郗璐璐

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

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論勞務派遣與勞務外包的界別

郗璐璐

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

勞務派遣與勞務外包在實踐中頗為常見。勞務外包在法律定性上其實為承攬合同，當承攬人為單位時，將產(chǎn)生與勞務派遣極其相似的三角結構，導致認定疑難。而認定結論的不同，對三方權利義務的影響不可謂小，是故更有界別之必要。蓋因勞動案件所涉廣泛，實際案情亦多有不同，基于實際判例的實證分析更具特殊意義。勞務派遣與外包的界別是要素的考察，經(jīng)過對各個要素的學理檢視，需要在判斷時著眼于勞務接受單位對勞動者有無指揮管理權，以及合同標的兩個要素綜合考慮。用人單位有無主體資質(zhì)或業(yè)務是否超出經(jīng)營范圍，可作為輔助考慮，但不具決定性。

勞務外包；勞務派遣；承攬；指揮管理；合同標的

繼我國在2008年出臺《勞動合同法》，短短五年之后，全國人大常委會又進行了聲勢浩大的修法，集中修訂“勞務派遣”章節(jié)。可見，立法者對勞務派遣存在斟酌和權衡。我國在2006年已有勞務派遣公司26 158個，但其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟膬H18 010個，而且大多是以勞務承包或勞務中介為主，兼營勞務派遣，專業(yè)性的勞務派遣機構較少。其中一突出問題是勞務派遣極易與勞務外包產(chǎn)生混淆，帶來法律適用的困難。如江蘇省即有規(guī)定涉及：“其他名為勞務外包實為勞務派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算”①參見《江蘇省勞動合同條例》第36條，同旨可見《汕頭經(jīng)濟特區(qū)職工權益保障條例》第32條。。勞務派遣是現(xiàn)行法明確規(guī)定的用工形式，那么何謂勞務外包？而名為外包實為派遣的境況又緣何出現(xiàn)？司法機關于決斷間，搖擺著眾多勞務派遣勞動者的權益保護難題。

不僅如此，在學理認知上，兩者也難謂條縷分明。例如，日本有學者將勞務外包業(yè)定義為:“為了特別指定工作的派遣而錄用和供給勞動者的行業(yè)?！盵1]顯然此說未點明區(qū)別所在，反倒更有混為一談的傾向。而日本勞務派遣的歷史也表明，勞務派遣從誕生之日起就與勞動力供給、業(yè)務承攬、職業(yè)介紹和勞務輸出等相關形態(tài)具有連帶性。為此，不論從實務策略還是學理研究，都有必要明確如何界別勞務派遣與勞務外包，以實現(xiàn)勞動者權利的妥適保護和勞務派遣與外包的合理法律定位。

一、勞務派遣與外包的界定意義

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。在進行具體的要素分析前，有必要開宗明義，確定勞務派遣與勞務外包的法律定位，以為后續(xù)分析鑒別之基礎。

(一)勞務派遣與外包的法律實質(zhì)

考諸《勞動合同法》，雖然對勞務派遣三方的權利義務均有明確規(guī)定，但不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法對勞動派遣的定義尚付闕如，對比位處同章的“非全日制用工”，勞務派遣似乎在定義上存在疑難?？蓮默F(xiàn)有文獻看來，學術界對勞務派遣的定義均大同小異。概因為勞動派遣一開始就是作為一個法律概念來界定，其淵源于法律文本，故而定義上的出入不可能很大[2]。簡言之，勞務派遣即指派遣機構(用人單位)與派遣勞工(勞動者)建立勞動關系，而后通過與要派機構(用工單位)簽訂勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種用工形式。三方主體兩紙協(xié)議，此點并無爭議。

而對于勞務外包的定位，則觀點頗為紛亂。與“勞務外包”近義的稱謂有“人力資源外包”、“業(yè)務外包”等?；蛴袑W者稱，人力資源管理外包與勞動者派遣是包含關系。亦有文章指出，外包大致可以分為資源外包、后勤服務外包、客戶關系外包等。從形式上看，“外包”一詞，更多體現(xiàn)的是勞動法和人力資源實務界的色彩，更易與承包等概念混用。

