摘 要：“上海外灘地王案”一審法院以《合同法》第52條第3項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”為判決依據(jù)，認(rèn)定系爭(zhēng)間接收購(gòu)無(wú)效。就對(duì)判決理由構(gòu)成的分析來(lái)看，案件事實(shí)難以充分滿足第52條第3項(xiàng)的全部構(gòu)成要件。法院判決存在不能證立之虞。有學(xué)者以獨(dú)立法律意義規(guī)則為依托，要求法院尊重不同法律規(guī)范之間的獨(dú)立性，賦予金融創(chuàng)新更多生存空間。然而，獨(dú)立法律意義規(guī)則的法理基礎(chǔ)十分脆弱，存在重大缺陷；且該規(guī)則在其母國(guó)也正面臨式微的局面。從法律體系具有價(jià)值強(qiáng)制的特征出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)積極探尋主觀與客觀的立法者意圖，在確認(rèn)法律漏洞存在時(shí)，通過(guò)類推適用加以填補(bǔ)；在確認(rèn)規(guī)則缺失系立法者有意為之時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)保持司法克制。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；法律規(guī)避；獨(dú)立法律意義；類推適用；司法干預(yù)

中圖分類號(hào)：DF411.91

文章編號(hào)：1008-4355（2016）05-0053-08

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.07

一、引言

“正是存疑案件引發(fā)了理論與實(shí)踐的興趣”， “上海外灘地王案”即為其著例，此案判決書一面世便引起了司法部門、學(xué)術(shù)界和商業(yè)圈的廣泛關(guān)注。直至今日，其熱度似猶未消退。此案案情雖不復(fù)雜，但涉及多層級(jí)股權(quán)結(jié)構(gòu)、特殊目的載體等交易架構(gòu)的使用。在不扭曲案件基本事實(shí)的前提下，為求論述簡(jiǎn)便、清晰，本文特將案情簡(jiǎn)化如下：為共同開發(fā)上海外灘某幅土地，“復(fù)星公司”、“綠城公司”和“證大公司”投資設(shè)立一項(xiàng)目公司，即“海之門公司”。三方特約，非經(jīng)他方書面同意，任何一方不得轉(zhuǎn)讓其對(duì)項(xiàng)目公司所持股權(quán)。在征求“復(fù)星公司”同意而未有回應(yīng)的情況下，“SOHO中國(guó)”另辟蹊徑，通過(guò)直接收購(gòu)“綠城公司”、“證大公司”的方法，間接取得了“海之門公司”的股權(quán)后“復(fù)星公司”以其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到侵害為由，提起訴訟。上海市第一中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“上海一中院”）以《合同法》第52條第3項(xiàng)為判決依據(jù)認(rèn)為，系爭(zhēng)交易屬“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)為無(wú)效。一石激起千層浪。除贊譽(yù)之外，法院判決亦受有責(zé)難：“法院應(yīng)尊重不同規(guī)范之間的獨(dú)立性，尊重當(dāng)事人對(duì)法律規(guī)范的信賴和所作的類型選擇”[1]。

此種關(guān)于避法行為的效力之爭(zhēng)，不僅涉及法律解釋、漏洞填補(bǔ)等法律技術(shù)問(wèn)題，更涉及創(chuàng)新與管制、合同當(dāng)事人利益平衡等價(jià)值判斷難題。由此可見，對(duì)“上海外灘地王案”的判決理由進(jìn)行分析、檢討，對(duì)既有學(xué)說(shuō)理論展開梳理、反思實(shí)屬必要。

