通事故發(fā)生的可能性大小，即如果重大交通事故發(fā)生的可能性很大，則受到刑事禁止的可能性就高，反之，則受到刑事禁止的可能性就越低。第三，考量導(dǎo)致的實(shí)際的交通危害的大小，即如果實(shí)際的交通危害巨大，即使危害發(fā)生的可能性很小，也應(yīng)予以刑事禁止。一般而言，違法駕駛行為對交通安全的影響越嚴(yán)重，最終危害發(fā)生的可能性越大，其犯罪化的可能性就越高。

其次，危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)是可能的最終危害后果的條件原因。隨著二十世紀(jì)刑法從結(jié)果本位主義向行為本位主義的轉(zhuǎn)變，在因果關(guān)系的認(rèn)定上也出現(xiàn)了新突破。即在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，拓展了行為結(jié)果的外延，把行為的危險(xiǎn)解釋為結(jié)果。據(jù)此，危險(xiǎn)駕駛行為與其造成的抽象危險(xiǎn)之間，是具有因果關(guān)系的。但是，危險(xiǎn)駕駛行為的入刑，其旨意在于防止嚴(yán)重的交通事故。因此，僅有危險(xiǎn)駕駛行為與其造成的抽象危險(xiǎn)之間的因果關(guān)系還不夠，危險(xiǎn)駕駛行為與最終危害之間還必須具有關(guān)聯(lián)性，即還應(yīng)符合“間接危害行為是直接危害結(jié)果的條件因果關(guān)系”[23] 375-376這一最基本要求。比如，酗酒駕駛和未系安全帶的駕駛行為，雖都是違法駕駛行為，但從對他人的生命或健康權(quán)的危害的因果聯(lián)系看，未系安全帶的行為和最終危害之間是沒有聯(lián)系的。因此，未系安全帶的行為和最終危害之間缺乏最基本的事實(shí)因果法則，不能犯罪化。

第三，受“定性+定量”犯罪模式的限制。我國的刑法在設(shè)置罪的時(shí)候，不僅考慮行為的性質(zhì)，同時(shí)還要對行為導(dǎo)致的危害的量進(jìn)行考慮。從維護(hù)刑法體系的統(tǒng)一角度看，即使對屬于間接危害的危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行犯罪化，也應(yīng)遵循該原則。比如，《刑法》第133條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，對追逐競駛行為就有“情節(jié)惡劣的”量的限制。該條第3款犯罪化的校車、旅客運(yùn)輸業(yè)務(wù)行為和超速行為，也有“嚴(yán)重超過的”量的限制。雖然對于酒駕行為，該條第2款沒有量的限制，但2013年由“兩高”和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車行駛案件適用法律若干問題的意見》中，也對可以以危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行懲罰的酒駕行為進(jìn)行了限制，即：并不是所有的酗酒后的駕駛行為都受到危險(xiǎn)駕駛罪的禁止，只有行為人血液中的酒精濃度達(dá)到80毫克/100毫升，才能以危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行懲罰。因此，對于酒駕行為，雖然立法上沒有采取“定性+定量”設(shè)罪標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中還是貫徹了“定性+定量”設(shè)罪標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié) 語

我國保護(hù)交通安全的刑事法網(wǎng)，即使在歷經(jīng)《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的完善之后，直接規(guī)制交通危險(xiǎn)駕駛行為的也僅有交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪。而在西方發(fā)達(dá)國家，規(guī)制交通危險(xiǎn)行為的罪名則較為齊備，除了在其刑法中規(guī)定了和我國刑法規(guī)定的這些罪名類似的罪名外，還規(guī)定了其他的罪名，比如《俄羅斯刑法典》“在第265條規(guī)定中規(guī)定了逃離交通事故現(xiàn)場罪。”[38]英國的《刑法》規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛致死罪和輕率駕駛致死罪等罪名。除了設(shè)置的罪名較多之外，還把直接涉及交通危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪區(qū)分了故意和過失、實(shí)害和沒有造成實(shí)害的情況，甚至各種危險(xiǎn)駕駛行為并不是規(guī)定為一個(gè)罪。因此，與西方發(fā)達(dá)國家規(guī)制交通安全的刑事法網(wǎng)相較，依然顯得極為粗疏。

為了彌補(bǔ)這種粗疏，筆者認(rèn)為可以從兩個(gè)方面著手：首先，要避免“粗”的立法，就應(yīng)根據(jù)不同的違法行為的性質(zhì)、危害結(jié)果和行為人的主觀罪過，設(shè)置不同的罪名。不能把所有的屬于間接危害的危險(xiǎn)駕駛行為，全部都以危險(xiǎn)駕駛罪涵蓋，否則，可能會讓危險(xiǎn)駕駛罪演變?yōu)橛忠粋€(gè)口袋罪，違背法治精神。比如，對于前述論及的毒駕行為，就不一定非要納入危險(xiǎn)駕駛罪。其次，改變其“疏”的狀況。如前述論及，就是進(jìn)一步犯罪化屬于間接危害的違法駕駛行為。在做是否進(jìn)一步犯罪化的決定時(shí)，要考慮不同違法駕駛行為之間的關(guān)系、罪與罪之間的銜接關(guān)系、刑罰設(shè)置的恰當(dāng)和銜接關(guān)系等。當(dāng)然，更要從整體上對現(xiàn)有的保護(hù)交通安全的刑事法網(wǎng)進(jìn)行調(diào)整和審查，并進(jìn)行體系性的調(diào)整和完善。

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本文責(zé)任編輯：周玉芹