舉凡現(xiàn)有論點，筆者以為，在界別勞務派遣和外包的語境下，既然勞務派遣先定于法學領域，是一個法律術語，故應在法學領域?qū)Α巴獍备拍钸M行界定，以實現(xiàn)話語體系的統(tǒng)一，而非從勞動產(chǎn)業(yè)實踐而論。從法律構造觀之，目前明確的是，勞務外包是外包單位將特定工作(無論人力資源、業(yè)務、勞務等)交由另一單位予以完成，并俟工作完成后給付報酬，由承包單位的勞動者進行具體勞動的勞務形式。對比之下不難發(fā)現(xiàn)，雖然勞務派遣與勞務外包均具有相似的三方，同樣三角化契約的主體結構，但因為勞動者的勞動關系歸屬于承包單位，勞務外包下的三方法律關系其實是“假三方、真雙方”的結構，勞動者僅是承包單位的履行輔助人，發(fā)包單位和承包單位的法律關系系屬承攬合同關系，勞務外包這一用工形式的本質(zhì)，實為承攬。故此，勞務外包應入承攬的法理彀中，在承攬的概念結構下進行分析。

(二)勞務派遣與外包的法律效果

遑論勞務派遣與勞務承攬，即使勞動合同和承攬合同的區(qū)分在民法上都非顯而易見。如王澤鑒教授認為：勞動契約所屬之雇傭契約與承攬契約在民法學理上同為“勞務性”契約，欲區(qū)分二者不無疑義[3]。之所以要界別派遣與外包，根本原因就在于明晰在特定情形下選擇施以不同的法效果。

具體而言，在法律關系上，用人單位與勞動者之間必然屬于勞動關系，但在承攬框架下，發(fā)包單位與用人單位間為承攬合同，在派遣框架下為派遣協(xié)議；在承攬框架下，發(fā)包單位與勞動者之間無實質(zhì)法律關系，在派遣框架下，用工單位與勞動者之間為用工關系。在各方承擔的義務上，在承攬框架下，用人單位負有完成一定工作及給付“無瑕疵工作”的義務，如若工作存在瑕疵，發(fā)包單位人對有瑕疵的工作得拒絕受領，并得與報酬的給付主張同時履行抗辯；發(fā)包單位相應負有受領“無瑕疵工作”并給付報酬的義務。在派遣框架下，用工單位負有向用人單位支付勞動報酬的義務，同時向勞動者負有支付加班費、績效獎金和與崗位相關的福利待遇的義務。可見，正確區(qū)分勞務派遣與外包，不應從名義上“以貌取人”，而要了解法律創(chuàng)設兩種不同勞務形式的理由，尤其是給付義務的分配和由之產(chǎn)生的法律關系。

裁判結論為勞務派遣還是承攬，將對勞動者所處之法律地位致生變動，影響權利的歸屬與義務的分配，不可不察①除上述義務與關系的不同外，其他實質(zhì)影響勞動者利益的事項，如發(fā)生工傷或?qū)ν馇謾鄷r雇主責任的承擔等關乎勞動者權利的要害問題，會因認定結論為派遣或外包，產(chǎn)生全然相反的效果。。對于二者混淆的原因和界別難題的源起，其實有其歷史原因，深入探討二者的發(fā)展進路，對于司法實踐中的合理定位大有裨益。

二、派遣與外包混淆的歷史鉤沉

從歷史解釋的角度認識勞務派遣與外包有助于進一步理解兩種勞務形式在勞動市場上的演進，認識到勞務派遣或勞務外包的認定結果所導致的權利義務的變動，為正確界分確立理性的思維。