自裁判理由觀之，法院據(jù)“以合法形式掩蓋非法目的”否定系爭(zhēng)交易效力，存有如下疑問(wèn)：所謂“非法目的”是否以目的違反效力性、強(qiáng)制性規(guī)定為前提？《公司法》第72條是否如法院所指，應(yīng)定性為強(qiáng)制性規(guī)定甚或效力性強(qiáng)制性規(guī)定？第72條為何得逾越其顯見文義成為公司收購(gòu)行為應(yīng)遵循之法律規(guī)定？若直接違反第72條的合同其效力仍得維持[2]，則間接違反之合同何以盡喪其效力？若令人信服的論證必依賴于可靠的論證起點(diǎn)、準(zhǔn)確的概念使用、嚴(yán)密的推理過(guò)程[3]，則此案判決似難令人信服。自反對(duì)者理由觀之，法院應(yīng)尊重不同規(guī)范之間的獨(dú)立性，尊重當(dāng)事人對(duì)法律規(guī)范的信賴和所作的類型選擇，亦存若干質(zhì)疑：規(guī)范間的相互獨(dú)立或?yàn)榱⒎ㄕ咧幸獍才?，亦可能系違反計(jì)劃的法律漏洞[4]，何以舍“融貫”而求“獨(dú)立”？尊重規(guī)范間的獨(dú)立性在“上海外灘地王案”語(yǔ)境下，實(shí)質(zhì)上是要求“復(fù)星公司”應(yīng)在事前訂立盡量“完全”的合同，此等完全合同是否可能？若此，如何處理法律規(guī)避與所謂規(guī)范獨(dú)立性的問(wèn)題？以上問(wèn)題之回答，不僅對(duì)“上海外灘地王案”判決的正當(dāng)性、相似案件的處理具有重要性，也對(duì)更為一般的法律規(guī)避行為的效力判斷問(wèn)題產(chǎn)生指引功能。本文不揣淺陋，擬以“上海外灘地王案”為分析視角，對(duì)法律規(guī)避與獨(dú)立法律意義問(wèn)題進(jìn)行論述。下文共分四個(gè)部分：第二部分將就上海一中院的判決理由進(jìn)行分析、檢討；第三部分會(huì)對(duì)獨(dú)立法律意義規(guī)則進(jìn)行介紹、評(píng)價(jià)；第四部分則提出處理法律規(guī)避問(wèn)題的一般建議；第五部分是對(duì)全文的一個(gè)總結(jié)。

二、“上海外灘地王案”判決理由之分析檢討

“對(duì)法律判決的分析就是對(duì)證立的分析”[5]。

而“證立”又體現(xiàn)在所謂“涵攝”之中。“以涵攝為核心的法律適用過(guò)程，得以邏輯三段論加以表示，即：（1）法律規(guī)范（T）為大前提；（2）具體的案例事實(shí)（S）為小前提；（3）以一定法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）”[4]45。由此，對(duì)法律判決的分析，首要的是確定法院選擇的，作為大前提的法律規(guī)范。進(jìn)一步須完成的，則是檢視案例事實(shí)是否充分是大前提的所有構(gòu)成要件。有時(shí)，分析工作止步于法院內(nèi)部證成的妥當(dāng)性；有時(shí)，分析工作還必須探討外部證成的證立問(wèn)題。就“上海外灘地王案”而言，上海一中院為其涵攝選擇的“大前提”為《合同法》第52條第3項(xiàng)的“以合法形式掩蓋非法目的”。由此，上海一中院必須確保案件事實(shí)充分滿足該條款全部構(gòu)成要件，方能完成證立。僅就文義來(lái)看，《合同法》第52條第3項(xiàng)包含三大構(gòu)成要件：“合法形式”、“掩蓋”與“非法目的”。于案件事實(shí)而言，前兩項(xiàng)構(gòu)成要件的充分是毋庸質(zhì)疑的：“合法形式”體現(xiàn)為“SOHO中國(guó)”收購(gòu)“綠城公司”、“證大公司”的行為；“掩蓋”則表現(xiàn)為“SOHO中國(guó)”通過(guò)不直接侵害“復(fù)星公司”優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的“間接收購(gòu)”方式，實(shí)現(xiàn)了本須征得“復(fù)星公司”同意才能獲得的“海之門公司”股權(quán)的目的。然而，對(duì)于“非法目的”這一要件是否充分則存在疑問(wèn)。

“非法目的”作為《合同法》第52條第3項(xiàng)的構(gòu)成要件之一，其本身還可以再下分為兩個(gè)子要件：“目的”與“目的非法”。首先分析“目的”要件。法律行為的目的可以分為“經(jīng)濟(jì)目的”與“法律目的”；兩者分別對(duì)應(yīng)于意思表示形成過(guò)程中的“目的意思”與“法效意思”。一般說(shuō)來(lái)，目的意思不是意思表示的構(gòu)成要素，它的缺失不會(huì)對(duì)意思表示的效力產(chǎn)生影響[6]。

然而，在規(guī)制不法行為時(shí)，目的意思不法的法律行為依通說(shuō)，亦因被認(rèn)定無(wú)效[7]。

當(dāng)然，法律上須做合法性判斷的“目的意思”或“經(jīng)濟(jì)目的”并非漫無(wú)邊際，而僅限于那些法律目的一旦實(shí)現(xiàn)，其“實(shí)現(xiàn)只取決于客觀條件，不需要行為人實(shí)施另外的行為”的經(jīng)濟(jì)目的[8]。

