【摘要】出版業(yè)正在進入云時代，云存儲出版服務是云出版的主要應用之一。由于云存儲出版服務商掌握著數(shù)量龐大的用戶和版權資源，因而成為云出版產業(yè)利益鏈條的核心節(jié)點之一，對利益平衡關系的維系與重構起著至關重要的作用。本文僅就云存儲出版服務商的法律地位以及提供存儲服務涉及的直接侵權與間接侵權風險進行初步分析。

【關鍵詞】云出版；云存儲；直接侵權；間接侵權

【作者單位】劉勇，河南工業(yè)大學法學院。

云計算（Cloud Computing）的基本特點是，作為一種軟件或服務提供行為，其是以網頁瀏覽器方式通過遠程服務器中的軟件來執(zhí)行某些應用功能，應用成果可以存儲于遠程服務器，也可以下載到用戶本地計算機[1]。“云出版”是云計算在出版領域結出的碩果，指在編輯加工、復制生產、發(fā)行推廣和閱讀存儲等出版環(huán)節(jié)中使用云計算技術的數(shù)字出版活動[2]。云存儲出版服務是云出版的主要應用之一，是將出版資源放置在云端供用戶自由取用的全新的存儲與提取方案，目的是將圖像、文字、視頻和音頻等資源整合成強大的資源庫，實現(xiàn)“按需索取，按需即用，按需計費”。目前，亞馬遜、谷哥和蘋果等公司與我國的方正Apabi、中國知網的“CNKI云出版平臺”和盛大文學的“云中書城”等都提供云存儲出版服務。比如，Kindle云端閱讀器向每位用戶提供5GB免費云儲量，用戶將購買的電子書存儲在云端閱讀，無須下載到本地服務器[3]。云出版活動受到版權制度的影響與調整，應對云存儲出版服務涉及的版權問題開展細致的梳理，尤其是要著重分析相關的侵權責任風險。

一、云存儲出版服務商的版權角色

我們分析云存儲出版服務商的侵權責任風險必須界定其版權地位，首先要弄清“信息網絡傳播行為”的內涵?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第2條規(guī)定：信息網絡傳播行為是指將作品、表演和錄音錄像制品上傳或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為……。”《指導意見》第4條規(guī)定，對信息網絡傳播行為的判斷適用“服務器標準”?！渡綎|省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》第19條至第21條對“信息網絡傳播行為”有類似的規(guī)定。可見，北京市、山東省等地方性網絡版權立法是將信息網絡傳播行為定位于直接向網絡“提供作品”。我國《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規(guī)沒有“信息網絡傳播行為”的概念，但是《著作權法》第10條第12款與《條例》第26條第1款對“信息網絡傳播權”的定義都使用了“提供作品”的表述，這與地方性網絡版權立法中的“信息網絡傳播行為”是相對應的。

向網絡“提供作品”只是傳播作品的開始，但是作品通過信息網絡傳播的環(huán)節(jié)較多。直接提供行為開啟了作品的網絡傳播，但提供行為以后的傳播環(huán)節(jié)同樣有信息網絡傳播的效果。所以，我們對信息網絡傳播行為應寬泛理解，自動接入自動存儲、提供信息存儲空間和搜索鏈接等網絡服務，要么使作品的傳播成為可能，要么為已處于傳播狀態(tài)的作品提供傳播的便利或者擴大其傳播范圍，如果說提供作品屬于原始傳播，提供技術網絡服務的行為則屬于繼發(fā)傳播[4]。2012年，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）將信息網絡傳播行為劃分為“網絡提供行為”與“其他網絡服務行為”，分別對應著不同性質的網絡服務提供者，即“內容服務提供者”（ICP）與“網絡服務提供者”（ISP）。

網絡內容服務提供者與網絡服務提供者的最大區(qū)別是前者直接向網絡提供作品，后者與直接提供作品無涉，只是為已經存在的作品的進一步傳播提供接入、自動存儲、信息存儲空間與鏈接等技術服務[5]。云存儲出版服務的目的是為第三方（出版社、作者、讀者等）提供信息存儲空間，將所有的出版資源集中存放于云端，實現(xiàn)便捷化、低成本、安全可靠與可擴展的存儲。因此，按照《條例》第22條的規(guī)定，云存儲出版服務商屬于“存儲空間服務提供者”，功能限于“消極、被動”地提供存儲服務，而不介入第三方對作品的選擇與上傳活動，上傳過程由系統(tǒng)在用戶發(fā)布的指令下按照事先設定的程序自動完成。