現(xiàn)代的勞務派遣制度一般追溯到美國勞務市場的發(fā)展，但其根源草蛇灰線，可遠溯及人口買賣，勞動力租賃的時代。為此，勞務派遣一貫被抹上“剝削”、“勞動力商品化”等色彩，故而飽受非議。而國際勞工組織也隨之走過對勞務派遣“全面禁止”到“允許但限制”，再到“解禁與放松規(guī)制”的歷程[4]。但事實上，勞動力派遣在我國的產(chǎn)生和發(fā)展，是市場經(jīng)濟條件下市場主體自發(fā)選擇的結果。我國《勞動合同法》于2008年出臺，其中首次將已普遍存在的“勞務派遣”這一用工形式在“特別規(guī)定”章節(jié)中予以確定，通過設定多角度的限制，限縮勞務派遣的規(guī)模。這也表明，我國立法者對勞務派遣采取嚴格管制的態(tài)度。

不料，中華全國總工會在2010年和2011年對全國勞務派遣用工的基本情況進行調(diào)研，卻發(fā)現(xiàn)自《勞動合同法》施行以來，立法本欲抑制的勞務派遣卻呈現(xiàn)一片“逆勢繁榮”。據(jù)調(diào)查，全國勞務派遣工數(shù)量呈增長態(tài)勢，第三產(chǎn)業(yè)普遍使用勞務派遣工，其中尤以一線崗位的農(nóng)民工為主。與此同時，在日漸蓬勃的勞務派遣用工中，存在用工不規(guī)范、經(jīng)濟利益與民主權利實現(xiàn)程度均較低，職業(yè)發(fā)展空間小，機會少，行業(yè)經(jīng)營混亂等問題[5]。立法者無疑對勞務派遣如臨大敵，認為立法偏差導致市場的反常發(fā)展，是管制不緊，法律不嚴之故，因而在2013年修法。相較之下，新法在市場準入和退出機制上更為嚴苛，勞務派遣用工的法律規(guī)制也更加細化，對企業(yè)的勞務派遣用工提出了更高要求。

此時，根據(jù)《勞動合同法修正案》及《勞務派遣暫行規(guī)定》，用工單位應當嚴格壓縮勞務派遣用工數(shù)量，“使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。超過上述比例的，最遲應于2016年3月1日前將比例降至10%以內(nèi)”。對于勞務派遣用工比例大的部分企業(yè)而言，滿足修正案所提出的合規(guī)性要求是一項艱巨的任務。勞務派遣本就是半員工、半外派的靈活用工形式，而立法者期望采取的首選派遣轉型方案無疑是將被派遣員工轉為本單位職工，由本單位直接與被派遣員工簽定勞動合同。在立法者看來，如此方可彌補勞動者權益保護力度之不足。遺憾的是，對于派遣用工比例普遍超過40%的國有企業(yè)而言，在國企改革的大背景下，人員編制與工資總額不可能大幅度增加[6]。如果無法通過吸納為正式員工滿足10%的低比例要求，剩余的選擇只有“轉外包”。所以，由原來派遣轉型而來的“外包”開始大行其道，從占比少、多存在于單位與個體間的勞務承包，一躍取代受到法律嚴格規(guī)制的勞務派遣，成為用工單位更為青睞的用工形式?？梢哉f，勞務派遣與外包的界別難題在實踐中的涌現(xiàn)，無疑是勞務派遣普遍的現(xiàn)狀與修正案嚴厲管制之堵所致的結果。

三、派遣與外包案例的實證分析

結合上文對勞務派遣與外包的界定意義和發(fā)展進路的分析，縱觀現(xiàn)有文獻，對于派遣和外包的主要界別要素大體為指揮管理權、主體資質(zhì)、合同標的、風險承擔、報酬計算等，均概莫能外。就具體個案而言，上述要素或許能為界別派遣與外包提供參考，但從抽象角度看，鑒于現(xiàn)實中勞動糾紛案情多變，即使要素相同，也會發(fā)生適用上的疑難。例如對于指揮管理權，承攬關系下定作人負有一定的協(xié)作義務，對承攬單位所派之勞動者予以協(xié)助，但相應的，勞務派遣中用工單位享有對勞動者當然的指揮管理權，同時又無法排除派遣關系下，派遣公司對勞動者的監(jiān)督管理，是故，連勞動者往往都難以感知所受管理的性質(zhì)，由法官來居間裁判，難度尤甚。筆者以為，此種案情很難通過簡單的規(guī)則認知來識別，且勞動案件所涉因素眾多，必然受到政策因素的影響，因此更需總結司法判例予以彌補。