于“上海外灘地王案”中，此項(xiàng)“目的”要件顯然充分?！癝OHO中國(guó)”收購(gòu)“綠城公司”、“證大公司”的法效意思或法律目的是取得后兩者的全部股權(quán)；其目的意思或經(jīng)濟(jì)目的則是間接獲得“海之門公司”的股權(quán)。由于此項(xiàng)經(jīng)濟(jì)目的在法律目的實(shí)現(xiàn)后無(wú)需再實(shí)施另外的行為，因而構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”所需判斷合法性的“目的”。上海一中院在判決中特別提及“SOHO中國(guó)”在香港聯(lián)合交易所發(fā)布的《須予披露交易》公告便在于點(diǎn)明該點(diǎn)。

其次分析“目的非法”。依照通說(shuō)，規(guī)避行為之“非法”系由于其欲“實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)受法律禁止行為的目的”[9]。

換言之，“目的”必須違反了法律的某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，且應(yīng)為效力性、強(qiáng)制性規(guī)定[7]64。由此，法院若欲完成證立，便必須尋找禁止特定目的的某項(xiàng)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在“上海外灘地王案”中，上海一中院選擇以《公司法》第72條為依據(jù)。上海一中院首先在判決中聲明，因?yàn)椤坝邢薰镜姆€(wěn)定性決定了公司的發(fā)展，也決定了公司股東權(quán)益和社會(huì)公眾利益的實(shí)現(xiàn)。為了確保有限公司的人合性和封閉性，《公司法》在第72條特別設(shè)置了股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。而從“SOHO中國(guó)”與“綠城公司”、“證大公司”交易行為的實(shí)質(zhì)上判斷，上述交易行為結(jié)果具有一致性?！昂ＶT公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系遭到了根本性地顛覆”。由此可見，雖然法院沒有直接點(diǎn)明其乃基于“等者等之”的法律原理進(jìn)行類推適用，然其實(shí)質(zhì)效果就是在說(shuō)明由于本案的“間接收購(gòu)”導(dǎo)致對(duì)有限公司人合性的破壞，故衡諸立法者意圖，將《公司法》第72條類推適用至本件案例，以求衡平。

然而，《公司法》第72條屬于《合同法》第52條第3項(xiàng)要求的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”嗎？雖然上海一中院沒有直面《公司法》第72條的定性問(wèn)題，但從其判決理由中“明顯規(guī)避了《中華人民共和國(guó)公司法》第72條之規(guī)定，符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定之無(wú)效情形”的表述來(lái)看，其顯然默認(rèn)了第72條具有的強(qiáng)行法特征。然而，依通說(shuō)，《公司法》第72條系“選擇適用和推定適用的任意性規(guī)范”，即使被界定為強(qiáng)制性規(guī)定，也應(yīng)屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定中的賦權(quán)規(guī)范[2]21。如上海一中院所言，《公司法》第72條第2、3款規(guī)定的“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”在性質(zhì)上屬于“形成權(quán)”。此定性應(yīng)為學(xué)界通說(shuō)?！霸诜蛇m用過(guò)程中，除非法官有意闡述自己的見解，否則沒有義務(wù)對(duì)學(xué)界通說(shuō)提出質(zhì)疑”[3]261。然而，若依通說(shuō)，未經(jīng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人事先同意訂立之合同，其合同效力仍得維持（即有效），唯不能發(fā)生合同本欲實(shí)現(xiàn)之權(quán)利變動(dòng)結(jié)果；縱使已經(jīng)發(fā)生，第三人不得以此對(duì)抗優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人，在后者主張行權(quán)時(shí)，得涂銷變更登記[10]。

暫且不論在“上海外灘地王案”中，“復(fù)星公司”從未主張行使其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；即便其主張行使，也不會(huì)影響“SOHO中國(guó)”與“綠城公司”、“證大公司”的交易在債法上的有效性。另有疑問(wèn)的是，從“等者等之”的法律原理出發(fā)，直接侵犯優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的合同其效力尚得維持，何故間接侵犯優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的合同其效力盡喪？