二、云存儲出版服務商的直接侵權風險

“直接侵權”與“間接侵權”的劃分肇始于歐美國家版權理論，我國法律雖然沒有明確立法，但是實踐中廣泛用于侵權的認定與責任判斷，這成為處理侵害信息網絡傳播權糾紛的重要司法邏輯[4]。云存儲出版服務商雖然只是為第三方提供技術服務，但并非沒有直接侵權的風險。比如，云存儲出版服務商未經授權而利用存儲他人享有版權的資源，甚至將作品置于網絡傳播，或者將存儲在私有云里的原本通過技術措施“鎖定”的出版資源解碼傳播，都構成對信息網絡傳播權的直接侵害。

云存儲出版服務商的直接侵權還可能出現(xiàn)于“共同提供”作品的情況下。《規(guī)定》第4條規(guī)定：有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演和錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。云存儲出版服務商與第三方的“合作”內容與形式具有多樣化特征。大量的第三方應用集中在同一個平臺完成，就可能造成資源來源的誤認，容易引發(fā)共同提供作品，從而構成共同侵權的錯判。“分工合作”本身具有中立性，是云存儲出版服務商開展正常經營活動的策略，無侵權故意。

如果云存儲出版服務商“改變”第三方存儲的資源，同樣涉嫌直接侵權?！稐l例》第22條為存儲空間服務者提供了五條“充分非必要”免責條件，其中第2條“未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”是針對直接侵權的免責規(guī)定。那么何為“改變”呢？存儲空間服務的特征是：通過預先設定的程序，消極且自動回應用戶的指令，以“自動的技術過程”對信息內容進行原封不動的傳輸與存儲。如果信息內容被人為地改動后再傳輸或存儲，就不再符合“消極、自動”地提供服務的特征了。此時，網絡服務提供者應被認為參與實施了對信息內容的復制和傳播，構成直接侵權[6]。云存儲出版服務商應避免對第三方存儲資源的“內容”的改動，否則，就構成未經授權對他人專有權利的行使。

對直接侵權認定存在“服務器標準”與“用戶感知標準”之爭，理論與實踐總體傾向于前者。所謂“服務器標準”，是指只要將作品上載到向公眾開放的服務器中，就構成“信息網絡傳播行為”。有學者認為，無論技術如何變化，使作品處于“公眾能夠獲取的狀態(tài)”，只能是其被上傳并存儲在服務器，這是“服務器標準”的本質[7]?！胺掌鳂藴省钡淖畲髢?yōu)點是客觀性，便于司法審理標準的統(tǒng)一與把握。然而，隨著技術的發(fā)展，許多不經過服務器的“信息網絡傳播行為”出現(xiàn)了，于是《規(guī)定》第3條第2款對侵犯信息網絡傳播權的判斷標準進行了修正。按照規(guī)定，云存儲出版服務商除了將他人作品上載到開放的服務器構成直接侵權，通過分享軟件、共享文件等技術傳播作品也是“提供作品”行為。按照《侵權責任法》第7條的規(guī)定，如果沒有法律的特別規(guī)定，對云存儲出版服務商直接侵權的認定適用過錯責任原則。

三、云存儲出版服務商的間接侵權風險

云存儲出版服務為第三方存儲資源創(chuàng)造了便利，但是第三方利用這種便利實施侵權行為，云存儲出版服務商就為侵權提供了條件與工具，如果存在過錯，出于公共政策的考慮就要承擔侵權責任，即間接侵權責任。其一，云存儲出版服務商對向第三方提供的開放的存儲服務的風險應有一定的預見性。其二，云存儲出版服務商對侵權行為有屏蔽、刪除的技術控制力，或者對明顯的侵權行為采取過濾的防范能力。其三，作為商業(yè)主體性質的云存儲出版服務商承擔間接侵權責任，符合收益與風險一致性原理。其四，云計算環(huán)境中侵權者分散、侵權行為高發(fā)，侵權行為隱蔽不易被發(fā)現(xiàn)，直接侵權者難以追蹤與認定，如果提供侵權條件的云存儲出版服務商不承擔適度的法律責任，權利人的損失就無從索賠。

如果云存儲出版服務商以言語、推介技術支持和獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為，那么按照《規(guī)定》第7條第1款的規(guī)定，這些行為可能構成教唆侵權。在教唆侵權中，云存儲出版服務商的主觀過錯明顯，承擔間接侵權責任具有正當性。比如，有的云存儲出版服務商為了提高知名度、影響力，或者為了擴大用戶數(shù)量，采取獎勵積分的辦法鼓勵第三方上傳資源或者分享資源，盡管這種行為具有一定的合理性，但是部分用戶為了多掙積分而上傳或者分享有權利瑕疵的作品，而云存儲出版服務商由于通過獎勵積分的辦法對侵權行為進行了誘發(fā)與引導，構成間接侵權。當然，如果第三方上傳或者分享的資源不具有版權意義，則另當別論。