故此，筆者以“勞務派遣”與“勞務外包”的關聯(lián)度為據(jù)，擇選2013年《勞動合同法》修訂后產(chǎn)生的十個典型案例，對其間法院裁判時的主要考慮要素進行統(tǒng)計，并從學理角度進一步檢視各種要素的合理性。為便于指代，案件名稱均以涉案公司類型為準。

(一)判決理由中主要要素的析出

從現(xiàn)有文獻和司法案例簡要來看，所謂“主體資質(zhì)”，即法院會審查勞務派出單位是否具有《勞動合同法》上所要求的主體資格；“指揮、管理”則指的是勞務接受單位是否對勞動者享有一定的指揮管理權限，包括工作時間等勞動安排；而“計酬方式”指的是部分法院論證時，考慮到報酬的給付是按人計數(shù)亦或是按完成量，從而區(qū)分結論；“經(jīng)營范圍”意為勞動者所從事的工作內(nèi)容，是否落入勞務派出單位的經(jīng)營范圍中，是則可能成立外包，反之則排除派遣的可能性；而“合同標的”要素指的則是單位兩造的合同是以完成工作還是以提供勞動力為標的。在下表中，經(jīng)過法院考量的要素標記為“√”，法院未予考慮的要素不做標記。

案件名稱主體資質(zhì)指揮、管理計酬方式經(jīng)營范圍合同標的結論物流公司案①√√外包食品公司案②√√√派遣汽車公司案③√√派遣煙草公司案④√√√派遣物業(yè)公司案⑤√外包顧問公司案⑥√√外包工貿(mào)公司案⑦√√√派遣熱電公司案⑧√√√派遣通信公司案⑨√√外包中國銀行案√√外包

① 上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民三(民)終字第720號。

②浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第2516號。

③上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民三(民)終字第347號。

④湖南省石門縣人民法院(2014)石民一初字第109號。

⑤上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民一(民)終字第408號。

⑥湖北省武漢市漢陽區(qū)人民法院(2015)鄂漢陽民三初字第00172號。

⑦湖南省株洲市中級人民法院(2015)株中法民四終字第239號。

⑧江蘇省蘇州市中級人民法院(2014)蘇中民終字第04094號。

⑨四川省資陽市中級人民法院(2016)川20民終290號。

江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院(2014)秦民初字第5215號。

(二)判例中主要要素的學理檢視

雖然針對上表中法院對十個案件裁判的思路析出，已主要歸納為五個要素，但僅憑法院裁判理由的引述并不意味著上述要素均是勞務派遣與外包的合理性區(qū)別，也存在司法誤讀的可能，是故對此有必要進行學理檢視，以明確上述要素是否切合勞務派遣與外包的結構性差異，并進一步厘清各要素在界別派遣與外包中的定位。

1.主體資質(zhì)

對于主體資質(zhì)要素，依據(jù)來源是《勞動合同法》第57條的規(guī)定。從相應的法院判決理由看，存在如是觀點：因為違反強制性規(guī)定，不合主體資質(zhì)要件的單位不可能進行勞務派遣。例如上述“熱電公司案”法官即認為，因為主體沒有達到勞務派遣機構的設立條件，其所進行的勞務派遣行為應當無效。但“工貿(mào)公司案”雖考慮主體資質(zhì)，但認為即使用人單位無勞務派遣資格，在從事實質(zhì)為勞務派遣的行為時，仍不妨認定為勞務派遣。