在此尚需說(shuō)明一點(diǎn)的是，于本件案例，法院似有因?yàn)椤癝OHO中國(guó)”與“綠城公司”、“證大公司”的交易的“最終結(jié)果直接損害了原告的利益”從而構(gòu)成“目的非法”之意。縱然“SOHO中國(guó)”存有通過(guò)迂回手段使“復(fù)星公司”權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的意圖，然而“復(fù)星公司”的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)卻未受到侵害。其原因仍然體現(xiàn)在上文提及的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的效力之上：在權(quán)利變動(dòng)尚未發(fā)生之時(shí)，“復(fù)星公司”得行使權(quán)利與“綠城公司”、“證大公司”成立后者與“SOHO中國(guó)”訂立的相同內(nèi)容之合同；在權(quán)利已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)的場(chǎng)合，“復(fù)星公司”得行使權(quán)利要求涂銷相應(yīng)變更登記。由此可見，以權(quán)利受到侵害論證“目的非法”亦屬錯(cuò)漏。

綜上，上海一中院選擇的大前提（《合同法》第52條第3項(xiàng)）其全部構(gòu)成要件似難在本件案例中獲得充分滿足。若此，則法院判決的涵攝也就無(wú)法推出合同無(wú)效的推理結(jié)論。法院證立的坍塌是否意味著我們應(yīng)當(dāng)尊重不同法律規(guī)范所具有的“獨(dú)立法律意義”，承認(rèn)法律規(guī)避行為的效力？答案恐怕是否定的。

三、獨(dú)立法律意義規(guī)則及其反思

（一）間接收購(gòu)下獨(dú)立法律意義的法理基礎(chǔ)

學(xué)者所謂“法院應(yīng)尊重不同規(guī)范之間的獨(dú)立性，尊重當(dāng)事人對(duì)法律規(guī)范的信賴和所作的類型選擇”，實(shí)質(zhì)繼受的是美國(guó)公司法上的“獨(dú)立法律意義”規(guī)則（Independent Legal Significance Doctrine）。據(jù)美國(guó)學(xué)者介紹，獨(dú)立法律意義規(guī)則誕生于美國(guó)特拉華州的普通法；雖然其最常用于處理所謂的“事實(shí)上合并”問(wèn)題，但卻起源于公司通過(guò)法律規(guī)避剝奪優(yōu)先股持有人特殊權(quán)利的糾紛之中

[11]。

其適用范圍亦及于當(dāng)事人通過(guò)收購(gòu)公司股權(quán)，完成對(duì)公司所持財(cái)產(chǎn)（如不可轉(zhuǎn)讓的合同）的場(chǎng)合（即間接收購(gòu)）。因此，對(duì)此項(xiàng)制度法理的探析、反思對(duì)“上海外灘地王案”及相似案件之處理，具有十分重要的借鑒意義。此項(xiàng)規(guī)則誕生于普通法，亦隨普通法之發(fā)展而漸豐其羽翼。從美國(guó)法院主要引用的案例來(lái)看，在“間接收購(gòu)”的語(yǔ)境下，獨(dú)立法律規(guī)則的適用具有如下法理基礎(chǔ)：

第一，尊重公司的獨(dú)立人格。在“Branmar Theatre Co. v. Branmar， Inc.”案[12]中，法院明確指出，當(dāng)公司負(fù)有不得轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)合同權(quán)利的義務(wù)時(shí)，轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的行為并不構(gòu)成對(duì)此項(xiàng)義務(wù)的違反。其原因在于：公司具有獨(dú)立的法律人格，公司控制權(quán)的變更并不影響公司所具有的獨(dú)立人格；既然合同的當(dāng)事人仍為具有同一性的公司，合同當(dāng)事人便未發(fā)生變更，自無(wú)合同轉(zhuǎn)讓之問(wèn)題。將此邏輯推演至“上海外灘地王案”，“海之門公司”的股權(quán)持有人仍為“綠城公司”、“證大公司”；既然股東并未發(fā)生變更，自無(wú)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)適用的余地。

第二，合同當(dāng)事人商事經(jīng)驗(yàn)豐富且多有律師助陣，本可簽訂更完善之合同實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。在“Baxter Healthcare Corp. v. OR Concepts， Inc”案[13]中，法院認(rèn)為，案件所涉當(dāng)事人均可謂經(jīng)驗(yàn)豐富，且有律師助陣。他們完全知道如何在合同中訂立各種條款，實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。此一論證推及至“上海外灘地王案”中，則由于“復(fù)星公司”、“綠城公司”與“證大公司”均為在商海浸淫多年的商事主體，可謂財(cái)大氣粗。因此，“復(fù)星公司”為更好地保護(hù)自己，完全可以在公司章程/發(fā)起人協(xié)議中增加如下條款：非經(jīng)他方書面同意，任何一方不得以任何方式（直接/間接）轉(zhuǎn)讓所持“海之門公司”的股權(quán)。法院若在當(dāng)事人本可自我保護(hù)而未有行動(dòng)時(shí)保持克制，可以促進(jìn)未來(lái)當(dāng)事人進(jìn)行更有效的事前協(xié)商，更具效率上的考量。