按照《規(guī)定》第7條第2款的規(guī)定，如果云存儲出版服務商明知或應知網絡用戶利用網絡侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽和斷開等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為，就可能構成幫助侵權。其中，對“明知”與“應知”的判斷是認定云存儲出版服務商構成幫助侵權的關鍵?！兑?guī)定》第8條第2款規(guī)定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。所以，我們不能通過考察云存儲出版服務商的審查行為，認定其是否“明知”或者“應知”。司法實踐通常適用“紅旗標準”（red flag test）進行判斷。美國國會關于DMCA的報告稱：當網絡服務提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的“紅旗”之后，如果其不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格……在判斷相關事實或情況是否構成“紅旗”，換言之，即侵權行為是否對一個在相同或類似情況下的“理性人”已然明顯時，我們應當采取客觀標準[8]。“紅旗標準”要求云存儲出版服務商履行合理注意義務，及時發(fā)現(xiàn)與制止侵權行為。那么，什么樣的侵權行為才屬于“紅旗”呢？立法列舉無法窮盡，一切都要通過對具體事實的分析，《規(guī)定》只是提供了部分指導意見。

云存儲出版服務商如何防止從服務中獲得“直接經濟利益”同樣是他們必須考慮的重要問題。《條例》第22條第4款規(guī)定，提供存儲空間服務的網絡服務提供者如獲免責應“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益。”有學者認為，這是“替代責任”在我國立法中的反映[9]。另有學者指出，我國立法與司法實踐不存在“替代責任”的法律根基，將《條例》第22條第4款的免責條件解釋為對“替代責任”的免責，是根本不能成立的[6]。云存儲服務商因為“經濟收益”問題引發(fā)的糾紛并不鮮見。比如，在美國的Megaupload模式中，用戶下載越多，云服務商賺取的傭金越多，收益就越大，導致大量盜版作品的傳播。又比如，有學者針對“大百科全書出版社訴蘋果公司案”認為，蘋果公司從Appstore的收費應用中獲得了分成，不屬于網絡服務提供者，而是地道的內容服務提供者[10]。一般來講，云存儲出版服務商的收入包括三個部分：技術服務費、廣告費和收入分成。按照《規(guī)定》第11條第2款的規(guī)定，一般性廣告費、服務費不屬于直接經濟利益，但是與特定作品、表演、錄音錄像制品聯(lián)系的廣告費和其他具有類似特定聯(lián)系的收入，屬于直接經濟利益。至于云存儲出版服務商從合作分成得到的收益，如果只是正常的商業(yè)行為而未有侵權合謀，不應影響其網絡服務提供者的法律地位。在此情況下，按照《規(guī)定》第4條的規(guī)定，云存儲出版服務商應舉證證明自己提供的是信息存儲空間服務，不構成共同侵權。

云存儲出版服務商接到權利人的侵權警告通知，就要按照《條例》第22條第5款的規(guī)定，立即刪除權利人認為侵權的作品、表演和錄音錄像制品，這就是著名的“避風港”規(guī)則。適用“避風港”規(guī)則的前提是適用“紅旗標準”，即云存儲出版服務商既不“明知”，也不“應知”網絡用戶利用其提供的存儲服務侵犯版權。因為，云存儲出版服務商在接到通知之前對侵權行為“已經知情”但不采取措施，存在過錯。由于侵權通知是觸發(fā)網絡服務提供者刪除義務產生的重要因素，所以侵權通知的內容和形式變得重要起來[11]。有學者認為，不符合《條例》第14條規(guī)定要件的通知，應被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網絡服務提供商援引避風港規(guī)則免責的理由[12]?！吨笇б庖姟返?8條規(guī)定：通知未包含被訴侵權的作品……的網絡地址，但網絡服務提供者根據該通知提供的信息對被訴侵權的作品……能夠足以準確定位的，可以認定權利人提交的通知屬于……“確有證據的警告”。所以，對于不符合法定形式要件的通知的效力，云存儲出版服務商要認真分析，而不能機械套用相關規(guī)定做出無效之判斷。

云計算正在打造一種全新的數(shù)字出版業(yè)態(tài)，而云存儲出版服務商由于掌握著大量的出版社、作者和讀者等第三方用戶資源與數(shù)量龐大的版權資源，以及分享傳播渠道，處于產業(yè)利益鏈法律關系的核心地位，所以其利用版權的行為，以及任何關于網絡存儲服務提供者立法與司法審判標準的變化，都可能對既有利益平衡造成擾動。目前，云存儲出版服務商的法律風險有增高的趨勢。一方面，權利人有要求立法引入懲罰性賠償制度，加大云服務商版權責任的強烈呼聲與訴求[13]；另一方面，“多租戶”是云存儲出版服務的特點，出于保密的需要，云存儲出版服務商無權對用戶的行為監(jiān)視和控制，很難發(fā)現(xiàn)用戶的侵權行為。云存儲出版服務商必須高度重視版權問題，采取相應的對策防范與化解風險。

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