為此須需明確的是，應如何解釋《合同法》第52條第(五)項所謂的“強制性規(guī)定”。依《合同法》司法解釋(二)第14條，“合同法第52條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”?？梢?，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同不能一概被認定無效，只有當合同違反效力性強制性規(guī)定時，方可認定無效。“熱電公司案”顯然將《勞動合同法》第57條理解為效力性強制性規(guī)定。但通過體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法解釋方法來確定第57條含義，則會發(fā)現(xiàn)其應當為管理性強制性規(guī)定，而非效力性規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?2條為違法經(jīng)營勞務派遣者規(guī)定了行政責任，無主體資質(zhì)雖違反第57條，但合同依然有效，并不與第92條行政機關的行政處罰權矛盾。而從歷史和目的解釋視之，2013年修訂“勞務派遣”章節(jié)的主要目的，就在于提高勞務派遣經(jīng)營機構的設立門檻，通過固化派遣機構的最低注冊資本、經(jīng)營場地等條件，確保發(fā)生糾紛時勞動者對派遣機構的追責可能性和機構的基本賠付能力。第57條純?nèi)皇窍騽趧诱邫嘁姹Ｕ系膬A斜，而非對兩造單位間合同效力的干涉。既如此，違反管理性禁止性規(guī)范通常不影響合同行為的效力?？梢?，主體資質(zhì)要素實非界別的確定性準據(jù)，不可單獨據(jù)以定性。

2.指揮、管理

對于指揮、管理要素，考察的即是勞務的實際接受單位，是否享有對勞動者的指揮管理權，又可稱為員工的人身依附性。《勞務派遣若干規(guī)定(征求意見稿)》在起草時，人力資源和社會保障部曾擬規(guī)定“用人單位將業(yè)務發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工”。但該表述受到質(zhì)疑，認為其影響了地方監(jiān)管上的靈活執(zhí)法，故正式頒布的《勞務派遣暫行規(guī)定》寬泛處理，即“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”。

征求意見稿之所以有如是設計，究其原因，在于勞務派遣與外包的結構性差異。勞務派遣中，根據(jù)《勞動合同法》第62條，用工單位對勞動者享有一定的管理指揮權；但勞務外包中，發(fā)包方和承包方間為承攬合同，當事人雙方是平等的，彼此間不存在隸屬關系。承辦方所派員工僅是履行輔助人，與發(fā)包方無直接法律關系，定作人對于履行輔助人并無指揮命令權。

日本曾為分清勞務外包與派遣，頒布《關于從事勞動派遣業(yè)和外包的區(qū)分基準》，其中提出的首要要件即“指揮監(jiān)督性”。指出勞動者工作時，必須在該業(yè)主的直接指揮監(jiān)督下進行。因此可從多層面理解，勞務接受單位是否有權對勞動者進行指揮調(diào)度是勞務派遣與外包的界別關鍵，另從上文表中指揮、管理要素為法院所考察之比例亦可資印證。

仍需指明的是，“中國銀行案”指出，如果承攬合同中約定了發(fā)包人對員工享有相應管理的權利，此約定不會導致承攬法律關系的變化。所以僅憑借單位對員工進行一定程度的管理和指揮即認定構成勞務派遣的思路易失之偏頗。因為如本節(jié)伊始所述，指揮管理權并不是一個分明的概念，蓋因承攬中定作人的協(xié)作無法回避，派遣中用人單位同樣得監(jiān)督勞動者，而指揮管理、監(jiān)督與協(xié)作，能夠在實踐中產(chǎn)生難以窮盡的各種情形。

3.計酬方式與合同標的

對于計酬方式要素，是因為基于勞務派遣協(xié)議，派遣所計即勞動報酬，而勞務外包所支付的報酬即依據(jù)承攬合同，承攬人完成并交付約定工作成果的對價。因此，基于合同性質(zhì)的不同，報酬的計算方式一般也存在差異。勞務派遣的工資與普通工資給付并無差異，多是以人數(shù)計，而承攬合同以完成特定工作任務為目的，報酬多以任務完成為目的。由此可見，計酬方式要素與后續(xù)的合同標的要素實為殊途同歸。