第三，“間接收購(gòu)”屬合同當(dāng)事人可預(yù)見的交易模式，未予提前排除，便屬默許。同樣是在“Branmar Theatre Co. v. Branmar， Inc.”案中，法院指出，合同當(dāng)事人在做出“禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定時(shí)，完全可以預(yù)見另一當(dāng)事人可以通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓來(lái)實(shí)現(xiàn)合同讓與。既可預(yù)見而未有排除，可推定當(dāng)事人默許。類比于“上海外灘地王案”，既然“復(fù)星公司”可以預(yù)見“綠城公司”、“證大公司”可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓自身股權(quán)繞開其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，那么合同中對(duì)此問(wèn)題的付之闕如就可以推定為“復(fù)星公司”的默許。

第四，剝奪他人利益之條款，應(yīng)按對(duì)受益于該條款之人較嚴(yán)格的方法解釋。在“Ser-Bye Corporation v. C. P. & G. Markets， Inc”案中[14]，法院指出，一項(xiàng)意在褫奪他人利益的條款，僅有在其被當(dāng)事人以清晰、明確的含義表達(dá)出來(lái)時(shí)方能得到執(zhí)行；如果該條款存在合理的解釋方法使其不生褫奪之效果時(shí)，法院有義務(wù)進(jìn)行此種解釋。及至“上海外灘地王案”，即便認(rèn)為三方訂立之合同存有模糊，也應(yīng)做較受益人“復(fù)星公司”不利之解釋。

除上述法理基礎(chǔ)外，獨(dú)立法律意義還具有在其他語(yǔ)境通用的理論支撐，比如尊重立法者深思熟慮的安排、法院克制帶來(lái)的法律安定性等[15]。

上述分析看似言之鑿鑿，實(shí)則均存明顯質(zhì)疑，下文詳述之。

（二）獨(dú)立法律意義規(guī)則法理基礎(chǔ)之反思

第一，人格及其刺破。公司人格在原則上應(yīng)得維持，唯于例外亦得刺破。一般來(lái)說(shuō)，若假借公司規(guī)避既存義務(wù)、公司僅為特定行為之“幌子”的，法院便會(huì)例外地刺破公司人格這層薄薄的面紗[16]。

正因如此，即便存在獨(dú)立法律意義規(guī)則，已有美國(guó)法院認(rèn)為，當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，若其所有之財(cái)產(chǎn)僅剩被禁止轉(zhuǎn)讓之合同時(shí)，構(gòu)成對(duì)禁止轉(zhuǎn)讓義務(wù)之違反[17]。

在“上海外灘地王案”中，“綠城公司”、“證大公司”在轉(zhuǎn)讓自身股權(quán)之前，已經(jīng)提前剝離了除對(duì)“海之門公司”享有的股權(quán)和貸款債權(quán)以外的資產(chǎn)，似有“規(guī)避現(xiàn)存義務(wù)”、“公司僅為幌子”之嫌。

第二，合同固有的不完全性。由于有限理性問(wèn)題、時(shí)間約束、交易成本等原因，完全合同只可能存在于理想世界。縱使是久經(jīng)沙場(chǎng)的商事主體也往往難以訂立一份較完全的合同，在有限公司的語(yǔ)境下原因包括但不限于如下方面：（1）為了維持信任以及和諧的合作關(guān)系，有限公司的股東往往很少在事前提及令人掃興的糾紛可能性[18]；（2）商事主體更是往往因?yàn)椴呗赃x擇、談判團(tuán)隊(duì)與締約團(tuán)隊(duì)的分離等原因，難以將全部意圖展現(xiàn)于合同文本[19]。

由此可見，僅僅因?yàn)楹贤?dāng)事人經(jīng)驗(yàn)豐富、常有律師助陣，便認(rèn)為司法克制有助于提升事前協(xié)商的效率的觀點(diǎn)，不過(guò)是一種一廂情愿。