雖然法院在裁判時分別考慮了兩造單位間合同的標的及向勞動者支付報酬的計算方式，但究其根源，都在試圖區(qū)分合同目的是完成特定任務亦或是提供相應勞動力。無怪有民法學者認為，“承攬與雇傭，雖均為勞務給付契約，但雇傭僅以給付勞務為目的，受雇人所服勞務，縱未生雇傭人所預期之效果，仍得受領報酬；承攬則以完成一定工作為目的，承攬人除給付勞務外，尚負完成工作之義務，工作完成，使得受領報酬”[7]。這就是給付主義與成果主義的差異,即“做事”和“做成事”之別。從上表統(tǒng)計中同樣也可看出，綜合計酬方式要素和合同標的要素出現(xiàn)次數(shù)極高。因此單位間簽訂的合同性質(zhì)是勞務派遣與外包的重要參考要素，主要衡量的內(nèi)容為合同約定的報酬計算方式和合同標的。

4.經(jīng)營范圍

對于經(jīng)營范圍要素，主要考察的是勞動者所要完成的工作或提供的勞動是否落于用人單位的經(jīng)營范圍之中。如落于經(jīng)營范圍中，則傾向于認定勞務外包，不然則可能被認定為勞務派遣。筆者以為，此項要素與主體資質(zhì)要素亦出于相似考慮。經(jīng)營范圍要素的核心在于假定用人單位均遵照企業(yè)登記經(jīng)營范圍參與經(jīng)營，故而對超出經(jīng)營范圍的事項，可推知用人單位并無承攬之資格，更無外包之真意，而應認定為“名為外包，實為派遣”。相反，主體資質(zhì)要素同樣是推定無資質(zhì)的用人單位無進行勞務派遣的真意，從而傾向于認定構成勞務外包。

但上文所述對主體資質(zhì)要素的誤解，在經(jīng)營范圍要素中同樣存在。違反對主體資質(zhì)的規(guī)定，不必然導致合同無效，甚至不影響合同效力。而超出經(jīng)營范圍訂立的合同，同樣不致合同效力上的瑕疵?？梢?，通過判斷用人單位是否超出經(jīng)營范圍來界別勞務派遣與承包并無學理依據(jù)。經(jīng)營范圍和主體資質(zhì)要素難以解決的情形是，用人單位超出經(jīng)營范圍但又不具主體資質(zhì)，或落于經(jīng)營范圍中但又具備主體資質(zhì)時，應如何考量。此間兩難表明，經(jīng)營范圍要素至多只能作為判斷的參考性要素，而非準據(jù)。甚至可以說，主體資質(zhì)與經(jīng)營范圍要素對于勞務派遣與勞務外包的界別可有可無。

還需注意，“汽車公司案”還反駁了根據(jù)“涉案崗位是否違反三性”以區(qū)分派遣或外包的觀點。其實《勞動合同法》對于勞務派遣崗位的限制性規(guī)定，其意義同理于勞務派遣機構的主體資質(zhì)限制，性質(zhì)相當于管理性強制性規(guī)定，若以違反此規(guī)定而否定勞務派遣的構成，很可能與強制性規(guī)定保障勞動者的初衷背道而馳。

因此，從十個判例中總結而得的五個要素，經(jīng)學理分析與批判，筆者認為，應當以指揮、管理要素和合同性質(zhì)為核心，輔之以對主體資質(zhì)和經(jīng)營范圍的考察，綜合作出判斷。

四、結語

綜上所述，以勞務外包為代表的外包式勞務形式，在法律上不妨在承攬合同的構造中尋求權利義務的分配。而勞務派遣與勞務外包這兩種法律效果迥異的勞務形式雖然在結構外觀上極為相似，但仍非無跡可尋。通過對典型案例中裁判理由的剖析，析出法院主要的五個考量要素。通過將要素逐一在學理上進行檢驗，結合對裁判理由的實證分析，筆者以為，指揮管理權和合同標的要素是能夠影響認定結論的核心要素，而其他諸如主體資質(zhì)、經(jīng)營范圍等要素，法院可在裁判時作為輔助論據(jù)加以申引，但無法左右認定結論。

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[責任編輯:劉曉慧]

2016-08-11

郗璐璐(1992-)，女，山西陽泉人，2015級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生。

D923.99

A

1008-7966(2016)06-0070-04