第三，可以預(yù)見不能推定默許。以“上海外灘地王案”中的“復(fù)星公司”為例，假使其可預(yù)見“SOHO中國(guó)”得通過(guò)間接收購(gòu)規(guī)避其權(quán)利，其或可能出于信任“綠城公司”、“證大公司”，或可能認(rèn)為法院會(huì)進(jìn)行類推適用以使自己獲得保護(hù)而沒有在合同中安排相應(yīng)條款。另外，在金融創(chuàng)新層出不窮、交易架構(gòu)眼花繚亂的今天，“復(fù)星公司”可以預(yù)見間接收購(gòu)，是否也就應(yīng)該可以預(yù)見其他所有可能的規(guī)避手段，是否也就默許了這全部的規(guī)避手段？答案顯然是否定的。

第四，一方獲益與全部獲益。在禁止合同轉(zhuǎn)讓型的規(guī)避案件中，禁止合同轉(zhuǎn)讓條款也許確實(shí)僅僅使得一方當(dāng)事人獲益，嚴(yán)格解釋規(guī)則可能尚存正當(dāng)性。然而，在諸如優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的語(yǔ)境下，情況遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的立法本意在于維系有限公司的人合性。既然人合性是有限公司成功的重要保障，維持人合性的合同/法律條款應(yīng)當(dāng)是由全體股東獲益的。如此一來(lái)，嚴(yán)格解釋規(guī)則不可能適用于所有的法律規(guī)避案型。

第五，司法干預(yù)的可欲性。雖然自邏輯的視角觀察，所謂法律的間隙或漏洞不過(guò)是“虛擬”的，然而此項(xiàng)“虛擬”卻并不指向完全的司法克制；而是相反的要求法官在立法者意圖被完全悖離、不予處理會(huì)產(chǎn)生顯著不公時(shí)，進(jìn)行積極干預(yù)[20]。

由此可見，司法者雖應(yīng)當(dāng)尊重立法者對(duì)不同交易架構(gòu)所作之規(guī)范性安排。但如果不同安排存在或系源自法律漏洞時(shí)，司法者便應(yīng)當(dāng)加以填補(bǔ)。至于所謂司法干預(yù)可能造成的法律安定性減弱，存有如下回應(yīng)：（1）任何司法干預(yù)都會(huì)產(chǎn)生不確定性，是否就應(yīng)取消所有司法干預(yù)？（2）問(wèn)題的關(guān)鍵不在于能不能司法干預(yù)，而是司法干預(yù)的可欲性。如果承認(rèn)法律系價(jià)值強(qiáng)制的體系[21]、法律漏洞難免存在且應(yīng)當(dāng)加以填補(bǔ)、完全合同/事前協(xié)商不足以保護(hù)合同當(dāng)事人，司法干預(yù)的可欲性便一目了然。

最后值得注意的是，有學(xué)者以美國(guó)學(xué)者提出的“打包后的可轉(zhuǎn)讓”（Bundled Assignability）理論來(lái)論證于間接收購(gòu)場(chǎng)合的司法克制的正當(dāng)性問(wèn)題[22]。

然而，仔細(xì)研讀首創(chuàng)該理論之文獻(xiàn)，似有下列質(zhì)疑：（1）通過(guò)子公司/項(xiàng)目公司實(shí)現(xiàn)本無(wú)可轉(zhuǎn)讓性的合同的可轉(zhuǎn)讓，不過(guò)是這種交易架構(gòu)的一種作用。（2）所謂通過(guò)子公司/項(xiàng)目公司實(shí)現(xiàn)的“打包后的可轉(zhuǎn)讓性”可以防止“鎖定”，增加特專投資，是建立在合同當(dāng)事人較看重的是相互配合的合同束而非合同束的實(shí)質(zhì)控制人的基礎(chǔ)之上的。如果在后者的場(chǎng)合還特別強(qiáng)調(diào)司法克制，反而會(huì)產(chǎn)生“鎖定”，減少可能的特專投資，損害社會(huì)效率。

事實(shí)上，獨(dú)立法律意義規(guī)則即使在其母國(guó)—美國(guó)也并非鐵板一塊。對(duì)該規(guī)則不予采納的法院判決不僅早已有之，而且為數(shù)眾多。且近來(lái)的美國(guó)法院，即便是一向堅(jiān)定擁護(hù)之的特拉華州法院，也已經(jīng)開始向司法干預(yù)的方向勇敢邁進(jìn)[23]。

綜上，建基于“獨(dú)立法律意義”規(guī)則之上的司法克制主義并不足取。如此，法院應(yīng)當(dāng)如何處理相似案件？

四、特案處置與一般化建議

（一）“上海外灘地王案”之再判斷

如果“上海外灘地王案”法院的證立應(yīng)屬失敗、法院亦不應(yīng)保持克制，“上海外灘地王案”應(yīng)做何種處理？初顯的答案自然應(yīng)是重新尋找涵攝的“大前提”。就本件案例而言，這一大前提似應(yīng)為《公司法》第72條第2款、第3款。然而，從該條款的清晰文義以觀，“間接收購(gòu)”的案件事實(shí)不能涵攝其下。因此，法院必須進(jìn)行類推適用。而進(jìn)行類推適用的前提是確定法律漏洞的存在。就此，法院另須說(shuō)明，為何在間接收購(gòu)導(dǎo)致持股股東實(shí)際控制人發(fā)生變動(dòng)時(shí)，法律未規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)屬于“應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定”[10]63。此時(shí)，法院須完成兩項(xiàng)工作：其一，法院應(yīng)闡明類推適用系基于“同一法律理由”的“平等”原則。在“上海外灘地王案”中，上海一中院特別強(qiáng)調(diào)《公司法》設(shè)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的立法意圖在于“確保有限公司的人合性和封閉性”，而法律規(guī)避者的行為使“海之門公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部關(guān)系遭到了根本性的顛覆”?；诖朔N“人合性和封閉性”保護(hù)的“同一法律理由”，法院當(dāng)然可以類推適用第72條至間接收購(gòu)的語(yǔ)境。其二，除論證同一法律理由之外，法院還必須說(shuō)明法律未在間接收購(gòu)中設(shè)置優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并非“有意為之”。此一說(shuō)明可依賴明確的立法資料也可以通過(guò)探尋客觀的立法者意圖實(shí)現(xiàn)。就目前的學(xué)術(shù)討論來(lái)看，不存在證明有意為之的立法材料；就客觀的立法者意圖來(lái)看，“打包后的可轉(zhuǎn)讓性”本可作為一種論證，然而由于其內(nèi)在問(wèn)題（已如上述）也難堪其任。若沒有支撐“有意為之”的主觀/客觀意圖，法院的類推適用也就完成了證立。接下去的法律適用就將針對(duì)《公司法》第72條的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)展開。在此，法院須考慮的是：若“復(fù)星公司”不主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則“SOHO中國(guó)”與“綠城公司”、“證大公司”的交易有效；若“復(fù)星公司”主張行權(quán)，則基于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)形成權(quán)的效力，自動(dòng)在“復(fù)星公司”、“綠城公司”、“證大公司”之間形成與后者同“SOHO中國(guó)”訂立之協(xié)議，在內(nèi)容上相同之合同。若“復(fù)星公司”主張“綠城公司”、“證大公司”履行，則應(yīng)涂銷后者已經(jīng)完成的股東變更登記事項(xiàng)。值得注意的是，無(wú)論如何，“SOHO中國(guó)”與“綠城公司”、“證大公司”之間訂立的合同都仍然有效。

（二）一般化建議

上文關(guān)于“上海外灘地王案”判決理由的分析及再判斷論述，雖具“特案”色彩，但也暗含處理相似案件（轉(zhuǎn)換行為類型的法律規(guī)避案件）的一般化建議：

第一，不宜以《合同法》第52條第3項(xiàng)概括處理法律規(guī)避案件?！逗贤ā返?2條第3項(xiàng)最重要的一項(xiàng)構(gòu)成要件當(dāng)屬“非法目的”。由上文論述可知，其所謂“非法”系指違反效力性、強(qiáng)制性規(guī)定而言。雖然從傳統(tǒng)理解來(lái)看，避法行為主要是為繞開強(qiáng)行法之規(guī)定。然而從美國(guó)公司法的發(fā)展、中國(guó)當(dāng)下的眾多金融創(chuàng)新以觀，避法行為還包括規(guī)避“任意性法律規(guī)范”或“強(qiáng)行法中賦權(quán)規(guī)范”的情形。對(duì)于此種避法行為顯然不能也不應(yīng)以《合同法》第52條第3項(xiàng)的規(guī)定，使其歸于無(wú)效。否則會(huì)發(fā)生直接違反尚非無(wú)效，間接規(guī)避卻失效力的評(píng)價(jià)矛盾問(wèn)題。

即使行為所規(guī)避的是效力性、禁止性規(guī)定，也需要判斷其所禁止的究為“法律目的”抑或“經(jīng)濟(jì)目的”。若為前者，則說(shuō)明法律所限制者不過(guò)特定行為類型；在類型已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)換時(shí)，法院亦不得以《合同法》第52條第3項(xiàng)認(rèn)定無(wú)效。

第二，在就轉(zhuǎn)換行為類型的法律規(guī)避行為進(jìn)行類推適用時(shí)，法院必須完成兩項(xiàng)不同的工作。其一，即說(shuō)明“同一法律理由”，多數(shù)法院應(yīng)均能注意。唯須注意者，系另一項(xiàng)工作即判斷未為規(guī)定是否為立法者有意為之的問(wèn)題。有時(shí)，法律之未有規(guī)定可能出自立法者“故意”，其背后蘊(yùn)含“法不禁止皆自由”的價(jià)值判斷。例如，特拉華州普通公司法在長(zhǎng)線合并之外，基于有利于母公司的立法目的，設(shè)置了程序更為簡(jiǎn)便的簡(jiǎn)易合并制度[24]。

于此場(chǎng)合，法院就不得輕易進(jìn)行類推適用。雖然獨(dú)立法律意義規(guī)則已經(jīng)千瘡百孔，然其卻具有一合理的內(nèi)核：當(dāng)不同法律安排確為立法者有意安排時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)盡量保持司法克制。當(dāng)然，法教義學(xué)只是減輕而不是去除了裁判者價(jià)值衡量的負(fù)擔(dān)[25]；

因此，如果法院確認(rèn)此種安排顯著不妥，不予處理會(huì)產(chǎn)生顯著不公，其仍得進(jìn)行類推適用。只是此時(shí)，法官必須非常小心，并且進(jìn)行非常之論證。在確定法律安排是否為立法者有意為之時(shí)，法院不僅可在立法資料中確定主觀意圖，也可以探求客觀的立法者目的。

綜上，法院處理轉(zhuǎn)換類型的法律規(guī)避時(shí)，其法律適用的過(guò)程可歸納為下圖：

須再次指出的是，本文所提出的關(guān)于法律規(guī)避問(wèn)題的處理建議僅針對(duì)“轉(zhuǎn)換行為類型”的避法行為。至于其他包括變換主體、變換標(biāo)的物的避法行為，已有學(xué)者做出論述[26]，本文不贅。不過(guò)，無(wú)論何種避法行為，其行為之效力都“取決于該法律行為的事實(shí)構(gòu)成和規(guī)定這些事實(shí)構(gòu)成的規(guī)范的解釋”[27]，而并不一定無(wú)效。

五、結(jié)語(yǔ)

自邏輯的角度觀察，法律世界不存在所謂法律的間隙或漏洞。即使是在立法者未著筆墨之處，“特權(quán)與無(wú)權(quán)利”、“豁免與無(wú)權(quán)力”這樣霍菲爾德式的法律關(guān)系①依然規(guī)范著人類生活。然而此種“未著筆墨”可能是出于立法者的有意安排，也可能是其疏漏，“應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定”。于后者之場(chǎng)合，便產(chǎn)生法律漏洞，需要法院依其自由裁量權(quán)加以填補(bǔ)。法律規(guī)避行為特別是轉(zhuǎn)換行為類型的法律規(guī)避，恰可以被劃入上述兩種情形中的任意一種。正因如此，法律規(guī)避或避法行為這一稱謂其實(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的是一種“價(jià)值中立”，而不存在何種或褒或貶的法律評(píng)價(jià)。于法律規(guī)避出現(xiàn)的場(chǎng)合，法院不應(yīng)當(dāng)條件反射地依托于“以合法形式掩蓋非法目的”，概括認(rèn)定避法行為無(wú)效；而應(yīng)當(dāng)積極地進(jìn)行法律行為解釋、法律解釋、類推適用等司法活動(dòng)，尋求妥當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果?！吧虾Ｍ鉃┑赝醢浮钡呐袥Q及其理由證立，不僅折射了司法部門對(duì)相關(guān)問(wèn)題的準(zhǔn)備不足，也同時(shí)呼喚著學(xué)界對(duì)相關(guān)問(wèn)題提供更多的關(guān)切、給予更多的理論支撐。本文拋磚引玉，望大家不吝賜教。

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